CC - C169-2004

Sentencia C-169/04

JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Exclusión de algunos sorteos promocionales y rifas MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAROrigen y características/MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Condiciones y efectos MONOPOLIO-Finalidad de establecimiento Esta Corporación ha entendido que solo podrá establecerse un monopolio con el propósito de generar rentas para una entidad del Estado, para fines de interés público o social; así las cosas, se excluye la posibilidad de que los particulares exploten por cuenta propia la actividad sobre la cual recae el monopolio. Entonces, “por un lado de la actividad monopolizada quedan excluidos los particulares, por otro, el monopolio que se establezca por la ley solo puede obrar a favor del Estado sin que resulte posible de acuerdo con la Constitución, el establecimiento de monopolios legales a favor de particulares”. MONOPOLIO-Creación, organización y funcionamiento corresponde a la ley La jurisprudencia, a partir del texto constitucional vigente ha hecho énfasis en que la creación, organización y funcionamiento de los monopolios corresponde a la ley. En ese sentido entonces, a partir de las formulaciones constitucionales corresponderá con exclusividad al legislador no solo el establecimiento de un específico arbitrio rentístico con carácter monopolístico con fines de interés social o público sino también la determinación de las reglas a las que debe sujetarse el Estado en el recaudo, manejo, administración de las respectivas rentas. Por ello debe la Corte reiterar, que la Constitución de manera directa no crea los arbitrios rentísticos monopolísticos sino que señala las reglas básicas que ha de

atender el legislador para crear en cada caso el monopolio rentístico y, según sean las características del mismo, sujetarlo a las finalidades y condiciones básicas que señala la Constitución. MONOPOLIO RENTISTICO-Alcance de la expresión “régimen propio” MONOPOLIO RENTISTICO-No previsión en disposición constitucional de régimen normativo superior al que pueda establecerse en una ley ordinaria/MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-No previsión en disposición constitucional de régimen normativo superior al que pueda establecerse en una ley ordinaria En la disposición constitucional no se ha previsto un régimen normativo jerárquicamente superior al que pueda establecerse por una ley ordinaria. En efecto, no se trata en este caso de un régimen que tuviese el rango de Ley Orgánica, menos, de Ley Estatutaria y, por tanto, la Ley 643 de 2001 que fija el régimen propio del monopolio de juego de suerte y azar solo denota un tratamiento adecuado a las características de los juegos de suerte y azar, fijación que hace el legislador dentro del marco de su potestad legislativa teniendo solo en cuenta los límites y condicionamientos explícitos contenidos en el artículo 336. MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAREstablecimiento comprende potestad legislativa de excluir actividades y rentas Establecido que el Constituyente no ha creado directamente el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar debe aceptarse constitucionalmente que dentro de la potestad que asiste al legislador para señalar cuáles juegos

de suerte y azar están sometidos al régimen “propio” determinado por él mismo, va ínsita la potestad de definir en forma negativa qué actividades no constituyen juegos de suerte y azar para efectos del régimen propio del monopolio rentístico. En ese orden de ideas, bien puede la ley excluir de ese régimen propio ciertas actividades en cuanto ellas no reúnan las características que dentro del régimen propio el mismo legislador ha señalado para los juegos de suerte y azar que configuran el monopolio rentístico. MONOPOLIO RENTISTICO-Destinación señalada por Constituyente para algunas de las rentas no afecta potestad legislativa sobre determinación de específicas actividades y rentas La destinación señalada por el Constituyente para algunas de las rentas que el legislador resuelva monopolizar, no afecta la amplia potestad de éste en cuanto a la determinación de las específicas actividades y rentas. Solo que si el legislador resuelve monopolizar ciertas actividades debe sujetarse a la previsión constitucional en cuanto a la finalidad a que han de destinarse las respectivas rentas. LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZARAlcance respecto a inclusión o exclusión La Corte ha de reiterar lo señalado en su Sentencia C-1070 de 2002 a propósito del margen de configuración que asiste al legislador para reglamentar el monopolio de juegos de suerte y azar: “este amplio margen de configuración se manifiesta en términos concretos en que basta con que el legislador observe algún criterio objetivo para que pueda incluir en el monopolio de suerte y azar los juegos que estime convenientes”. A contrario

sensu ha de considerarse que basta con que el legislador observe algún criterio objetivo para excluir del dicho monopolio algunos sorteos o juegos, que en principio pudieran considerarse como integrantes del monopolio. MONOPOLIO RENTISTICO-No creación directa de manera específica por la Constitución/MONOPOLIO RENTISTICO-Creación legislativa La Constitución no crea directamente de manera específica los monopolios rentísticos sino que deja al legislador la creación de los mismos, además del señalamiento del régimen propio a que se refiere el inciso tercero del mismo artículo 336 y que comprende la organización, administración, control y explotación de los monopolios. MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZARPotestad legislativa de exclusión de actividades La Constitución prevé que constituido un monopolio de suerte y azar, las rentas que se obtengan en ejercicio del mismo, estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Pero la creación corresponde con exclusividad a la ley y al legislador asiste un margen de apreciación para determinar qué características específicas deben tener las actividades de suerte y azar que considera deben formar parte del monopolio. Y en esa potestad de determinación va ínsita la potestad de exclusión de las actividades que considere no deben formar parte del monopolio rentístico destinado a los servicios de salud. MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZARExclusiones no referidas a una persona determinada/MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Exclusiones referidas a juegos no lucrativo profesional con un fin lícito y asociadas a

un beneficio común/MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Exclusiones condicionadas a su realización directa por las entidades MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZARExclusión de sorteos promocionales de comerciantes e industriales para promocionar sus ventas MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZARExclusión de rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZARExclusión de juegos promocionales de las beneficencias departamentales MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZARExclusión de sorteos de las sociedades de capitalización realizados directamente

Referencia: expediente D-4758

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5° (parcial) de la Ley 643 de 2001 “por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”.

Actor: Julio César López Espinosa

Magistrado Ponente:

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Bogotá D. C., dos (2) de marzo de dos mil cuatro (2004). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Julio César López Espinosa, demandó la inconstitucionalidad el artículo 5° (parcial)

de la Ley 643 de 2001“por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”. Mediante auto del 6 de agosto de 2003, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda, dispuso correr traslado de la misma al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor, ordenó fijar en lista la norma acusada para asegurar la intervención ciudadana, así como comunicar la iniciación del proceso al Señor Presidente de la República, al Presidente del Congreso, así como también al Ministro de la Protección Social y al Ministro de Hacienda y Crédito Público, a la Superintendencia Nacional de Salud, a fin de que, de estimarlo oportuno, conceptuaran sobre la constitucionalidad de la norma acusada. Igualmente se invitó a participar en este proceso a la Federación de Loterías de Colombia -FEDELCO-, a la Federación Nacional de ComerciantesFENALCO-, y a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, para que si lo consideraban oportuno, intervinieran mediante escrito en este proceso. Cumplidos los trámites ya relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Señor Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA A continuación, se transcribe el texto de la disposición acusada: “LEY 643 DE 2001

(enero 16) por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. El Congreso de Colombia

DECRETA

CAPITULO I

Aspectos generales (...) Artículo 5°. Definición de juegos de suerte y azar. Para los efectos de la presente ley, son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento, una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad. Son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales se participa sin pagar directamente por hacerlo, y que ofrecen como premio un bien o servicio, el cual obtendrá si se acierta o si se da la condición requerida para ganar. Están excluidos del ámbito de esta ley los juegos de suerte y azar de carácter tradicional, familiar y escolar, que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por terceros, así como las competiciones de puro pasatiempo o recreo; también están excluidos los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados, los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas, las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades. En todo caso los premios promocionales deberán entregarse en un lapso no mayor a treinta (30) días calendario. Los juegos deportivos y los de fuerza, habilidad o destreza se rigen

por las normas que les son propias y por las policivas pertinentes. Las apuestas que se crucen respecto de los mismos se someten a las disposiciones de esta ley y de sus reglamentos. Parágrafo. El contrato de juego de suerte y azar entre el apostador y el operador del juego es de adhesión, de naturaleza aleatoria, debidamente reglamentado, cuyo objeto envuelve la expectativa de ganancia o pérdida, dependiendo de la ocurrencia o no de un hecho incierto. Para las apuestas permanentes los documentos de juego deberán ser presentados al operador para su cobro, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del sorteo; si no son cancelados, dan lugar a acción judicial mediante el proceso verbal de menor y mayor cuantía, indicado en el capítulo primero del título XXIII del Código de Procedimiento Civil. El documento de juego tiene una caducidad judicial de seis (6) meses.”

III. LA DEMANDA El demandante considera que la norma acusada es violatoria de las reglas constitucionales contenidas en los artículos 13 y 336 de la Constitución por las razones que se resumen a continuación: - El inciso 1º del artículo 336 de la Constitución Política definió el monopolio de juegos de suerte y azar como una actividad de arbitrio rentístico y de interés público y social, es decir, que los dividendos o la renta que con los juegos se genere no podrá tener una destinación específica diferente a la que señala la Constitución Política.

En la medida en que la norma acusada excluye parcialmente de la aplicación de la ley de régimen propio los juegos promocionales definidos por el artículo 31 de la Ley y los sorteos o rifas definidas en

el artículo 27 de la misma incurre en una violación directa de la preceptiva constitucional porque no se incluyen dentro de una ley de régimen propio, y éstos juegos no cancelan los derechos de explotación que tienen destinación para la salud; es decir, con la exclusión de los juegos promocionales y rifas se está autorizando que estos sectores económicos realicen juegos lucrativos como lo son las cédulas de capitalización que generan rendimientos para estas sociedades o que los comerciantes e industriales realicen promociones e incrementen sus ventas sin que el sector salud reciba beneficio alguno por el pago que debe hacerse por estos juegos conforme lo señala la Ley 643 de 2001. - Para el demandante las excepciones en mención no guardan justificación alguna que les permita un trato preferente o integral frente a otro tipo de personas o actividades económicas que quieran realizar este tipo de explotación sobre los ingresos brutos para el caso de las rifas y el 14% de derechos de explotación del valor total del plan de premios para los juegos promocionales, rentas que tienen destinación exclusiva para el sector salud. - Si bien los particulares, mediante autorización, son las personas habilitadas para la operación a través de terceros de las rifas, y los sorteos promocionales según el artículo 31 de la mencionada ley son rifas, es lo cierto que el artículo 336 no los autoriza para que las utilidades que con estos juegos se generen no cancelen los derechos de explotación señalados en la Ley 643, lo que desnaturaliza el monopolio fiscal creado para transferir rentas al sector salud; los particulares pueden percibir una remuneración por desarrollar una actividad monopolizada pero no pueden distribuir la renta o utilidad generada con

el monopolio de juegos, por lo que excluir de la ley del régimen propio los mencionados juegos de azar para los sectores enunciados constituye una autorización para que existan juegos de suerte y azar en Colombia con carácter lucrativo que no generan renta para el sector salud por concepto de derechos de explotación porque no existe otra norma de rango legal como lo señala el artículo 333 de la Constitución que imponga carga o tributo por comercializar o explotar estos juegos de suerte y azar. - De otra parte señala, que la exclusión del régimen propio de las rifas y juegos promocionales que realicen los comerciantes, industriales, las beneficencias departamentales, los cuerpos de bomberos, las sociedades de capitalización comporta la exoneración de cancelar el 14% de derechos de explotación de la venta renta bruta para el caso de las rifas y el 14% del valor del plan de premios para los juegos promocionales, lo que viola el principio de igualdad pues la ley reglamentó de manera diferente dos juegos para quienes ejercen una actividad comercial, industrial, de beneficencias o capitalización frente a otras personas que realizan rifas y juegos promocionales que deben cumplir con la ley de régimen propio de juegos de azar y cancelar unos derechos de explotación del 14% con destinación para la salud y unos gastos administrativos por la autorización del juego, cuantificados. Lo anterior, por cuanto, a su juicio, no existen criterios diferenciados que permitan señalar un trato desigual en el pago de los derechos de explotación para las rifas y juegos promocionales a un grupo de personas; no se cumplen los criterios de razonabilidad de la diferenciación y la proporcionalidad de los medios incorporados en la

norma, porque cualquier modalidad de juegos de azar que pretenda comercializar o explotar un particular, por ser una actividad económica monopolizada por el Estado, deberá cancelar derechos de explotación con destinación al sector salud tal como lo señala el artículo 336 de la Constitución. Así las cosas, para el demandante, un grupo de personas como son los comerciantes recibe un trato desigual diferente al pago de los derechos de explotación encontrándose en iguales circunstancias que una empresa industrial o comercial de carácter departamental que explota y comercializa el juego de lotería tradicional (artículo 11 de la Ley 643), pues esta última deberá cancelar como renta al sector salud el 12% de los ingresos brutos, adicional a los excedentes (artículo 6° Ley 643 de 2001), fuera de cancelar estas rentas, si desea realizar un juego promocional para impulsar las ventas de la lotería tradicional que comercializa, deberá cancelar el 14% del plan de premios de esta promoción, cuando por el juego de lotería ya pagó rentas al sector salud.

IV. INTERVENCIONES

1. Intervención de la Federación de Loterías y Entidades Públicas de Juegos de Suerte y Azar de Colombia -FEDELCO-.

La Doctora Luz Marina Restrepo Trejos, Directora Ejecutiva y Representante Legal de la Federación de Loterías y Entidades Públicas de Juegos de Suerte y Azar de Colombia -FEDELCOinterviene en este proceso y en oficio FNL00482-03 y solicita la inexequibilidad de la norma demandada. Al respecto expresa las consideraciones que se sintetizan enseguida: - En primer término señala que sin duda, conforme a los incisos 1º y 3º

del artículo 336 de la Constitución, el ejercicio de la competencia legislativa comprende una facultad discrecional del Congreso de la República para determinar cuáles actividades deberán establecerse como un monopolio de arbitrio rentístico con finalidades de interés público o social y que de conformidad con las mencionadas prescripciones constitucionales corresponde a dicho órgano fijar mediante la expedición de una ley de iniciativa gubernamental el régimen propio que en esta materia debe regular los aspectos concernientes a su organización, administración, control y explotación. - Empero, dentro del amplio margen dispositivo que asiste al órgano legislativo existen dos actividades a las que el mismo constituyente atribuyó la categoría monopolística cuales son las de suerte y azar y la de licores (incisos 4 y 5º el artículo 336 de la Constitución) y por ello resulta manifiesto que esas áreas de la actividad económica son las únicas que por declaración constitucional expresa no pueden ser objeto de un tratamiento legal que desconozca su naturaleza monopólica. Sí así no fuera señala la interviniente, el estatuto superior se había abstenido de calificar a dichas actividades como monopolios dejando en libertad al Congreso para disponer si las mismas deben o no establecerse como tales y en esa hipótesis estaría facultado para diferenciar qué modalidades y personas podrían excluirse del régimen que gobierna tales asuntos. - En ese orden de ideas, concluye, que toda actividad que concurra en los ejercicios monopolísticos de suerte y azar y licores debe someterse al régimen propio que los disciplina “sin que le sea permitido al

legislador sustraer de esa regulación a determinados sujetos, cuyas conductas por sus características y particularidades necesariamente se encuentran subsumidas en esa esfera monopolizada”. Por lo anterior, entonces, al excluir la norma acusada de su ámbito de aplicación a diversas personas y actividades resulta contrariando el mandato superior que en forma precisa e inequívoca dispone la existencia de los monopolios de suerte y azar, toda vez que si el constituyente ha hecho esa declaración no pudo hacerla con pretensión distinta de señalar que en todo acto que por su naturaleza fuera de suerte y azar con vocación lucrativa de la cual pudiera obtener un arbitrio rentístico en beneficio del servicio público de salud, debe estar regulado y sometido al régimen que gobierna la materia, sin excepción alguna. En consecuencia, a juicio de la interviniente, no existe fundamento para considerar como actividades no comprendidas dentro de “los monopolios de suerte y azar” a los sorteos que realizan los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas, a las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, a los juegos promocionales de las Beneficencias Departamentales y a los sorteos de las sociedades de capitalización, como quiera que sin duda alguna estos poseen la condición determinante y distintiva de la suerte y del azar, de modo que sustraerlos de la aplicación del régimen propio comporta una transgresión del orden constitucional que no hizo distinciones ni dejó planteada la posibilidad de que el legislador discrecionalmente, determinara cuáles actividades de ese tipo podrían ser susceptibles de exclusión o de un tratamiento preferencial, como por cierto lo hace la disposición acusada.

• Igualmente, a juicio de la interviniente, al excluirse del ámbito legal del régimen propio a los mencionados sorteos, rifas y juegos, se contraría la finalidad de interés publico y social que el articulo 336 le asignó al instituto monopolístico como quiera que la realización de aquellos y la utilidad que esta reporta no contribuye a la provisión de renta para los planes, programas y servicios de salud y por el contrario beneficia el patrimonio de los particulares en detrimento de los recursos que la Carta Política obliga a destinar a ese preciso objeto. En apoyo de sus apreciaciones cita providencias de esta Corporación como las sentencias C-457 y C-587 de 1995 y C-1070 de 2002. - En cuanto a la inconstitucionalidad por violación del articulo 13 de la Constitución señala que la diferencia que hace el artículo 5° de la Ley 643 entre las rifas y juegos que realizan las entidades de lotería, los particulares que gestionan los juegos de apuestas permanentes, por una parte, y, por otra, las que realizan los comerciantes, industriales e instituciones de beneficencias o sociedades de capitalización y el consiguiente tratamiento distinto, no es constitucionalmente válida porque no es factible predicar un estado o circunstancia de inferioridad fáctica o jurídica que legítimamente correspondía al legislador remediar a través de la expedición de una norma de contenido igual o similar a la de la disposiciones demandadas.

La interviniente recuerda las orientaciones de esta Corte en materia de igualdad en especial las contenidas en las sentencias C-530 de 1993 y enfatiza que no existe ningún factor que permita establecer una condición de inferioridad o una situación de hecho notoriamente

desfavorable que, en el ámbito de los juegos de suerte y azar coloque a los comerciantes, industriales, beneficencias y sociedades de capitalización dentro de unas circunstancias excluyentes y provechosas con relación a los demás agentes económicos que participan de la actividad monopolizada y por ello las previsiones de la norma demandada dejan de atender el fundamento de la justicia distributiva “que reconoce los desequilibrio que se presentan en la realidad de la vida social” debido a que ninguna de las actividades o personas que esa disposición privilegia se encuentra en notable desequilibrio respecto a los demás sujetos que explotan, administran y operan juegos de suerte y azar. Por eso resulta contrario a la Constitución el favorecimiento de aquellos que se encuentran bajo las mismas o similares condiciones de índole general que pueden predicarse de los particulares o de los entes del Estado a los que les es aplicable el régimen estatuido en la Ley 643 de 2001. - A juicio de la interviniente, y siguiendo su línea de pensamiento sobre la materia, también resulta inconstitucional la expresión “operadores de juegos localizados” no señalada en la demanda a pesar de que tales términos se encuentran incluidos en el aparte normativo demandado pues al excluirse de la aplicación del régimen propio de los juegos de suerte y azar a los sorteos promocionales que realizan esas personas se vulneran los citados mandatos superiores por cuanto de tal excepción pueden predicarse los mismos argumentos de inconstitucionalidad que se han formulado contra las demás expresiones objetadas.

2. Intervención de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

La Academia Colombiana de Jurisprudencia mediante escrito presentado por

el miembro de esa Corporación, Doctor Hernán Alejandro Olano García, interviene en el proceso y solicita que no se acceda a la pretensión de inconstitucionalidad formulada por el demandante. Luego de hacer un recuento del tratamiento normativo de los monopolios como arbitrios rentísticos desde la Constitución de 1886 con la reforma del Acto Legislativo número 3 del 1910 y de la disposición de la Ley 10 de 1990 trae a colación diversos pronunciamientos de esta Corte sobre la materia y señala que las rifas a que se refiere la disposición acusada “son las menores sobre las cuales no se estableció el arbitrio rentístico monopólico. Por consiguiente, no son objeto de la restricción constitucional en lo referente a su organización, administración, control y explotación, aunque la evasión que pueda causarse con las mismas no debe ser tal que imponga al Estado una grave carga para que con ella llegue a incumplir sus obligaciones sociales”. Señala que si bien la sentencia C-587 de 1995 citada por el demandante dice que: “Cuando la ley crea un monopolio, debe hacerlo, por expreso mandato constitucional (artículo 336 C.P.) como arbitrio rentístico, es decir, con la finalidad única de obtener recursos para el fisco, lo cual excluye de plano toda posibilidad de que se repartan utilidades a particulares así sea parcialmente, pues con ello se desvirtuaría por completo la especifica y perentoria exigencia del constituyente”, no considera que la exclusión que fija el artículo 5° de la Ley 643 de 2001 vulnere el derecho a la igualdad que también alega el accionante.

Concluye que la exclusión del ámbito de la Ley 643 de los sorteos promocionales que realicen los comerciantes o los industriales para impulsar las ventas, las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados por estas entidades por no ser servicios estrictamente indispensables de acuerdo de la mención expresa y clara de la citada ley.

3. Intervención de la Federación Nacional de ComerciantesFENALCO-.

El Doctor Sabas Pretelt de la Vega, Presidente de la Federación Nacional de Comerciantes -Fenalcoen respuesta a la invitación que formulara la Corte participa en el proceso y solicita se declare la constitucionalidad de la disposición acusada. De antemano señala que los sorteos promocionales gratuitos para el consumidor, que realizan los comerciantes (predicable de igual forma de los industriales) para incentivar sus ventas, no constituyen en estricto sentido una explotación económica del monopolio de suerte y azar en cabeza del Estado sino que hacen parte de las promociones, descuentos y rebajas que ofrece el comerciante al consumidor como herramienta para afrontar la reñida competencia económica y cuyo beneficio en últimas recibe el consumidor por lo cual se ubica precisamente dentro de las ofertas e incentivos que forman parte de la defensa al consumidor y sus regulaciones. Para el interviniente es importante destacar la gratuidad de tales incentivos para el consumidor no solo por no generarse el pago de suma alguna por parte de éste como contraprestación a su participación en los mismos, sino por cuanto el comerciante no traslada el valor del producto sorteado al precio de

los otros artículos pues perdería toda razón de ser el desarrollar esta estrategia de ventas ya que al incrementar el precio de los bienes y servicios que vende quedaría en una situación de desventaja frente a sus competidores, que es lo que precisamente se pretender afrontar con esta herramienta. En ese orden de ideas señala que en lo que respecta a los sorteos promocionales carecería de toda razonabilidad y proporcionabilidad otorgarles el carácter de explotación del monopolio estatal sobre juegos de suerte y azar, no solo por no constituir en esencia un reflejo del mismo, sino por lo que ello implicaba para el comerciante que ofrecía un mecanismo cuyo beneficiario último era el consumidor final: “tramitar una autorización para cada sorteo promocional y cancelar unos derechos de explotación, que en este caso además, no podrían predicarse de un “ingreso” sino de un gasto, pues, como se señaló, no se cobra contraprestación económica al consumidor por acceder a tales incentivos, por lo cual su realización representa un gasto directo para el comerciante.” De otra parte pone de presente que de acuerdo con las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993 y disposiciones anteriores, los juegos de suerte y azar declarados como monopolio rentístico aludían a aquellos de carácter oneroso, mientras que los juegos y sorteos llamados promocionales por el propio carácter de gratuidad no generaban el cobro de derechos de explotación. No obstante, mediante decisiones de Ecosalud se impuso la obligación del pago de derechos de explotación de los juegos, concursos y sorteos promocionales de

carácter gratuito el cual se fijó inicialmente en el 1% del valor del premio y luego se incrementó por la misma vía el 10% y desde el año 1999 estableció que debía cancelarse el 17% sobre el valor del premio incluyendo el Iva, además de exigir que cualquiera fuera el artículo promocionado o su valor, e independientemente del lugar del país donde se ofreciera el incentivo, el comerciante debía tramitar su autorización, previo el cumplimiento de innumerables requisitos que la propia entidad establecía, ante la sede única de la entidad que operaba en Bogotá. En