CC - C185-2008

Sentencia C-185/08

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia por cuanto no se reproduce disposición declarada inexequible FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Facultad excepcional para ordenar la captura dentro del sistema penal con tendencia acusatoria El ejercicio de la facultad del Fiscal General de la Nación o su delegado para ordenar la captura de un infractor de la ley penal, requiere del señalamiento por el legislador de presupuestos y requisitos claramente definidos que hagan de dicha facultad algo verdaderamente excepcional, los cuales no pueden ser en ningún caso menores de los que se exijan al juez de control de garantías, ni pueden desconocer el principio de legalidad señalado en el artículo 29 de la Constitución. CAPTURA EXCEPCIONAL POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Su justificación debe fundarse en razones objetivas y no en criterios vagos y ambiguos/CAPTURA EXCEPCIONAL POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Motivos y condiciones para restringir la libertad deben ser plasmados claramente en la ley En cuanto al fundamento que justifica la expedición de la orden de captura excepcional dictada por el Fiscal General o su delegado, la norma no exige expresamente que tales motivos estén fundados en elementos probatorios, ni que la motivación deba basarse en una constatación fáctica de la imposibilidad de acudir a un juez de control de garantías para que expida la orden, pues la norma señala que la orden debe estar fundada en motivos serios y de fuerza mayor, que muestren que no se encuentra disponible un juez que pueda proferir la medida, elementos éstos que carecen de la suficiente

concreción, precisión y determinación que requiere la fijación de los límites y eventos en que excepcionalmente la Fiscalía General puede realizar capturas. La expresión “motivos serios y de fuerza mayor” y el criterio de la falta de “disponibilidad” del juez de control de garantías, dan lugar a las más variadas hipótesis y supuestos que dejan a la discrecionalidad del propio fiscal que ha de efectuar la captura, la determinación de esas circunstancias. La Corte encuentra que los calificativos serios y de fuerza mayor no cumplen los parámetros del principio de legalidad consagrado por la Constitución en su artículo 29 ni por los lineamientos señalados en la jurisprudencia constitucional, pues los motivos y las condiciones para restringir la libertad deben ser plasmados claramente en la ley y no pueden quedar a discreción de quien ordene la captura. JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS-Posibilidades de disponibilidad prevista en el ordenamiento procesal penal Expediente D-6910 2 En cuanto se refiere a la disponibilidad del juez, el ordenamiento procesal penal prevé diversas posibilidades para que siempre haya un juez de control de garantías competente para dictar medidas de aseguramiento, de manera que sea efectiva la garantía de la reserva judicial. La Ley 1142 de 2007 en su artículo 3, estableció varias reglas que garantizan que siempre haya un juez de control de garantías jurídicamente disponible. En efecto: a) señaló como regla general de competencia del juez de control de garantías, al juez penal municipal del lugar de comisión de los hechos (inciso 1, artículo 3, Ley 1142

de 2007); b) fijó turnos previamente definidos en los municipios donde haya más de un juez penal municipal competente para ejercer la función de control de garantías (inciso 2, artículo 3, Ley 1142 de 2007); c) admitió la competencia territorial del juez penal municipal con funciones de control de garantías del lugar donde se produce la aprehensión o del lugar donde se realice la reclusión por razones de urgencia, cuando no haya juez de control de garantías en el lugar de comisión del delito (inciso 3, artículo 3, Ley 1142 de 2007); d) en caso de ausencia de jueces penales municipales, asignó funciones de control de garantías a jueces municipales de otras especialidades (inciso 3, artículo 3, Ley 1142 de 2007); e) permitió que las funciones de control de garantías sean ejercidas por un juez municipal de cualquier especialidad ubicado en el municipio más cercano, cuando el juez penal municipal con funciones de control de garantías del lugar de comisión del delito se encuentre impedido (inciso 4, artículo 3, Ley 1142 de 2007); f) creó jueces de control de garantías ambulantes en lugares de difícil acceso (parágrafo 3, artículo 3, Ley 1142 de 2007). CAPTURA EXCEPCIONAL POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-La excepcionalidad de la medida exige un juicio de necesidad objetiva/CAPTURA EXCEPCIONAL POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-La excepcionalidad de la medida se asegura mediante requisitos más exigentes que los de la captura ordenada por el juez de control de garantías Para que la captura ordenada por el Fiscal General o su delegado mantengan

su excepcionalidad, el fiscal debe mostrar todo lo que hizo para encontrar fácticamente un juez de control de garantías y las circunstancias que impidieron que lo encontrara. La excepcionalidad de la figura exige un juicio de necesidad objetiva, que impone al Fiscal la obligación de demostrar en el caso concreto el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales de esta figura. De este modo, sólo cuando haya agotado todas las posibilidades referidas a la disponibilidad del juez de control de garantías y así quede demostrado objetivamente, el Fiscal General o su delegado podría, de forma excepcional, proceder a dictar la orden de captura, para lo cual debe cumplir con una fuerte carga probatoria a fin de mostrar por qué a pesar de existir las anteriores alternativas, fue imposible que un juez expidiera la orden de captura. Expediente D-6910 3

ORDEN DE CAPTURA DICTADA POR JUEZ DE CONTROL DE

GARANTIAS-Vigencia/CAPTURA EXCEPCIONAL POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Vigencia precaria En el caso de la orden de captura dictada por el juez de control de garantías, el artículo 298 de la Ley 906 de 2004 establece una vigencia máxima de 6 meses, o hasta que se produzca la captura, si ésta ocurre antes de ese plazo, y una vez se produce la captura, la persona capturada debe ser puesta a disposición de un juez a más tardar dentro de las 36 horas siguientes a la captura. En el caso de la captura excepcional por la Fiscalía General de la Nación, el artículo 21 de la Ley 1142 de 2007 establece que está supeditada a

la posibilidad de acceso al juez de control de garantías para obtenerla. Por lo tanto se trata de una vigencia precaria que depende de que subsistan en el tiempo las condiciones que impidieron que un juez con funciones de control de garantías expidiera la orden.

ORDEN DE CAPTURA DICTADA POR JUEZ DE CONTROL DE

GARANTIAS-Control de legalidad/CAPTURA EXCEPCIONAL POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Controles de legalidad En cuanto a los controles, las disposiciones que regulan la orden de captura emitida por el juez de control de garantías establecen que el juez de control de garantías ante el cual se presente a la persona capturada deberá realizar la audiencia de control de legalidad, ordenar la cancelación de la orden y disponer lo pertinente en relación con el aprehendido. En el caso de la captura excepcional ordenada por el fiscal o su delegado, la norma establece que una vez puesta la persona capturada a disposición del juez de control de garantías, éste efectuará la audiencia de control de legalidad de la orden y de la aprehensión. Este control de legalidad no es meramente formal, sino que comprende también todos los aspectos materiales dentro de los cuales son especialmente importantes los supuestos fácticos tanto los generales como los excepcionales.

Referencia: expediente D-6910

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 21 de la Ley 1142 de 2007.

Demandante: Jhon Alexander Ortega Díaz

Magistrado Ponente:

Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil ocho (2008) Expediente D-6910 4

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano, Jhon Alexander Ortega Díaz presentó demanda contra el artículo 21 de la Ley 1142 de 2007, por infringir los artículos 2, 4, 28, 93 y 250 de la Constitución Política, el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Mediante auto de septiembre 7 de 2007, se admitió la demanda y se corrió traslado del expediente al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto correspondiente. Presentado a consideración de la Sala el proyecto de sentencia por el magistrado Jaime Araujo Rentería, quien había sido sorteado como ponente, luego de la discusión correspondiente, en virtud de las decisiones que fueron adoptadas en la sesión de febrero 27 de 2008, se designó como nuevo ponente de la sentencia en este proceso al magistrado Manuel José Cepeda Espinosa. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.

II. NORMA ACUSADA A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, conforme a su publicación en el Diario Oficial No 46. 673 de 28 de julio de 2007 y se

subraya la parte acusada: “LEY 1142 DE 2007 Por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana. (…) Expediente D-6910 5 ARTÍCULO 21. El artículo 300 de la Ley 906 de 2004 quedará así: Captura excepcional por orden de la Fiscalía. El Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente orden de captura escrita y motivada en los eventos en los que proceda la detención preventiva, cuando por motivos serios y de fuerza mayor no se encuentre disponible un juez que pueda ordenarla, siempre que existan elementos materiales probatorios, evidencia física o información que permitan inferir razonablemente que el indiciado es autor o partícipe de la conducta investigada, y concurra cualquiera de las siguientes causales:

1. Riesgo inminente de que la persona se oculte, se fugue o se ausente del lugar donde se lleva a cabo la investigación.

2. Probabilidad fundada de alterar los medios probatorios.

3. Peligro para la seguridad de la comunidad o de la víctima en cuanto a que, si no es realizada la captura, el indiciado realice en contra de ellas una conducta punible.

La vigencia de esta orden está supeditada a la posibilidad de acceso al juez de control de garantías para obtenerla. Capturada la persona, será puesta a disposición de un juez de control de garantías inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y

seis (36) horas siguientes para que efectúe la audiencia de control de legalidad a la orden y a la aprehensión.”

III. DEMANDA Afirma el demandante que al establecer el legislador que el Fiscal General de la Nación o su delegado pueden proferir capturas sin necesidad de orden previa de juez competente está reviviendo en el ordenamiento jurídico la figura de la captura sin orden judicial, regulada en el texto original del artículo 300 de la Ley 906 de 2004, figura esta que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1001 de 2005.

Se señala que la norma demandada vulnera el artículo 2° de la Constitución por cuanto se está contrariando un fin del Estado consistente en la garantía de los derechos constitucionales de los ciudadanos. En estricto sentido se afectaría la libertad, y en consecuencia no se puede hacer de la excepción la regla general. En relación con la supuesta vulneración del artículo 4 de la Constitución, se manifiesta que la disposición acusada no desarrolla el mandato constitucional del artículo 28 en el cual se establece como regla general en materia de libertad el principio de reserva judicial, pues al establecer en manos de la fiscalía si existe o no mérito para proceder a Expediente D-6910 6 proferir una orden de captura excluyendo a los jueces competentes para ello, se está vulnerando la libertad del individuo sobre quien recae la medida, esto por cuanto no existe seguridad jurídica de que se están realizando los procedimientos acorde con la Constitución y la ley. Indica el demandante que la norma acusada viola el artículo 28 de la Constitución debido a que establece una detención preventiva administrativa

ya que la fiscalía no desempeña funciones judiciales y por tanto no le era dable al legislador atribuirle dicha función. Se expresa también que el precepto demandado viola el artículo 152 de la Constitución por cuanto se pretendió regular un derecho fundamental a través de una ley ordinaria debiéndose hacerse por medio de una ley estatutaria. Se afirma que se vulnera el artículo 93 de la Constitución y específicamente el artículo 7° de la Convención americana de derechos humanos y el artículo 9° del pacto internacional sobre derechos civiles y políticos, debido a que no se garantiza que la facultad que se expresa como excepcional se convierta por parte de la Fiscalía en una regla general. Adiciona el actor que se quebranta el artículo 250 de la Constitución, lo anterior en razón de que el legislador buscó desarrollar el inciso 3° del numeral 1° del artículo 250, no obstante no lo logró por lo siguiente: El artículo 21 no establece unas condiciones reales de excepcionalidad cuando fija la posibilidad de que el fiscal cuente con la facultad de proferir ordenes de captura sin que un juez debidamente competente sea el que decida si es razonable, idónea y proporcional una medida de restricción al derecho fundamental de la libertad. Se desprende de la norma acusada que es el fiscal quien en últimas estudia, analiza y valora su propia investigación y sobre ello es él quien decide si procede o no la ejecución de la medida. A sus argumentos constitucionales, agrega el demandante unos fundamentos legales referidos a la contradicción supuesta entre los artículos 1° y 3° de la Ley 1142 de 2007.

Finalmente se señala que el precepto acusado de inconstitucional contraviene varios precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional referidos a la captura sin orden judicial. Entre ellas las sentencias C-237 de 2005, C-730 de 2005, C-799 de 2005, C-1001 de 2005 y C-190 de 2006.

IV. INTERVENCIONES

1. Fiscalía General de la Nación El señor Fiscal General de la Nación (e) rinde concepto solicitando se declare exequible la norma acusada con base en los siguientes argumentos:

Expediente D-6910 7 En primer lugar, se indica que el cargo por la supuesta contradicción entre la norma demandada y los artículos 1 y 3 de la Ley 1142 de 2007, carece de certeza pues no se está haciendo un reproche de constitucionalidad. En segundo lugar, y respecto de la exigencia de ley estatutaria, se manifiesta por parte de la Fiscalía que no toda normativa que regule situaciones o temas vinculados con derechos fundamentales debe seguir el trámite legislativo para la expedición de una ley estatutaria. El artículo demandado no desarrolla ningún tema referente al núcleo esencial del derecho fundamental de la libertad, simplemente fija reglas para proceder a la captura cuando se ha cometido una conducta punible. En tercer lugar, se afirma que del cotejo de artículo 300 de la ley 906 de 2004 y la norma demandada se evidencia que éstos son esencialmente diferentes y por tanto no existe ninguna reproducción normativa de un texto declarado inconstitucional. En cuarto lugar, se señala que no se puede predicar la vulneración del artículo

28 de la constitución por el solo hecho de que la ley le asigne a la fiscalía general de la nación la posibilidad excepcional de ordenar capturas. El tercer inciso del numeral 1 del artículo 250 de la Carta así lo autoriza y desde esta perspectiva mal puede vulnerar la constitución esta circunstancia. La competencia que tiene la fiscalía para efectuar capturas es excepcional, circunstancia ésta que fue tenida en cuenta por el legislador al señalar las causales del artículo 21 demandado, la cuales se establecieron de manera precisa y expresa, limitándose así el margen de interpretación del operador judicial. Los requisitos del artículo 21 corresponden a situaciones extremas y de imposibilidad manifiesta, que impiden al fiscal acudir ante el juez de control de garantías, de las cuales se puede predicar su excepcionalidad.

2. Instituto Colombiano de Derecho Procesal.

En nombre del instituto colombiano de derecho procesal, el ciudadano Mauricio Pava, interviene en el presente proceso manifestando lo siguiente: Afirma, que una orden de captura es una injerencia estatal que solo procede en la medida que el delito tenga señalada detención preventiva. Para que sea legítima requiere de la existencia de motivos fundados entendidos estos como el conjunto de razones empíricas y objetivamente verificables en información, evidencia o elementos materiales probatorios lícitamente recabados que indiquen la posible existencia de un delito y la probable participación en el mismo por parte del ciudadano contra el que se emite la orden de captura. Se agrega que, al constituir un acto jurisdiccional de señalamiento de responsabilidad penal los motivos fundados habrán de sustentarse solo y exclusivamente en un patrón probatorio o en medios de conocimiento que

tengan la vocación de ser pruebas en la audiencia de juicio oral; los anteriores Expediente D-6910 8 presupuestos habrían de ser exigidos para la emisión de una orden de captura cualquiera que sea su naturaleza y autoridad que la emita. Indica el interviniente, que para la Fiscalía y tratándose de una facultad excepcional se requiere presupuestos adicionales como son el que existan motivos fundados – con los requerimientos de hecho y de derecho anotados – que establezcan las siguientes exigencias adicionales: la imposibilidad absoluta de acudir ante un juez de garantías para la emisión de la orden, el riesgo eminente de que la persona se oculte, se fugue o se ausente del lugar donde se lleva a cabo la investigación y/o la probabilidad fundada de alterar los medios probatorios y/o el peligro para la seguridad de la comunidad o de la víctima en cuanto a que, si no es realizada la captura, el indiciado realice en contra de ellas una conducta punible. La ausencia de motivos fundados para haberse emitido una orden de captura excepcional conducen a la ilegalidad de la misma, lo cual puede ser reclamado por el ciudadano ante los jueces de garantía desde el mismo momento en que la orden ha sido emitida y no solamente cuando la orden se haga efectiva y se discuta su legalidad ante el juez de control de garantías. De esta manera, el interviniente solicita se declare constitucional la norma demandada, siendo condicionada en los términos anotados.

3. Ministerio del Interior y de Justicia.

La ciudadana Tatiana Romero Acevedo, actuando como apoderada del

Ministerio del Interior y de justicia, interviene en el presente proceso de constitucionalidad para solicitar la constitucionalidad de la norma con base en los siguientes fundamentos: Se señala (i) que la facultad de ordenar la captura sin orden judicial previa está sujeta a la observancia de exigencias objetivas imprescindibles para dotar de legitimidad la medida. Se descarta entonces la mera sospecha entendida como la conjetura carente de soporte fáctico, así como la simple convicción emanada del arbitrio o de la interpretación subjetiva de la autoridad. Su ejecución no se sustenta en la discrecionalidad del agente, si no en la inferencia lógica producto de los hechos verídicos. Se explica (ii) por parte del Ministerio que no se vulnera el artículo 28 constitucional por cuanto se está desarrollando la reserva legal que en materia de detención excepcional por parte de la fiscalía está radicada en cabeza del Congreso de la República, para regular el tema. De la misma manera y con base en la misma reserva legal, se manifiesta que no se vulneran el artículo 93 constitucional ni los artículos indicados de los tratados internacionales. Expediente D-6910 9

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.

El Procurador General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, en Concepto N° 4409 presentado el 30 de octubre del presente año, solicita a la Corte se declare la inexequibilidad del artículo 21 de la Ley 1142 de 2007. De manera previa, se expone que los cargos que presenta el actor son similares a los que previamente sostuvieron otros ciudadanos en los expedientes acumulados D-6889, D-6895 y D-6896 y que fueron analizados en su

momento por el Ministerio Público en el concepto No 4391 de 4 de octubre de

2007. Por tal razón, el señor Procurador opta por transcribir en su integridad el mencionado concepto. “Sin duda uno de los aspectos más relevantes en el análisis y resolución de los problemas jurídicos planteados es que la Ley 1142 de 2007 y en concreto el artículo 21, corresponde al segundo intento legislativo de regular una facultad expresamente consignada al Fiscal General de la Nación por la norma suprema, luego de la reforma del art. 250, mediante el acto legislativo 03 de 2002. (…) Así por mandato constitucional, corresponde al legislador, mediante ley, facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas.

En cumplimiento de este mandato, el legislador, a través del art. 300 del Código de Procedimiento Penal (ley 906 de 2004) reguló la materia. Precepto que fue en su integridad declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-1001 de 2005. Este precedente constituye, ineludiblemente, una pieza fundamental para determinar si la constitucionalidad del precepto ahora impugnado se encuentra comprometida. En esa ocasión, la Corte Constitucional compiló y amplió algunas reglas y subreglas interpretativas respecto a los parámetros que debía seguir el legislador para que tal facultad excepcional de la Fiscalía General de la Nación no afectara, en forma irregular, derechos fundamentales de altísima importancia en el Estado Social de Derecho, como es el de la

libertad de las personas. De las reglas hermenéuticas establecidas vale la pena destacar: i) Ratificación del alcance del principio de reserva judicial en la privación de la libertad, reforzada por el Acto Legislativo 03 de 2002 que introdujo en el ordenamiento jurídico colombiano el Sistema Penal Acusatorio. (…) Expediente D-6910 10 ii) La función del juez de control de garantías como garante de la protección judicial de la libertad y de los derechos fundamentales de quienes participan en el proceso penal. En este sentido la Corte se remitió al conjunto de las decisiones en las que se hizo un extenso análisis de los elementos esenciales y las principales características del nuevo sistema penal de investigación, acusación y juzgamiento. (…) iii) La competencia de la Fiscalía es restringida y excepcional, por tanto las causales para su procedencia no pueden ser menos exigentes o iguales a las del juez de control de garantías. De esta premisa se desprende que no sean de recibo las redacciones del legislador en las que con el uso de un lenguaje genérico o abstracto dejen un margen de discrecionalidad al Fiscal General de la Nación o su delegado, de suerte que su competencia excepcional en la materia, culmine siendo amplia y sustituta de la que constitucionalmente le corresponde al juez de garantías. (…) A continuación, para facilitar el estudio de la norma impugnada y teniendo en cuenta que algunos de los actores señalaba la supuesta reproducción “casi total” del art. 300 de la Ley 906 de 2004 (declarado inexequible) por el 21 de

la Ley 1142 de 2007, lo que de ser cierto, acarrearía la vulneración del artículo 243 constitucional, pasaremos a confrontar cada una de las normas. Ley 1142 de 2007 Ley 906 de 2004 Nuevo CPP ARTÍCULO 21. El artículo 300 de la “Artículo 300. Ley 906 de 2004 quedará así: Captura excepcional por orden de la Captura sin orden judicial. Fiscalía. El Fiscal General de la Nación o su En los eventos en que proceda la delegado podrá proferir detención preventiva, el Fiscal excepcionalmente orden de captura General de la Nación o su delegado escrita y motivada en los eventos en podrá proferir excepcionalmente los que proceda la detención ordenes de captura cuando en preventiva, cuando por motivos desarrollo de la investigación tenga serios y de fuerza mayor no se motivos fundados para inferir que encuentre disponible un juez que determinada persona ha pueda ordenarla, siempre que existan participado en la conducta elementos materiales probatorios, investigada, no sea posible obtener Expediente D-6910 11 evidencia física o información que inmediatamente orden judicial, y permitan inferir razonablemente que concurra al menos una de las el indiciado es autor o partícipe de la siguientes causales: conducta investigada, y concurra cualquiera de las siguientes causales:

1. Cuando exista riesgo de que la

1. Riesgo inminente de que la persona evada la acción de la persona se oculte, se fugue o se justicia. ausente del lugar donde se lleva a cabo la investigación.

2. Cuando represente peligro para

2. Probabilidad fundada de alterar la comunidad u obstruya la los medios probatorios. investigación.

3. Peligro para la seguridad de la En estos casos el capturado será comunidad o de la víctima en cuanto puesto a disposición del juez de a que, si no es realizada la captura, control de garantías el indiciado realice en contra de ellas inmediatamente a más tardar dentro una conducta punible. de las treinta y seis (36) horas, para que en audiencia resuelva lo La vigencia de esta orden está pertinente.” supeditada a la posibilidad de acceso al juez de control de garantías para obtenerla. Capturada la persona, será puesta a disposición de un juez de control de garantías inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes para que efectúe la audiencia de control de legalidad a la orden y a la aprehensión. (…) 3.1. La excepcionalidad de la captura por parte del Fiscal General de la

Nación. Ahora bien, para resolver el primer problema jurídico es necesario entrar a determinar si el nuevo lenguaje, empleado por el legislador, resulta conforme a las reglas señaladas, por la Constitución y la jurisprudencia, para que el presupuesto de excepcionalidad de la captura por parte del Fiscal proceda, en detrimento de las garantías que ofrecen el principio general de reserva judicial (artículo 28, 29 y 32 superior) que sobre estas materias impera en el ordenamiento jurídico colombiano. Expediente D-6910 12 Ahora bien, pese a los nuevos matices, circunstancias y requisitos que condicionan la actuación del Fiscal o su Delegado en la captura sin previa

orden judicial, lo cierto es que cada uno de estos elementos se encuentra atado a la verificación del primer aspecto o condición, la no disponibilidad del juez de garantías y cuándo se entiende que esta circunstancia se cristaliza. Esta situación de no disponibilidad del juez de control de garantías es lo que, de facto, viabiliza la competencia subsidiaria del Fiscal o su Delegado. Dado que la concurrencia de los otros aspectos relacionados con la no disponibilidad del juez, sólo son necesarios de corroborar una vez se constate la satisfacción a cabalidad del primero. De suerte que en el caso contrario, aunque todos los otros elementos de análisis para determinar si procede o no la captura se den, si se encuentra disponible el juez de control de garantías, inmediatamente pierden sentido la continuación de cualquier juicio sobre la posibilidad de intervención del Fiscal General de la Nación. Así las cosas, el peso del debate se encuentra en la primera razón que justifica la intervención del Fiscal en la captura, en concreto sobre las razones por las cuales se entiende que el juez de control de garantías no se encuentra disponible. Por tanto es pertinente determinar si “motivos serios y de fuerza mayor” gozan en el ordenamiento jurídico de la suficiente concreción, precisión y determinación que no den lugar a equívocos interpretativos. De tal forma que en su aplicación, la fuerza mayor, excluya el abuso, extralimitación o potencial vulneración a los derechos fundamentales. 3.2. Sobre el concepto de fuerza mayor Para este despacho, al igual que lo consideraban los accionantes y el Defensor del Pueblo, la definición con la que se cuenta para determinar el contenido normativo de la fuerza mayor es la que nos proporciona el Código

Civil. De la mano de la definición allí establecida, la fuerza mayor se conforma de aquellas situaciones imprevisibles imposibles de resistir. Los ejemplos señalados en el mismo artículo 1º de la Ley 95 de 1890, naufragio, terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por funcionario público, etc.” son tan anacrónicos que generalmente se requieren grandes esfuerzos interpretativos para validamente deducir la similitud entre un evento actual y los considerados por el Código Civil. Lo anterior no excluye la existencia, en algunos casos, de una aproximación no forzada entre una situación actual y la fuerza mayor. (…) Así, la vaguedad jurídica del concepto de fuerza mayor se enfrenta a las altas exigencias de precisión que se requieren para reglamentar la captura por parte del Fiscal General de la Nación sin atentar contra la Constitución. En otras palabras, la excepcionalidad reclamada por la norma suprema a la actuación de la Fiscalía en la restricción de la libertad, proveniente del artículo 250-1, no puede ser reglada mediante la ambigüedad, la ambivalencia o la laxitud Expediente D-6910 13 lingüística, porque ello vaciaría de sentido la pretensión constitucional y expondría a las personas al menoscabo de sus derechos fundamentales. En consecuencia, este despacho considera que procede el cargo alegado por los de