CC - C188-2008

Sentencia C-188/08

SOCIEDAD ANONIMA-Clases Consagra la legislación colombiana dos clases de sociedades anónimas. La sociedad anónima abierta aquella que negocia sus acciones en el mercado público de valores, y la sociedad anónima cerrada la que no lo hace. SOCIEDAD ANONIMA ABIERTA Y SOCIEDAD ANONIMA CERRADA-Elementos comunes Las sociedades anónimas, guardan en común esencialmente el elemento asociativo, el ánimo de lucro, la limitación de la responsabilidad de sus socios hasta el monto de sus respectivos aportes y la forma en que está constituido el capital social, es decir, en acciones. SOCIEDAD ANONIMA ABIERTA Y SOCIEDAD ANONIMA CERRADA-Aspectos en los que la regulación de las sociedades anónimas abiertas es diferente de las sociedades anónimas cerradas SOCIEDAD ANONIMA ABIERTA-Elementos que la diferencian (i)Negocian sus acciones sin que los socios puedan decidir si invocan el derecho de preferencia, porque ello está siempre legalmente excluido; (ii) Generalmente aglutinan grandes masas de ahorro del público; y (iii) Están constituidas por un gran número de accionistas. JUICIO DE IGUALDAD-Imposibilidad frente a diferencias que asignan características singulares de relevancia y trascendencia constitucional QUORUM Y MAYORIAS EN SOCIEDAD ANONIMA ABIERTA/QUORUM Y MAYORIAS EN SOCIEDAD ANONIMA CERRADA-Regulación diferenciada La regulación diferenciada que el artículo 68 de la Ley 222 de 1995 le da a las sociedades que negocian sus acciones en el mercado público de valores y

las que no lo hacen, no viola el principio de igualdad

Referencia: expediente D-6885

Actor: Alfredo Beltrán Sierra Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 68 (parcial) de la Ley 222 de

1995. Magistrado Ponente

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil ocho (2008). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los

artículos 40-6, 241 No. 4 y 242-1 de la Constitución Política, el ciudadano Alfredo Beltrán Sierra demandó la expresión “En los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas”, del artículo 68, Ley 222 de 1995, por considerar que vulnera el Preámbulo y el artículo 13 de la Carta. Mediante Auto del 13 de agosto de 2007, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda referida y ordenó comunicar su iniciación al señor Presidente del Congreso de la República, al Señor Presidente de la República y al Ministro del Interior y de Justicia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 2067 de 2001. Asimismo, ordenó comunicarlo a la Academia

Colombiana de Jurisprudencia y a las Facultades de Derecho de la Universidad Javeriana (Bogotá) y Nacional de Colombia, de acuerdo a las facultades conferidas por el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991. Además, ordenó fijar en lista las normas acusadas, para efectos de garantizar la intervención ciudadana, de acuerdo a lo ordenado por el artículo 7 del Decreto 2067 de 1991. Finalmente, ordenó correr traslado al señor Procurador General de la Nación, dando cumplimiento a lo prescripto por el artículo 7 del referido Decreto. Cumplidos los trámites constitucionales y legales, propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.

II. NORMAS DEMANDADAS Se trascribe a continuación el texto de la norma referida, subrayando la expresión demandada: “LEY 222 DE 1995

Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

TÍTULO I

RÉGIMEN DE SOCIEDADES

(…)

CAPÍTULO VII.

SOCIEDAD ANÓNIMA (…) ARTÍCULO 68. Quórum y mayorías. La asamblea deliberará con un número plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quórum inferior. Con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numeral 5 y 455 del Código de Comercio, las decisiones se tomarán

por mayoría de los votos presentes. En los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas.”

III. LA DEMANDA Los cargos de inconstitucionalidad de la demanda pueden sintetizarse así: Como cuestión previa el demandante señala que no existe cosa juzgada constitucional respecto de la norma acusada. Si bien en la Sentencia C-707 de 2005 la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad del artículo 68 demandado, es lo cierto que declaró la exequibilidad de la expresión “en los artículos 155, 420 numeral 5º y 455 del Código de Comercio”, restringiendo el alcance del fallo a ese aparte normativo y a los cargos analizados en dicha providencia. Por consiguiente, tan solo existe cosa juzgada relativa respecto del artículo 68 de la Ley 222 de 1995, lo que no impediría el pronunciamiento, en esta ocasión, de la Corte Constitucional.

Para el accionante, las razones que sustentan la inconstitucionalidad de la norma acusada radican en el tratamiento distinto e injustificado que le otorga la ley a las dos clases de sociedades anónimas - las que negocian sus acciones en el mercado público de valores y las que no lo hacen-, en lo atinente a determinación del quórum y las mayorías. Toda sociedad anónima puede caracterizarse como una sociedad de capital, constituida intuito pecuniae; conformada por socios que limitan su responsabilidad al monto de sus respectivos aportes; administrada por gestores temporales y revocables; acompañada en su denominación por las letras

“S.A.”; con capital social, representado en títulos valores participativos negociables. Es esta última característica justamente la que permite distinguir entre dos clases de sociedades anónimas, “según que la negociación de las acciones se realice en el mercado público de valores con sujeción a la ley de la oferta y la demanda, o que se negocien fuera de éste con arreglo al pacto de preferencia si así lo establecen los estatutos sociales. En el primer caso, la sociedad anónima en cuestión será abierta y, en el segundo, cerrada”. Las sociedades actúan por la voluntad de los órganos sociales, el máximo de los cuales es la asamblea general de accionistas. La autonomía de la voluntad que la ley reconoce a los socios, permite que éstos determinen “las normas internas que regulan la vida de la sociedad y las funciones que cumplen los distintos órganos sociales”; pero también la ley, como expresión de los intereses superiores de la colectividad, “determina un contenido mínimo de la regulación que ha de quedar comprendida dentro de los estatutos de la sociedad, normas que en tal caso no son supletivas de la voluntad contractual de los particulares, sino de carácter imperativo”. El artículo 68, contentivo de la expresión acusada, contempló que el “quórum deliberatorio” de la asamblea general se conforma con la presencia de un número plural de socios, representativo de, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas, a menos que en los estatutos se pacte un quórum inferior. En este aspecto, la ley es supletiva de la voluntad de los socios y se aplica por igual a cualquier clase de sociedad anónima.

En lo que se refiere al “quórum decisorio”, el artículo 68 establece que las decisiones deben tomarse por mayoría de los votos presentes en la asamblea, excepción hecha de los casos a que se refieren los artículos 155, 420 numeral 5 y 455 del Código de Comercio. Empero, esa regla sólo es imperativa para las sociedades abiertas; siendo para las cerradas tan sólo una disposición supletiva de la voluntad de los socios. El mismo artículo 68, en la expresión acusada, faculta a las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores (cerradas) a pactar un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas. Así, “la legislación que venía regulando de manera uniforme y con reglas iguales la deliberación y el funcionamiento de la asamblea general de accionistas en las sociedades anónimas, rompe de manera abrupta con ese principio y opta por conferir una autorización para que, ni siquiera todas las sociedades anónimas cerradas sino solamente las que opten por hacer uso de esa facultad puedan regirse por un quórum decisorio diferente o mayorías superiores a las de las indicadas en la regla general, esto es la mayoría de los votos presentes en la asamblea”. Esa excepción facultativa es violatoria del Preámbulo y el artículo 13 de la Constitución. De acuerdo con el Preámbulo y el artículo 13 de la Carta, el legislador debe ejercer su atribución constitucional de hacer las leyes de modo que sean generales, impersonales y objetivas. Por tanto, una excepción a la generalidad supone para el legislador la carga de justificarla. “Ello significa que si una norma expedida por el legislador regula de manera diferente situaciones con

supuestos fácticos iguales resulta contraria a la Constitución”, sin perjuicio de los casos en los cuales puedan tener lugar discriminaciones positivas, precisamente en pos del principio de igualdad. Y si bien el legislador cuenta con amplitud para regular actividades económicas, no por ello pierde vigencia el imperativo de igualdad constitucional, ni se lo exime de justificar razonablemente las excepciones a las reglas generales. El artículo 68 de la Ley 222 de 1995 trata de manera igual a las sociedades anónimas en lo que atañe al quórum deliberatorio, a la regla general que consagra la mayoría de votos requerida para decidir, a las excepciones a esa regla contenidas en los artículos 155, 420 numeral 5 y 455 del Código de Comercio. Sin embargo, “de manera sorpresiva y sin justificación razonable desde el punto de vista constitucional, se vuelve la espalda al principio de la igualdad y sobre su desconocimiento se establece una diferencia de trato respecto de las sociedades anónimas abiertas y cerradas, al establecer que en los estatutos de esta últimas (…) se pueda pactar un quórum diferente al de la mayoría de los votos presentes o mayorías superiores a las indicadas en esa misma disposición legal”, con lo cual se crea un tratamiento diferenciado entre sociedades anónimas, que carece de justificación razonable. La única referencia que se hace a tal justificación está en la Gaceta del Congreso, en la ponencia para segundo debate a los proyectos de ley Nº 11993 y 163-93 Cámara (acumulados), en la que se expresa: “Respecto a las sociedades anónimas, una modificación que se propone es la relativa a la

reducción de la mayoría decisoria de la asamblea general de accionistas que implicará que en estas sociedades, las decisiones deban adoptarse en todos los casos, cuando menos, con la mayoría absoluta de las acciones representadas en la reunión, pero dejándose abierta la posibilidad de que en las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, puedan estipularse en los estatutos mayorías decisorias superiores para determinadas decisiones. Con ello se busca crear un espacio para los inversionistas, de tal manera que éstos no se vean precisados a recurrir a grandes inversiones para alcanzar el control decisorio”. Aunque también hay justificaciones en la doctrina y en especialistas que participaron de la discusión y redacción final de la ley, y que expresan una razón distinta a la de la ponencia, para quienes “Indudablemente, la libertad contractual en materia de quórum y mayorías decisorias es de gran utilidad para los accionistas de sociedades anónimas cerradas. En efecto, las relaciones entre distintos grupos de accionistas pueden regularse, en forma adecuada, mediante la fijación estatutaria de porcentajes accionarios calificados, tanto para la deliberación del máximo órgano social, como para la adopción de algunas o todas las decisiones que se defieren a la asamblea general de accionistas. Precisamente con fundamento en esa consideración, el autor se opuso radicalmente a que se restringiera la autonomía contractual en una materia de tanta trascendencia en las sociedades que no negocian sus acciones en el mercado público de valores. Precisamente por esa consideración se incluyó una frase final en el artículo 68, citado, a cuyo tenor, en los estatutos de dichas compañías podrá pactarse “un quórum diferente o

mayorías superiores a las indicadas”. A juicio del demandante, las razones contenidas en la Gaceta del Congreso carecen de fundamento, pues en ellas no se dice cómo es posible que la excepción a la regla general, que permitiría a las sociedades anónimas cerradas pactar quórum diferente o mayorías superiores, contribuiría a crear “un espacio para los inversionistas, de tal manera que éstos no se vean precisados a recurrir a grandes inversiones para alcanzar el control decisorio”. Tampoco se expresa en la ponencia o en el debate por qué no habría de cumplirse con ese propósito si la exigencia para cualquier sociedad anónima fuera decidir con la mayoría de votos presentes, ni por qué no se permite a las sociedades anónimas abiertas hacer pactos semejantes a los de las cerradas. Por otra parte, no podría aducirse como justificación razonable de la diferencia el que con ella puedan ser reguladas adecuadamente las relaciones entre distintos grupos de accionistas, fijando quórum o mayorías especiales, “pues así se desconoce el presupuesto fáctico de identidad de los dos tipos de sociedades, esto es, que ambas son anónimas, que ambas pueden negociar sus acciones, que ambas tienen asamblea general, administradores temporales y capital social conformado por acciones”. Finalmente y de aceptarse que dicha distinción siga vigente, puede ocurrir que una misma sociedad, al vaivén de las circunstancias, cambie alternativamente de régimen, adaptando constantemente sus estatutos para tal finalidad, “lo que traería inestabilidad jurídica precisamente por falta de generalidad y objetividad en la ley”. Por esas razones, el actor concluye solicitando la declaratoria de

inexequibilidad de la expresión demandada.

IV. INTERVENCIONES

1. Universidad Nacional de Colombia El ciudadano Gamal Mohammand Otham Atshan Rubiano interviene como delegado de la Universidad Nacional para solicitar a la Corte Constitucional que declare exequible la norma acusada.

Comienza su intervención estableciendo que la diferencia entre las sociedades anónimas abiertas y las cerradas no radica en que la una negocie sus acciones en el mercado público de valores y la otra no, sino en que en los estatutos de la sociedad no se hubiere pactado derecho de preferencia, de suerte que las acciones se puedan negociar libremente. De este modo se logra que la sociedad sea abierta a todos los inversionistas; “al no estar restringida la negociabilidad de las acciones puede llegar a convocar al público a suscribir las acciones y/o los BOCEAS, es decir los bonos convertibles en acciones. Es más, cumpliendo con ciertos requisitos, puede llegarse incluso a inscribir las acciones en el Registro Nacional de Valores, e incluso en la Bolsa de Valores que es el mercado natural de este tipo de papeles comerciales”. Las sociedades cerradas, por el contrario, son aquellas en las cuales se restringe la colocación y negociación de acciones por virtud del pacto de preferencia. Así, realmente la sociedad anónima cerrada es una sociedad personalista “bajo el ropaje de una sociedad anónima”. Según su criterio, es la necesidad de mantener el control de la sociedad, sin hacer ingentes esfuerzos económicos, lo que justifica que en sociedades anónimas cuyas acciones sean negociadas en el mercado público de valores, no puedan pactarse mayorías o quórum superiores a los dispuestos por la regla

general. En ese sentido, la diferenciación no es gratuita o caprichosa, sino objetiva, fundada. En consecuencia, el trato diferenciado obedece a la naturaleza diferenciada entre una y otra clase de sociedad, razón por la cual la distinción está justificada y razonada. Por tanto, la Corte debe desestimar las peticiones del accionante y declarar constitucional el texto normativo demandado.

2. Superintendencia de Sociedades La apoderada de la Superintendencia de Sociedades interviene presentando memorial, en el cual solicita que se declare la exequibilidad de la expresión acusada.

Expresa que la entidad representada por ella, ya había conceptuado acerca del problema suscitado por la demanda, razón por la cual habrá de limitarse a transcribir lo dicho en el Oficio 220-60732 del 27 de diciembre de 1996. En el concepto de la Superintendencia de Sociedades, la disposición contenida en el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, trae un mandato imperativo para las sociedades anónimas que negocien sus acciones en el mercado público de valores, en cuanto se refiere a mayorías, pudiéndose pactar un quórum inferior, nunca superior. En las sociedades anónimas cerradas, en cambio, puede pactarse un quórum inferior o superior y mayorías superiores. Así, el motivo por el cual está avalado un tratamiento diferencial para una y otra clase de sociedad anónima, reside en el propósito de incentivar la inversión, pues “al requerir que el quórum y las mayorías con las cuales su máximo órgano social adopta determinadas decisiones sean los mínimos (…) puede accederse al control decisorio de la compañía sin tener que contar con

una mayoría de participación en el capital social, lo que equivale a decir, sin recurrir a grandes inversiones, tal como lo expone el legislador”.

3. Academia Colombiana de Jurisprudencia Álvaro Barrero Buitrago, encargado por la Academia Colombiana de Jurisprudencia, expresa su concepto sobre la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 68 (parcial) de la Ley 222 de 1995.

El interviniente comienza por aclarar que las sociedades abiertas son reguladas por la Ley 222 de 1995, la Ley 80 de 1993 y el Decreto reglamentario 679 de

1994. En estos documentos normativos, se determina que para poderse caracterizar a una sociedad como abierta, es necesario: “Tener más de trescientos (300) accionistas. Que ninguna persona sea titular de más del treinta por ciento (30%) de las acciones en circulación, y que sus acciones se encuentren inscritas en una bolsa de valores”. Vistas así las cosas, el propósito del legislador, en el inciso primero del artículo 68 de la Ley 222 de 1995, habría sido el de disminuir los requisitos relativos al quórum y las mayorías decisorias, en aras de fortalecer el mercado e incentivar la participación de un mayor número de compañías en el mercado público, razón por la cual sería acertada la exposición del proyecto de ley, a cuyo tenor la regulación de las mayorías y los quórum en la Ley 222 “busca crear un espacio para los inversionistas, de tal manera que estos no se vean precisados a recurrir a grandes inversiones para alcanzar el control decisorio”.

Por otra parte, la sociedad anónima cerrada se conforma por un número

mínimo de cinco socios, admite pactos inadmisibles para las sociedades abiertas, con los cuales “se evita que sean adquiridas por extraños”, “como el derecho de preferencia (e inclusive el derecho de acrecimiento) en la colocación de acciones que emita así como el derecho de preferencia a favor de la compañía y de sus accionistas para adquirir las acciones que pretenda enajenar cualquiera de sus titulares”. Además, se le permite pactar quórum o mayorías superiores a las indicadas en la regla general; cosa que tampoco es admisible para las abiertas. En definitiva, la “sociedad anónima cerrada no tiene características esenciales que la puedan diferenciar de la sociedad anónima abierta”. Pero sí hay algunos rasgos que permiten distinguir una de otra. En las sociedades cerradas predomina el “affectio societatis”, es decir que en ellas las cualidades personales de los socios tienen una especial importancia, no bastando, por tanto, con el mero aporte de capital. En las sociedades cerradas se busca evitar el ingreso de extraños, que varíen la composición accionaria. La sociedad cerrada es una sociedad con el elemento intuitu personae, pero en la cual se busca limitar la responsabilidad al aporte efectuado, contar con títulos de fácil negociación y asociarse para conformar una entidad que no vea limitada su posibilidad de manejar grandes capitales. En sociedades abiertas se busca es formar capitales para lograr un desarrollo económico importante, y la mayoría de sus socios son inversionistas que “saltan de sociedad en sociedad en la búsqueda de utilidades, sin darle mayor importancia a la administración de ella”, por lo que el legislador permite que

pueda pactarse un quórum inferior a la mitad más una de las acciones, en aras de evitar “que la sociedad se vea entorpecida por carencia de quórum”. En las sociedades cerradas, en cambio, no sólo se busca la adquisición de dividendos, sino también la correcta marcha y gestión de la sociedad. Por eso el legislador permite que se pacten quórum o mayorías superiores, “porque se procura la intervención de todos los accionistas en la toma de decisiones, porque no es solo la inversión de capital lo que prima, sino la mayor participación de los accionistas”. El interviniente concluye solicitando de la Corte que declare la constitucionalidad de la norma enjuiciada.

4. Cámara de Comercio Actuando por intermedio de apoderado, la Cámara de Comercio interviene en este proceso para solicitar que se declare exequible la norma acusada.

En su concepto, es preciso observar el test de igualdad formulado por esta Corte en la Sentencia C-1114 de 2004, en aras de establecer si el tratamiento – como lo dice el demandantedado a una y otra sociedad anónima es constitucionalmente censurable. Como primer paso, debe preguntarse si se trata de supuestos de hecho diversos. Efectivamente, la disposición acusada del artículo 68, Ley 222 de 1995, establece la posibilidad de pactar mayorías superiores a las indicadas por la regla general, para las sociedades anónimas cerradas, no para las abiertas. En la misma se advierte que no son supuestos de hecho iguales, sino diversos, toda vez que un tipo de sociedad anónima no negocia sus acciones en el mercado público de valores, mientras la otra sí lo hace.

De hecho, no es esta ni la única ni la primera forma de trato diverso que se le dispensa a ambos tipos de sociedades anónimas abiertas. Recuerda el interviniente que el oficio 220-59214 de 1996, y posteriormente en el Concepto 60163 de 1999, la Superintendencia de Sociedades menciona algunas de esas diferencias, como la establecida en la Ley 9 de 1983, que contempla beneficios tributarios para las sociedades abiertas y sus accionistas, o para las cerradas con compromisos de apertura ante la Comisión Nacional de Valores; en la Resolución 24 de 1987, que “cambió el régimen de las sociedades anónimas abiertas para efectos del acceso al fondo de capitalización empresarial”; la Ley 80 de 1993, que declara inhábiles para contratar con el Estado a “las sociedades distintas a las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación” (artículo 8, literal h). Superado este primer paso, el resto del test “fracasará”, pues ya se vio que no es igual la situación de hecho; de allí que no deba dársele igual tratamiento. Tampoco son, por tanto, aplicables los principios de proporcionalidad y razonabilidad, toda vez que ello sólo ocurriría en caso de que fueran supuestos iguales. Finalmente, razones de interés general aconsejarían el tratamiento diferenciado a los dos tipos de sociedades. Cuando una sociedad es anónima

cerrada, la probabilidad de que sus acciones se negocien debe ser menor a la que hay cuando es abierta. “La vocación de las acciones de sociedades anónimas abiertas es su negociación en el mercado bursátil”. El Estado tiene interés en que el mercado bursátil sea fluido, y por eso restringe la autonomía de las sociedades abiertas para limitar la transacción de acciones, cosa que no ocurre con las cerradas, por no tener un interés especial en la fluidez del mercado en el cual se negocian.

5. Intervención ciudadana El ciudadano Jesús María Sanguino Sánchez, actuando en nombre propio, interviene en el proceso para coadyuvar la acción pública de inconstitucionalidad por la cual se dio inicio al presente proceso.

De acuerdo con lo expuesto en su memorial, el legislador sólo justificó la diferenciación entre ambos tipos de sociedad en el estímulo que ello supondría para la inversión. No aportó razones de interés general para soportarla, ni adujo que en ello estuviera comprometido el orden económico del Estado colombiano. En su sentir, al legislador sólo le es dado establecer el mínimo de acciones que deben estar presentes para deliberar o decidir, a menos que aduzca razones de interés general, caso en el cual queda facultado para “imponerle a los asociados un quórum definitivo como ocurre con las sociedades abiertas según mandato del artículo 68 de la Ley 222 de 1995”. La norma acusada es violatoria de los derechos a la libre empresa y de libre asociación, impidiéndole a quienes conformas las sociedades anónimas abiertas modificar el quórum decisorio. Asimismo, a los asociados “se les

cercena el derecho de celebrar un contrato social con unas mayorías decisorias superiores a las que señala la ley”. Interpretado el derecho de asociación de acuerdo con la Declaración Universal de Derechos Humanos, se comprende que con él también se garantiza a las personas la libertad de darse su propia organización, de convenir reglas de dirección y administración, respetando siempre el interés general “y las disposiciones legales de carácter general que el Estado establece como limitaciones a esas libertades”. Hay, por otra parte, dos clases de derechos con los que cuentan los socios: los económicos y los políticos. Los económicos se concretan en el derecho a recibir utilidades, los políticos en tomar decisiones relativas a la organización, la dirección y el desarrollo de la entidad comercial. “El derecho al voto no puede ser limitado ni entorpecido por decisiones legislativas salvo que se trate como se ha dicho de proteger el bien general”. La norma demandada vulnera el derecho a ejercer los derechos políticos al establecer, para las sociedades anónimas abiertas, que “todas las decisiones salvo las expresamente señaladas, se tomen por la mayoría absoluta de las acciones presentes en la reunión; esto significa que el 49% de la totalidad de las acciones suscritas y presentes en una asamblea se les anula su capacidad de voto, su voto es inane”. Hechas las anteriores consideraciones, el interviniente concluye coadyuvando la acción de inconstitucionalidad interpuesta por el ciudadano Alfredo Beltrán Sierra.

6. Asociación de Derecho Económico De manera extemporánea intervino la Asociación de Derecho Económico para defender la constitucionalidad de la norma acusada.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El señor Procurador General de la Nación, en el concepto Nº 4385 de 2007, solicita a esta Corte que se declaren inexequibles el texto de la disposición acusada, y la expresión “420 numeral 5”, contenida en el artículo 68 de la ley 222 de 1995, y “para la cual se requerirá el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión”, contenida en el numeral 5 del artículo 420 del Código de Comercio.

Según su concepto, todas las sociedades anónimas son iguales en cuanto al derecho de propiedad que motiva su creación. Ambas materializan una voluntad empresarial, tienen ánimo de lucro, son personas jurídicas y tienen como títulos representativos de su capital social, papeles comerciales denominados acciones. Empero, el legislador establece algunas diferencias para efectos de controlar la propiedad accionaria, especialmente la enajenación de las acciones. En general, cualquier clase de sociedad anónima puede enajenar libremente sus acciones, salvo que se pacte el derecho de preferencia a favor de la sociedad, de los accionistas o de ambos, lo que sólo pueden efectuar aquellas sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores (cerradas). En las sociedades abiertas, cualquier estipulación que limite la libre negociabilidad de las acciones “se tendrá por no escrita” (artículo 407 del Código de Comercio). La tendencia en las sociedades cerradas es a restringir la adquisición de sus acciones, lo que se logra pactando el derecho de preferencia. Para colocar acciones emitidas, en las sociedades cerradas, se requiere un voto favorable de

no menos del 70% de las acciones presentes en la reunión. A las sociedades abiertas, en cambio, la inexistencia de restricciones les imprime un carácter democrático y logra que las decisiones pertinentes se tomen conforme el mecanismo de precios. Ello “se reafirma” en otros eventos como: (i) la mayor gobernabilidad que les concede la legislación para las reuniones de segunda convocatoria, pues se permite sesionar y decidir con un solo accionista, sin importar el número de acciones representadas (mientras para las cerradas se exige un número plural de socios); la obligación de publicar sus balances en periódicos de circulación regular y allí donde funcionen mercado de valores, con las suscripción de contador público. De lo anterior se colige que “la adquisición o enajenación de acciones preferenciales resulta mucho más engorrosa. Lo primero, porque hay que esperar a que ninguno de los socios o la sociedad haga uso del derecho indicado. Lo segundo, porque el precio de venta no es tan libre en la medida que depende de la v