CC - C20142-2018

Sentencia C-142/18

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EXPRESION DE NORMA QUE REGULA LA ESTRATEGIA DE LA FAMILIA LACTANTE DEL ENTORNO LABORALInhibición por ineptitud sustantiva de la demanda DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia INTEGRACION NORMATIVA-Eventos en que procede INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Incumplimiento de los requisitos de integración normativa y de suficiencia

Referencia: Expediente D-12236

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2° parágrafo (parcial) de la Ley 1823 de 2017, “Por medio de la cual se adopta la estrategia Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral en entidades públicas territoriales y empresas privadas y se dictan otras disposiciones.”

Demandante: Luisa Daniela Rodríguez Salas

Magistrada Sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en el numeral 4º del

artículo 241 de la Constitución Política, cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

2

1. En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, la ciudadana Luisa Daniela Rodríguez Salas presentó ante esta Corporación demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo

(parcial) del artículo 2º de la Ley 1823 de 2017, por considerar que transgrede los artículos 13, 43 y 44 de la Constitución.

2. Mediante Auto del 31 de julio de 2017 se admitió la demanda en contra del parágrafo (parcial) del artículo 2º de la Ley 1823 de 2017 por violación de los artículos 13 y 43 de la Constitución. A su vez, se inadmitió la demanda respecto del cargo por desconocimiento del artículo 44 de la Carta y se le otorgó a la accionante un término de tres días (3) para que la corrigiera o, de lo contrario, sería rechazada en lo pertinente y se continuaría con el trámite de los cargos admitidos. Este último cargo fue rechazado el 24 de agosto de 2017 y en esa misma providencia se ordenó suspender los términos del proceso de constitucionalidad de la referencia sin perjuicio de que durante el término de dicha suspensión se recibieran escritos ciudadanos de intervención y el concepto del Ministerio Público, en cumplimiento de lo ordenado en los numerales 5º a 8º de la providencia de 31 de julio de 2017.

El 20 de junio de 2018 se levantaron los términos y se ordenó: (i) fijar en lista

la norma parcialmente acusada para garantizar la intervención ciudadana; (ii) correr traslado al Procurador General de la Nación para lo de su competencia; (iii) comunicar al Presidente de la República, al Presidente del Congreso, al Ministerio de Trabajo, al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer para que, si lo consideraban oportuno, intervinieran en este proceso; e (iv) invitar a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a las facultades de Derecho de las Universidades del Rosario, Externado de Colombia, Nacional de Colombia, de Nariño, Sergio Arboleda, La Sabana, del Atlántico, Libre de Colombia, ICESI y los Andes, a la ANDI, FENALCO, a la Corporación Sisma Mujer, a la Corporación Casa de la Mujer, al Banco de la República, al Banco Interamericano de Desarrollo, a PAIIS y a Natalia Ramírez Bustamante (académica experta en asuntos de derecho laboral, género y mercados de trabajo) para que, si lo consideraban adecuado, se pronunciaran sobre la constitucionalidad de la norma demandada.

4. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y previo concepto de la Procuraduría General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA A continuación, se trascribe y subraya el texto de la norma parcialmente acusada: “Ley 1823 de 2017

(enero 4) Diario Oficial No. 50.106 de 4 de enero de 2017

3 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por medio de la cual se adopta la estrategia Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral en entidades públicas territoriales y empresas privadas y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia DECRETA: Artículo 2°. Entidades públicas y privadas. Las entidades públicas del orden nacional y territorial, del sector central y descentralizado, y las entidades privadas adecuarán en sus instalaciones un espacio acondicionado y digno para que las mujeres en periodo de lactancia que laboran allí, puedan extraer la leche materna asegurando su adecuada conservación durante la jornada laboral.

Las Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral deberán garantizar las condiciones adecuadas para la extracción y conservación de la leche materna, bajo normas técnicas de seguridad, para luego transportarla al hogar y disponer de ella, para alimentar al bebé en ausencia temporal de la madre. Parágrafo. Estas disposiciones aplicarán a las empresas privadas con capitales iguales o superiores a 1.500 salarios mínimos o aquellas con capitales inferiores a 1.500 salarios mínimos con más de 50 empleadas.”

III. LA DEMANDA

5. La accionante considera que la disposición parcialmente acusada viola los artículos 13 y 43 de la Constitución. Los argumentos presentados son los siguientes: Vulneración del artículo 13 constitucional Como primer cargo, sostiene que es “evidente” la violación del derecho a la igualdad, pues las empresas privadas que cuenten con menos de 50 empleadas “que son madres y se encuentran en estado de lactancia, no tienen el

privilegio de acceder a las Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral y de permanecer en un espacio higiénico y digno para que las mujeres puedan extraer la leche materna asegurando su apropiada conservación durante la jornada laboral”, circunstancia que comporta “un trato desigual y de discriminación”1. Indica que no se desconoce el intento de dar “ciertos privilegios a las personas más vulnerables, pero no se obtiene la ejecución real y total” del derecho a la igualdad porque se restringe el acceso a tal beneficio a quienes trabajan en lugares con menos de 50 mujeres. Destaca que la Sentencia C-005 de 20172 estableció que las mujeres trabajadoras embarazadas o en lactancia cuentan con protección laboral 1 Folio 3. 2 MP. Luis Ernesto Vargas Silva. 4 reforzada. Adicionalmente, señala que, de conformidad con los Convenios 1113 y 1564 de la OIT, el aparte demandado establece un trato diferente y discriminatorio con base “en el número de empleadas”5, sin tener en cuenta “las responsabilidades [familiares] de las mujeres lactantes que trabajan en empresas privadas con menos de 50 empleadas”6. Concluye que la regulación acusada puede desestimular la contratación de mujeres en empresas con un número inferior a 50 empleadas, ya que “sería un costo adicional adecuarles un espacio digno e higiénico (…) y por otro lado preferirán contratar hombres para no tener gastos adicionales”7. Vulneración del artículo 43 constitucional y el bloque de constitucionalidad En cuanto a la vulneración del artículo 43 de la Constitución, reitera que la

disposición demandada, “al hacer una especie de distinción en la cantidad (…) de empleadas, (…) discrimina a la mujer que trabaja en una empresa con menos de 50 empleadas”, sin que pueda exigírsele la adecuación de las Salas Amigas de la Familia Lactante. Afirma que la norma crea un criterio para la obligatoriedad de la adecuación del espacio -el número de empleadas de la empresa-, que viola la obligación general y objetiva de protección de la mujer embarazada y lactanteespecialmente las madres cabeza de familiaque no solo opera respecto de aquellas vinculadas bajo un contrato laboral. Además, desconoce las obligaciones internacionales contraídas por el Estado en las que se establece la especial protección de la mujer “antes, durante y después del parto”, particularmente lo consagrado en los artículos 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos8; 12.2 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer9; así como los artículos 910 y 1011 del Convenio 183 de la OIT de 1952, relativo a la protección de la maternidad.

IV. INTERVENCIONES

1. Academia Colombiana de Jurisprudencia 3 Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación). 4 Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares. 5 Folio 3. 6 Folio. 4. 7 Folio. 4. 8 "La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales". 9 Dicho artículo dispone que “Los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el periodo posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere

necesario”. 10 Referente a la obligación de los Estados en la adopción de medidas apropiadas para garantizar que "la maternidad no constituya una causa de discriminación en el empleo, con inclusión del acceso al empleo". 11 “1. La mujer tiene derecho a una o varias interrupciones por día o a una reducción diaria del tiempo de trabajo para la lactancia de su hijo ǁ 2. El período en que se autorizan las interrupciones para la lactancia o la reducción diaria del tiempo de trabajo, el número y la duración de esas interrupciones y las modalidades relativas a la reducción diaria del tiempo serán fijados por la legislación y la práctica nacionales. Estas interrupciones o la reducción diaria del tiempo de trabajo deben contabilizarse como tiempo de trabajo y remunerarse en consecuencia". 5 La Academia Colombiana de Jurisprudencia, actuando mediante uno de sus 12 integrantes , solicita que se declare la INHIBICIÓN por ineptitud sustantiva de la demanda. Considera que la misma incumple los requisitos de: (i) integración normativa; (ii) pertinencia; y (iii) suficiencia. Para sustentar su postura, primero, transcribe la norma demandada y determina su alcance. Así, afirma que de la disposición se extrae que: (i) no es claro que la norma se refiera a todas la entidades y empresas públicas; (ii) las “entidades que cumplan con los requisitos para adecuar una sala de lactancia y sus empleadas o trabajadoras estén dispersas en diferentes espacios territoriales no podrán cumplir con la norma por razones puramente físicas en su espacio 13 de prestación de servicios” ; (iii) conforme al artículo 43 de la Constitución,

las salas de lactancia “son para todas las familias que tengan una mujer 14 lactante, sean o no empleadas, tengan o no empleador” ; y (iv) “salta a la vista que hay una desigualdad frente a las entidades públicas del orden nacional y territorial, del sector central y descentralizado, puesto que estas deben adecuar las salas de lactancia sin consideración a su capital o número de empleadas, en tanto que las privadas sí gozan de la discriminación 15 anotada” . Añade que para determinar la discriminación en el ámbito privado es preciso que se reglamente la norma y se establezca si el beneficio cobija a todos los tipos de contratación, al igual que si el criterio responde a mujeres lactantes o no. Concluye de lo anterior que “las razones para hacer un juicio de constitucionalidad de la expresión demandada son muchas y la

H. Corte no tiene facultades para completarlas puesto que es obligación del 16 demandante invocarlas en el libelo” .

Segundo, sostiene que de la norma se derivan al menos cinco desigualdades, no obstante solo se demanda una de ellas, la relacionada con el número de empleadas, “sin saber si cuentan las contratadas por prestación de servicios, las ocasionales, las temporales, las pactantes, las potencialmente lactantes, 17 las que hacen reemplazos temporales por un tiempo corto” . Expresa que esto es problemático en tanto la declaratoria de inconstitucionalidad de lo acusado dejaría el parágrafo vigente, con las desigualdades que denota. Por ello, se debía integrar correctamente la unidad normativa. Adicionalmente, agrega que no se constata ninguno de los casos en los que se podría integrar

de oficio la unidad normativa “porque las razones para estudiar cada desigualdad son diferentes, porque diferentes son las relaciones jurídicas que 18 contempla cada párrafo” . A continuación, explica los requisitos de pertinencia y suficiencia y señala que la norma no incurre en la discriminación señalada por la demandante 12 Carlos Fradique Méndez. 13 Folio 71. 14 Folio 72. 15 Folio 72. 16 Folio 72. 17 Folio 73. 18 Folio 73. 6 (cargo por violación al derecho a la igualdad), es decir, que la norma no hace que las mujeres en empresas de menos de 50 empleadas no accedan al privilegio de las Salas Amigas de la Familia Lactante porque estas salas “prestan el servicio a todas las madres lactantes que se puedan beneficiar sin tener en cuenta su condición laboral. Una madre lactante independiente 19 podría recibir los beneficios de las salas amigas” . Como sustento de su interpretación, cita un comunicado de la Universidad del Rosario en el cual se anuncia la creación de este espacio y la referencia a las madres que podrán usarlo. Igualmente, añade que, al leer el artículo 3° de la regulación acusada, “parece” que los mencionados espacios se pueden crear en conjunto entre instituciones públicas y privadas, “de tal manera que no es una obligación 20 que en cada empresa haya una Sala Amiga” . Además, presenta diferentes preguntas sobre las exigencias de estos espacios y el contrasentido de que las empresas con menos empleados tengan más tiempo para la adecuación, si su uso se restringirá a menos personas. Por lo anterior, considera que, sin que

esos aspectos sean regulados, no es posible realizar el análisis de validez de la norma. Respecto al cargo por violación del artículo 43 de la Constitución, afirma que se incurre en un grave error, al considerar que la ley ordena que las empresas deben formar o crear Salas Amigas de la Familia Lactante. Concluye que las empresas deben adecuar espacios, que pueden crearse en alianza con entidades públicas y su deber es “vigilar, garantizar que en esos espacios se cumplan las normas de seguridad de la extracción y luego el transporte 21 correspondiente” . Además, sostiene que las salas no prestan ese servicio exclusivamente a las empresas a las cuales cobija la normativa, sino a todas aquellas que lo soliciten, con el pago de un estipendio. Finalmente, aduce que falta por realizar el juicio de constitucionalidad entre las categorías antes precisadas, además de un “juicio de practicidad” porque en los municipios “suele haber varias empresas con menos de 50 empleadas cada una, pero con más de 50 entre todas, sin saberse cuantas de estas son potencialmente lactantes lo que impediría legalmente que esas mujeres 22 estuvieran protegidas de manera obligatoria” .

2. Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario La Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario, 23 a través de una de sus profesoras , plantea que “no se dan por válidos los postulados de la demandante”, de ahí que solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD de la norma parcialmente acusada. Para comenzar, la interviniente delimita los cargos de la demanda y el alcance de la disposición

19 Folio 74. 20 Folio 75. 21 Folio 76. 22 Folio 76. 23 Adriana Camacho Ramírez, Profesora del Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 7 objeto del proceso para establecer que la obligación de las empresas públicas y privadas es “adecuar al interior de sus instalaciones un espacio 24 acondicionado y digno” . No obstante, tal obligación solo es para las empresas que cuenten con un capital superior a 1500 salarios mínimos o con más de 50 trabajadoras mujeres y en plazos de cinco y dos años para implementar el deber, de conformidad con los parámetros técnicos que desarrolle el Ministerio de Salud. En consonancia, afirma que “el Legislador fue sabio en colocar esta obligación solo para aquellas empresas grandes, y no para todas, por los costos en que incurren y por la necesidad de la 25 misma . A continuación, afirma que la distinción es razonable y que no atiende a que existan trabajadoras “de primera y de segunda categoría”, pues todas son iguales y merecen un espacio digno para retirarse la leche materna y conservarla adecuadamente. No obstante, “obligar a remodelar a todas las empresas para adaptar un espacio adecuado para esto debe justificarse precisamente en el número de mujeres en esa situación, y en la frecuencia en 26 que será utilizado” . Por último, argumenta que para cumplir con los postulados de la OIT y de la OMS se puede recurrir a otros proyectos sociales, como el teletrabajo en los primeros meses de vida del bebé, “`mecanismo de excedencia de la licencia 27

de maternidad, o en otros” .

3. La Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia

28 El Director del Departamento de Derecho Laboral y otro de sus profesores , en representación de la Universidad Externado de Colombia, solicitan que se declare la EXEQUIBILIDAD de la norma parcialmente demandada. Para sostener su posición, señalan que la finalidad de la normativa es facilitar el “amamantamiento” que hacen las madres trabajadoras con hijos recién nacidos mediante la creación de espacios para la extracción de la leche, con lo cual se contribuye a la superación de la inequidad en el espacio laboral. Respecto a los deberes que impone la disposición, plantea que, de conformidad con lo advertido en el trámite de la normativa, la previsión tiene como finalidad evitar imponer cargas excesivas para empresas que no cuentan con capital suficiente para asumir los costos de la implementación de las salas. En consecuencia, consideran que “la violación del derecho a la igualdad 29 alegada por la demandante no tiene lugar en el caso objeto de análisis” , ya 24 Folio 79. 25 Folio 79. 26 Folio 80. 27 Folio 80. 28 Jorge Eliecer Manrique, Director del Departamento de Derecho Laboral y Jorge Mario Benítez Pinedo, Profesor del Departamento. 29 Folio 83. 8 que un tratamiento legislativo diferente no implica per se una violación de este tipo. Así, sostienen que la medida busca no afectar financieramente ciertas empresas para las cuales la carga puede ser desproporcionada y, de esta manera, suponer una limitación ilegítima a la libertad de empresa. Por

ello, afirman que la disposición se encuentra dentro de los límites del margen de configuración del Legislador.

4. La Casa de la Mujer

30 La Casa de la Mujer, a través de su Coordinadora y representante legal , solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD del aparte acusado. Para desarrollar sus argumentos, comienza por exponer el contenido del derecho a la igualdad desde sus perspectivas formal y material, así como la prohibición de discriminación. Segundo, señala que la Ley 1823 de 2017 “pretende reforzar con medidas afirmativas a las mujeres en periodo de lactancia mediante la adopción de las 31 Salas Amigas de la Familia Lactante” , al igual que generar un entorno laboral positivo y proteger los derechos de los niños “toda vez que la lactancia es una de las etapas menos tratadas en materia de los derechos de 32 las mujeres de la cual depende la estabilidad laboral de las mismas” . Ello resulta coherente con la Recomendación 191 del Convenio 183 de la OIT, por lo que la medida en estudio “representa la voluntad del Estado de cumplir con las disposiciones y compromisos internacionales que en todo caso no excluyen a empresas con más de 50 empleadas y menos de 1.500 salarios 33 mínimos” . Posteriormente, afirma que en sociedades patriarcales como la colombiana se presentan obstáculos para la inclusión de las mujeres en escenarios laborales por lo que se requiere de “una intervención más contundente por parte del Estado a través de distintos instrumentos jurídicos y políticas sociales que 34 permitan que las mujeres puedan mantenerse en el mercado laboral” . Enfatiza que, para la Casa de la Mujer, el esfuerzo del Estado colombiano por

promover la inclusión de las mujeres en los diversos ámbitos de la sociedad “implica el cambio paulatino de imaginarios y estereotipos de discriminación en contra de las mujeres embarazadas, lo que en este caso realiza la Ley 1823 de 2017 que, a pesar de no ser una medida generalizada, cumple con el objetivo de garantizar el acceso a condiciones de mejor calidad de vida para las mujeres (…), contrario a lo que manifiesta el demandante cuando afirma 35 que esta medida desvirtúa la igualdad real y efectiva de las mujeres” . 30 Olga Amparo Sánchez Gómez. 31 Folio 86. 32 Folio 86. 33 Folio 86. 34 Folio 86. 35 Folio 86. 9 Respecto del supuesto desconocimiento del precedente judicial establecido en la Sentencia C-005 de 2017, indica que la medida demandada “precisamente contribuye a fortalecer y ampliar la interpretación de la protección laboral 36 reforzada de las mujeres trabajadoras embarazadas o en lactancia” , pues busca impedir el despido y la terminación o no renovación del contrato por motivo del embarazo o la lactancia.

5. Universidad de la Sabana La Universidad de la Sabana, por medio de uno de los miembros de la Clínica

37 Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas , solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD de la disposición parcialmente acusada. Para argumentar su posición, aplica el test integrado de igualdad, de acuerdo con los criterios determinados en la Sentencia C-104 de 2016. En primer lugar, sostiene que los supuestos de hecho susceptibles de comparación que arroja la norma parcialmente demandada tienen como

elementos comunes: (i) que se trata de personas jurídicas de derecho privado; y (ii) cuyo capital sea inferior a 1.500 salarios mínimos. Indica que el elemento diferenciador de ambos supuestos recae en la existencia de más o menos de 50 mujeres empleadas, lo cual genera consecuencias jurídicas 38 distintas . En segundo lugar, analiza la existencia de un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales, respecto de lo cual afirma que existe un trato desigual en tanto la medida estudiada en un supuesto obliga a la empresa privada a cumplir lo dispuesto en el artículo 2°, mientras que en el otro no lo hace. Sin embargo, indica que si bien es cierto existe un trato desigual para situaciones iguales, también lo es que la variación del efecto de la medida con base en un criterio diferenciador, “resulta menos relevante que los elementos 39 comunes” . Alega que la distinción planteada busca garantizar lo dispuesto en el artículo 333 Superior al indicar que “el Estado (…) estimulará el desarrollo empresarial”. Lo anterior se sustenta en el estudio del trámite legislativo que surtió el texto analizado, que antes de su versión final tomaba en consideración “las condiciones económicas de la empresa” respecto de la obligación de las empresas privadas de disponer de las salas de lactancia en 40 sus instalaciones . Adicionalmente, indica que “resulta conveniente identificar una factible razón de ser de los criterios cuantitativos establecidos en el parágrafo”, en 36 Folio 87. 37 Alejandro Arturo Beltrán Duarte. 38 Folio 105. 39 Folio 106. 40 Folio 107.

10 41 las distinciones planteadas en la Ley 905 de 2004 entre las empresas micro, pequeñas y medianas. Por ello, considera que la diferenciación busca proteger 42 las micro y pequeñas empresas, para fomentar su desarrollo . Posteriormente, indica que el medio empleado para lograr el fin antes mencionado consiste en “hacer aplicable el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2 a las empresas privadas que se encuentran en la situación del supuesto, exonerando de la obligación a las demás que no se encuentran 43 dentro del margen dispuesto” . Con el propósito de determinar la relación entre el medio y el fin, verifica que éstos son constitucionalmente válidos, e indica que el medio resulta adecuado, pues al no generalizar la aplicación de lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley analizada y disponer criterios “de distinción fundados en la capacidad económica de las empresas del sector privado, favorece a las micro y pequeña empresas privada” sin imponerles una carga adicional, se incentiva 44 su desarrollo . Finalmente, afirma que la expresión demandada no resulta discriminatoria de los derechos de las mujeres en periodo de lactancia, “pues constituye un mínimo en virtud del cual se da un trato desigual a supuestos de contenido distinto, justificado constitucionalmente en el sentido de que el Estado está obligado a adoptar medidas de protección de la mujer en el entorno laboral (…), así como debe también velar por el desarrollo económico de las pequeñas empresas, circunstancia a la que atiende lo dispuesto por el 45 parágrafo del artículo 2 de la Ley 1823 de 2017” .

6. Ministerio de Hacienda y Crédito Público

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, actuando mediante 46 apoderado , solicita que la Corte se INHIBA por ineptitud sustantiva de la demanda. Subsidiariamente solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD del aparte normativo acusado. Para el Ministerio, el cargo es inepto por incumplir el requisito de suficiencia, pues “la demandante no expone cuáles son las razones por las cuales considera que la diferencia de trato que contiene la norma constituye un acto de discriminación hacia las madres trabajadores en estado de lactancia, sino tan solo se limita a resaltar que existe una diferencia de trato en la ley. De igual manera tampoco presenta, ni siquiera de manera sucinta, argumentos 47 encaminados a cuestionar el fundamento del trato diferente en la norma” . 41 Folio 107. 42 Folio 108. 43 Folio 108. 44 Folio 110. 45 Folio 112. 46 Folio 150. Esteban Jordán Sorzano. 47 Folio 151. 11 Subsidiariamente, sostiene que la norma acusada es exequible en tanto la jurisprudencia constitucional ha indicado que no todo trato diferenciado supone la vulneración del principio de igualdad, en la medida en que es posible que se administre un tratamiento diferente a sujetos y situaciones de facto que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis, siempre que exista una razón objetiva, suficiente y clara que lo justifique. Así, en el presente caso “el límite que contiene la norma acusada se encuentra plenamente justificado en la medida que, respetando las diferencias existentes

entre las empresas del país en términos de capacidad logística y económica, el precepto acusado busca evitar imponer sobre el micro y pequeño 48 empresario una carga excesiva” . Indica que, de no existir un límite como el que propone la norma, podría verse afectado un sector de la economía que no estaría en la capacidad física de adaptar sus instalaciones de acuerdo con lo exigido. Agrega que la norma demandada refuerza las garantías que se derivan del artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo para las mujeres en estado de lactancia, al permitir que las empresas con recursos limitados adopten, acorde con sus capacidades, las acciones necesarias para el goce efectivo de dichos derechos. Enfatiza que la aplicación objetiva del derecho no es absoluta y debe ceder en los casos en los cuales un empleador se enfrenta a la imposibilidad de ajustar las condiciones laborales a las necesidades de sus empleados. Por lo tanto, afirma que si bien es cierto que la insolvencia económica del empleador no puede ser óbice para el ejercicio de los derechos de sus trabajadoras, “también lo es que la ley no puede ser indiferente a la superación de la capacidad del empleador de realizar las respectivas adecuaciones físicas en su lugar de trabajo para permitir el goce de un derecho, bajo ciertas y 49 especiales circunstancias” . En su criterio, la declaratoria de inexequibilidad no solamente afectaría la economía al causar perjuicios a las empresas, sino que adicionalmente afectaría el mercado laboral porque es previsible que las micro y pequeñas empresas opten por reducir su vinculación de madres trabajadores, pues “la liquidación sin justa causa de una trabajadora que percibe el salario mínimo

resultaría sustancialmente más económica para el empresario que construir 50 dicha sala” . Finalmente, el Ministerio presenta el resultado de estudios y ejercicios estadísticos por medio de los cuales concluye que “ampliar la cobertura de la obligación legal que trae la Ley 1823 de 2017 a todas las empresas, como lo pretende la demanda, puede generar efectos negativos sobre la demanda de 51 trabajo de las mujeres en edad de alta fertilidad” . 48 Folio 151. 49 Folio 152. 50 Folio 153. 51 Folio 154. 12

7. Ministerio del Trabajo

52 El Ministerio del Trabajo, a través de representante , solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD de la norma parcialmente acusada. Destaca que la Ley 1823 de 2017 se inscribe como una importante medida complementaria del derecho a disfrutar de una hora diaria dentro del horario laboral para amamantar al niño y busca evitar el desescalamiento paulatino de la producción de leche materna en las mujeres lactantes que trabajan fuera de su hogar, por lo que concilia el trabajo y la familia en beneficio de la madre y el bebé, y propone una ventaja en favor de la productividad de la empresa. En su concepto, implementar las salas amigas en todas las empresas privadas sin tener en cuenta su tamaño podría incluso atentar contra el derecho al trabajo, “comoquiera que sería desconocer la diferencia en la capacidad y soporte para el desarrollo de cualquier operación a su cargo entre empresas 53 de magnitudes claramente diferenciadas” . Luego de revisar experiencias internacionales en las que se aplica la medida con un criterio de ponderación, el Ministerio afirma que “la adopción de

medidas ponderadas busca establecer un equilibrio que, sin suponer la afectación