CC - C225-2004

Sentencia C-225/04

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No señalamiento específico de manera como se desconoce la Constitución DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumplimiento de requisitos formal y materialmente INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia de cargo concreto de inconstitucionalidad

Referencia: expediente D-4727

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16 (parcial), 18 y 19, así como contra la expresión “automáticamente” contenida en el artículo 17, del Decreto 1750 de 2003 “por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado.”

Actor: Carlos Alberto Ballesteros Barón

Magistrado Ponente:

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Bogotá D. C., ocho (8) de marzo de dos mil cuatro (2004). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Carlos Alberto Ballesteros Barón presentó demanda contra los artículos 16 (parcial), 18 y 19, y contra la expresión “automáticamente” contenida en el artículo 17, del Decreto 1750 de 2003 “por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado”.

Mediante auto del 31 de julio de 2003, el Magistrado Sustanciador admitió la

demanda contra la expresión “automáticamente” contenida en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, en relación con el cargo por violación del artículo 122 constitucional y la inadmitió en relación con los artículos 16 (parcial), 18 y 19 del mismo decreto, respecto de los cargos por la supuesta vulneración del preámbulo y de los artículos 1, 13, 25, 53, 55 y 56 superiores, así como del Convenio 98 de la OIT, toda vez que respecto de los mismos la demanda no reunía los requisitos exigidos por el numeral tercero, artículo 2, del Decreto 2067 de 1991. En el referido auto, en cuanto a lo admitido, se dispuso correr traslado de la demanda al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor, se ordenó fijar en lista las normas acusadas para asegurar la intervención ciudadana y comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente de la República, y al Presidente del Congreso de la República, así como también a los Ministros del Interior y de Justicia y de la Protección Social, a fin de que, de estimarlo oportuno, conceptúen sobre la constitucionalidad de las normas acusadas. Igualmente se ordenó invitar al Instituto Colombiano de Derecho Procesal y a la Academia Colombiana de Jurisprudencia con el mismo fin. Considerando que el accionante dentro del término legal no corrigió la demanda, mediante auto del 19 de agosto de 2003, ésta fue finalmente rechazada en relación con la acusación planteada contra los artículos 16 (parcial), 18 y 19 del Decreto 1750 de 2003.

Cumplidos los trámites ya relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto de la norma demandada de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 45.230 del 26 de junio de 2003.

Se subraya lo demandado. “ DECRETO NUMERO 1750 DE 2003 ” (junio 26) por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado”. El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por los literales d), e), f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002,

DECRETA

(…)

CAPITULO II

Régimen de Personal (…) ARTICULO 17.- Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. (…)

III. LA DEMANDA El demandante, considera que la disposición acusada vulnera el artículo 122

de la Constitución Política. Afirma que la norma acusada desconoce dicho precepto constitucional pues éste establece que no puede haber empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén previstos en la respectiva planta. En ese sentido señala que al expedirse el Decreto 1750 de 2003 no existía planta, pues para ello se requiere el nombramiento de la junta directiva y del gerente y por tanto si no hay planta no es posible que los servidores queden incorporados automáticamente. Señala además que para que los servidores queden incorporados en planta se requiere tomar posesión del cargo, situación que no puede operar de manera automática como lo estableció erróneamente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003.

IV. INTERVENCIONES

1. Ministerio del Interior y de Justicia El Ministerio aludido a través de apoderada judicial, interviene en el presente proceso y solicita a la Corte que se declare inhibida para resolver el fondo del asunto bajo estudio, o en su defecto declare la exequibilidad de la expresión acusada, con base en las razones que a continuación se sintetizan.

La interviniente advierte que “… si bien la demanda fue admitida en relación con el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, lo cierto es que dicha norma no se acusa como demanda en el acápite “DECLARACIONES” de la demanda, ni se transcribe el contenido de la misma, por lo cual se infringe uno de los requisitos de la demanda de inconstitucionalidad…”. Al respecto cita las sentencias C-363/96, C-250/99 y C-402/99.

Afirma, empero, que en caso que la Corte decida emitir un pronunciamiento de fondo se debe tener en cuenta que la incorporación automática prevista en la expresión acusada tiene como finalidad constitucional proteger los derechos de los trabajadores garantizando la continuidad en el servicio y por ende su estabilidad laboral. Aclara que la figura jurídica aludida ha sido utilizada previamente en la reestructuración de otras entidades públicas como la DIAN, sin que haya sido declarada inconstitucional, excepto cuando se trata de la incorporación a cargos de carrera administrativa, pues en este supuesto implica una violación de la igualdad de oportunidades y de la finalidad de la carrera administrativa. Cita como sustento de sus aseveraciones las sentencias C-037/96 y C-562/97. Aduce que no puede alegarse inexistencia de planta de personal en relación con la incorporación automática de los servidores públicos del Instituto de Seguros Sociales, pues el mismo día en que se profirió el Decreto 1750 de 2003, se expidieron los Decretos 1755, 1757, 1759, 1762, 1764, 1766 y 1768 de 2003 mediante los que se estableció la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado a las que se debían incorporar automáticamente los servidores del ISS. Concluye entonces que “… La utilización de la incorporación automática en el caso de los seguros sociales tiene fundamento constitucional, pues constituye en un medio para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud, servicio público esencial a cargo del Estado, cuya satisfacción es ineludible, impostergable y prioritaria. En ese sentido, la

medida se considera legítima pues es un mecanismo necesario para que el Estado pueda alcanzar objetivo estatales imperiosos…”.

2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dicho Ministerio, a través de apoderado judicial, interviene en el presente proceso y solicita a la Corte que se abstenga de emitir pronunciamiento de fondo por ineptitud sustancial de la demanda, o en su defecto declare la exequibilidad de la expresión acusada, con base en las razones que a continuación se sintetizan.

Advierte que la expresión acusada no fue incluida por el actor en el acápite de su demanda relativo a las normas acusadas, ni fue transcrita por él, por lo que en su criterio la Corte debe en este caso proferir una sentencia inhibitoria. Señala en todo caso que la incorporación automática que ordena la expresión acusada se efectúa en las plantas de personal de las respectivas empresas, sociales del Estado creadas como consecuencia de la escisión del Instituto de los Seguros Sociales, “plantas que fueron conformadas simultáneamente con la escisión tal y como puede verificarse en los Decretos 1755, 1757, 1759, 1762, 1764, 1766 y 1768 del 26 de junio de 2003”, por lo que afirma que: “… tanto el cargo de violación del artículo 122 de la Constitución Política por la incorporación a empleos inexistentes, como la preocupación del actor en cuanto a la imposibilidad que para entonces existieran plantas de personal son completamente infundados…”. Considera que la expresión acusada “debe interpretarse en el sentido de que (sic) los servidores públicos que venían vinculados al ISS debían ser

incorporados a las plantas de personal de las nuevas entidades creadas para asumir las funciones escindidas, sin que se requiriera procedimientos a formalidades adicionales, de manera inmediata sin solución de continuidad y de modo indefectible…”, de forma tal que los servidores del ISS que prestaban sus servicios en la Vicepresidencia, Clínicas y Centros Ambulatorios escindidos, debían ser incorporados a las nuevas Empresas Sociales del Estado, no en forma discrecional por parte del nominador sino en forma obligatoria en virtud del mandato legal. Así pues estima que lo pretendido con la expresión acusada era preservar la estabilidad laboral de los antiguos servidores que continúan ejerciendo las mismas funciones que desempeñaban en el ISS, y por otra, garantizar la prestación ininterrumpida del servicio público de atención en salud que prestaba la misma entidad.

En ese orden de ideas: “… la utilización de esta figura en el caso del Instituto de Seguros Sociales se fundamenta constitucionalmente como un medio para garantizar en todo momento y de forma contínua la prestación del servicio de salud, servicio público esencial a cargo del Estado que es un servicio público que conforme al artículo 49 de la Constitución Política corresponde al Estado y que se erige como uno de los valores esenciales del Estado Social de

Derecho…”. Aclara finalmente que la incorporación automática, llamada también incorporación directa, tiene antecedentes en la legislación colombiana y proceden en todos los eventos en que el servidor público en la nueva planta continúa ejerciendo las mismas funciones que ejercía en la planta anterior, que es el caso que se presenta en la escisión, pues los antiguos servidores del ISS se incorporan a las nuevas Empresas Sociales del Estado que fueron creadas

mediante el Decreto 1750 de 2003, para ejercer iguales funciones que las desempeñadas en el Instituto. Al respecto cita la sentencia C-944 de 2000.

3. Ministerio de la Protección Social El Ministerio citado, a través del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo, interviene en el presente proceso y solicita a la Corte que se inhiba para emitir un pronunciamiento de fondo o en su defecto declare la exequibilidad de la expresión acusada, con base en las razones que a continuación se sintetizan.

Advierte que: “…En el presente caso se observa que el actor no solicita expresamente la declaratoria de inexequibilidad del artículo 17 del Decreto Ley 1750 de 2003, dado que, en su escrito de demanda no señala ni transcribe la norma acusada” y que si bien en el numeral 5.8. del libelo se refiere a dicho artículo, esa circunstancia afirma “no puede considerarse que subsana el incumplimiento del requisito previsto en el numeral 1 del artículo 2º del Decreto 6067 de 1991…”.

En ese sentido, considera que por no cumplir la demanda los requisitos legales pertinentes, debe la Corte declararse inhibida para hacer un pronunciamiento de fondo en relación con la expresión acusada contenida en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003. Afirma que no existe vulneración al artículo 122 constitucional, toda vez que, contrariamente a lo afirmado por el actor, sí existían las plantas de personal a las cuales debían incorporarse automáticamente los servidores públicos del Instituto de Seguros Sociales, pues el Gobierno mediante los respectivos

Decretos determinó y estableció la conformación de cada una de esas plantas. Recuerda que la norma superior presuntamente violada también se refirió a la necesidad de que en relación con el empleo público por proveer se hubieren previsto los emolumentos en el presupuesto correspondiente, lo que consta en los Decretos de planta en los que se indican los códigos y grados correspondientes, así como se requiere que cuenten con funciones detalladas, aspecto esté que previo el Decreto 1750 de 2003, toda vez que se trataba de un proceso de escisión, en el que las funciones de las nuevas entidades debían ser las mismas que con anterioridad cumplía el Instituto de Seguros Sociales en su calidad de prestador del servicio público de salud, servicio que además tiene el carácter de esencial de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993. Señala que de conformidad con lo preceptuado en los artículos 49 y 365 constitucionales la prestación del servicio de salud constituye un servicio público, cuya organización, dirección, control y vigilancia corresponde expresamente al Estado, de forma tal que: “las disposiciones que previeron la incorporación automática de los servidores públicos del Instituto de Seguros Sociales, a las nuevas Empresas Sociales del Estado -ESESson el fruto de la escisión de la entidad y como tal la operación implica no solamente pasivos y activos sino también el más importante de éstos últimos, cual es el talento humano, al cual se le procura dar toda la estabilidad y seguridad laboral que permite la ley, de modo que permanezcan en las mismas condiciones sin menoscabo alguno de sus derechos…”. Indica que tampoco se vulnera el artículo 122 constitucional en cuanto que la

incorporación de los servidores, exigía la posesión a la vigencia del Decreto 1750 de 2003, dado que esto no se encuentra establecido en el texto material del mismo y además, “porque el acto de posesión constituye solamente una formalidad de linaje constitucional cuyo objeto es comprometer en el ejercicio de la función pública a los empleados públicos, en el marco de la Constitución y de la ley; por lo tanto, ni podía prever ni prescribir, un Decreto con fuerza de ley, el cumplimiento de ese rito cuando las personas a quienes se aplicaría la norma en virtud de la escisión venían ejerciendo exactamente las mismas funciones…”.

4. Departamento Administrativo de la Función Pública El Departamento Administrativo aludido, a través de apoderado judicial, interviene en el presente proceso y solicita la declaratoria de exequibilidad de la expresión acusada, a partir de los argumentos que a continuación se sintetizan.

Recuerda el interviniente que el Decreto 1750 de 2003, fue expedido con base en las facultades extraordinarias conferidas por el legislador al Gobierno contenidas en la Ley 790 de 2002, artículos 16, literales d), e), f) y g), de forma tal que: “…En desarrollo de la Ley habilitante, el Ejecutivo mediante el Decreto acusado “escindió”, es decir, dividió o separó el Instituto de Seguros Sociales, la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas la Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria; y en su lugar, creó siete (7) Empresas Sociales del Estado que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería

jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social…”. En ese sentido considera que al haber sido creadas esas Empresas Sociales del Estado mediante el Decreto 1750 de 2003 y desarrolladas posteriormente cada una a través del respectivo decreto, sí era viable la incorporación automática de los servidores públicos que a la entrada en vigencia de los citados decretos se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales. Estima que no existe violación al artículo 122 superior, toda vez que los decretos de estructura expedidos para cada Empresa Social del Estado establecen las funciones del empleo público, y los respectivos decretos de planta de personal determinan los cargos de cada ESE. Finalmente afirma que la expresión acusada que prevé la incorporación automática de los servidores públicos no es contraria a los presupuestos establecidos en el artículo 122 constitucional: “… pues está destinada a proteger los derechos laborales de estos empleados públicos, garantizando la continuidad de la prestación del servicio público de salud por parte del Estado, cuya atención es ineludible, impostergable y prioritaria…”.

5. Instituto de Seguros Sociales Dicho Instituto interviene en el presente proceso a través apoderado judicial, para solicitar que la Corte se inhiba para pronunciarse de fondo o en su defecto declare la exequibilidad de la expresión acusada, con base en las razones que a continuación se sintetizan.

Afirma que la expresión “automáticamente” del artículo 17 del Decreto Ley 1750 de 2003, no fue acusada por el actor, quien tampoco transcribió en su

demanda el artículo en que ella se contiene, por lo que en su criterio la Corte carece de competencia para decidir acerca de la constitucionalidad de la misma y deberá proferir una sentencia inhibitoria. Al respecto cita las sentencias C-1052 de 2001 y C-1031 de 2002.

De otra parte señala que: “…la supuesta carencia de una norma que especificara la planta de personal para la incorporación automática a las Empresas Sociales del Estado de los servidores vinculados a la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, a las clínicas y a los centros de atención ambulatoria de Instituto de Seguros Sociales, alegada no afectaría la constitucionalidad de esta medida, sino como mucho su eficacia…”, sin embargo, esto no ocurrió toda vez que el Gobierno Nacional el día 26 de junio de 2003 fecha en la que profirió el Decreto 1750 de 2003, expidió simultáneamente los respectivos Decretos en los que especificó cuál era la planta de personal de las ESES a la que debían incorporarse automáticamente los servidores del Instituto de Seguros Sociales.

Considera que admitiendo en gracia de discusión que no hubiesen existido las plantas de personal cuando se produjo la escisión del ISS, debe precisarse que el mandato del artículo 122 superior, no puede considerarse como un principio constitucional absoluto, pues éste como todos los demás principios constitucionales, puede ceder en un caso concreto en el evento de que las exigencias de otros principios constitucionales así lo justifiquen. En ese orden de ideas, estima que en el caso materia de estudio: “…la garantía del derecho fundamental a la salud, que corre a cargo del Estado, según el artículo 49 de la Constitución Política, debería preceder frente al

principio del artículo 122 de la Constitución, y esta precedencia también fundamentaría la constitucionalidad del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003…”. Hace énfasis en que la incorporación automática, en este caso tiene un fin legítimo, a saber, garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud, e igualmente proteger los derechos de los trabajadores, garantizando su estabilidad laboral. Al respecto cita un aparte de la sentencia C-562 de 1996. Finalmente afirma que en el presente proceso: “…la ratio decidendi de esta sentencia debe ser aplicada con mayor razón, porque la garantía permanente y contínua del derecho a la salud es un objetivo estatal imperioso, un valor y principio de igual o incluso mayor rango que la garantía del derecho a la educación. Además, en el caso concreto, la incorporación automática no afecta lo prescrito en el artículo 125 de la Constitución Política, pues, de acuerdo con el artículo 19 del mismo Decreto 1750 de 2003, la incorporación automática de los trabajadores de las Empresas Sociales del Estado no se hace a la carrera administrativa…”.

6. Instituto Colombiano de Derecho Procesal El Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, atendiendo la invitación hecha por esta Corporación, hizo llegar un escrito del académico Ernesto Forero Vargas en el que solicita a la Corte declarar la constitucionalidad de los artículos 16 (parcial) y 18 del Decreto, respecto de los cuales considera que fueron presentados cargos de inconstitucionalidad y abstenerse de emitir pronunciamiento de fondo respecto del artículo 19 por ineptitud sustancial de la demanda1.

Respecto de la expresión “automáticamente” objeto del auto admisorio en el presente proceso no hace ningún pronunciamiento.

7. Academia Colombiana de Jurisprudencia El Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, atendiendo la invitación hecha por esta Corporación, hizo llegar el concepto que preparó la académica Ilva Myriam Hoyos Castañeda, en el que solicita a la Corte, declare la inexequibilidad de los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003, así como de los artículos 17 y 19 del citado decreto, respecto de los cuales solicita efectuar la unidad normativa2.

1 Afirma que frente a los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003 se deben tener en cuenta los siguientes aspectos: i). El legislador tiene facultad para fijar el régimen de las Empresas Sociales del Estado, así como de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, b) Igualmente para señalar la calidad de los servidores de las mismas entre empleados públicos y trabajadores oficiales y c) Para fijar las remuneraciones para cada uno de los cargos de sus servidores. En ese sentido considera que las normas demandadas no vulneran el derecho de asociación y ni negociación colectiva, para esa clase de empleados del Estado y por tanto no se viola la normatividad constitucional, ni el convenio 98 de la OIT, ya que no atenta en forma discriminada contra los servidores del Estado en las Empresas Sociales del Estado en relación con su libertad de sindicalización, pues estas tienen para tal efecto una normatividad precisa constitucional y legal. Finalmente, advierte que en relación con el artículo 19 acusado debido a que el peticionario no argumentó su inconformidad, no se

estudia por sustracción de materia. 2 Expone al respecto las razones que a continuación se sintetizan: Advierte la interviniente que: “…no obstante que el actor solicita de manera expresa la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003, la Corte Constitucional en cumplimiento de los dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2067 de 1991 según el cual -“la Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales”-deberá estudiar armónicamente del Decreto demandado el Título IV relativo al Régimen Jurídico y en especial el Capítulo II, sobre el Régimen de Personal…”. Recuerda que la precisas facultades que le fueron conferidas al Gobierno Nacional a través de la Ley 790 de 2002 para renovar la estructura de la administración pública nacional si bien le permitían escindir, señalar, modificar, determinar, crear, suprimir, fusionar o transformar entidades u organismos administrativos, no lo facultaban para expedir normas a través de las que el Gobierno fije el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de las Empresas Sociales del Estado o regular sus prestaciones, pues fijar y regular dichas materias corresponde por expreso mandato del artículo 150, numeral 19, literal e) y f) constitucional al Congreso de la República.

En ese sentido estima que: “…si la Ley 790 de 2002 no revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para expedir el régimen de personal de las Empresas Sociales del Estado y si el Presidente de la República no podía fijar el régimen

salarial de los servidores públicos de las Empresas Sociales del Estado ni tampoco podía regular su régimen prestacional, y si el Presidente de la República no tenía competencia para variar el régimen de los servidores públicos del Instituto de Seguros Sociales, son inconstitucionales las normas del Título IV del Decreto 1750 de 2003, capítulo II (arts. 16 a 19), pues con su expedición se vulneraron los artículos 150, numeral 10 y numeral 19, literales f) y g) y 113 constitucionales. Aduce que en relación con el artículo 19 del Decreto 1750 de 2003, el derecho a acceder a la carrera administrativa desconoce el artículo 125 constitucional pues ésta materia es una cuestión de reserva legal del Congreso, máxime si se tiene en cuenta que no fue objeto de facultades extraordinarias. Respecto de la expresión “automáticamente” contenida en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 y concretamente respecto del cargo por la supuesta vulneración del artículo 122 superior no hace ningún pronunciamiento.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El Señor Procurador General de la Nación allegó el concepto número 3372, recibido el 7 de octubre de 2003, en el cual solicita a la Corte declararse Considera que el Instituto de Seguros Sociales no fue suprimido por la norma demandada, sino escindido y por tanto conservó el carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, pues de conformidad con lo señalado en el artículo 20 de la Ley 790 de 2002 en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública, el Gobierno Nacional no podía suprimir algunas entidades públicas entre ellas

el Instituto de Seguros Sociales.

Recuerda que: “…La similitud de las Empresas Sociales del Estado con las Empresas Industriales del Estado es evidente. No sólo porque aquéllas, creadas por el Decreto 1750 de 2003, fueron escindidas de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, el Instituto de Seguros Sociales, sino porque su objeto, funciones, órganos de dirección y de administración, régimen de los actos y contratos es similiar al de las Empresas Industriales del Estado…”, en efecto, las ESES tienen por objeto la prestación de servicios de salud, como servicio público esencial a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social, en los términos del artículo 194 de la Ley 100 de 1993.

Señala que: “…Las Empresas Sociales del Estado sin dejar de ser sociales, en razón de su peculiar objeto y fin, no pierden su carácter, en cuanto a su estructura y a sus funciones, de ser Empresa Industrial y Comercial del Estado ni tampoco de ser Empresa Promotora de Salud (EPS). Por el contrario, también podrá decirse que las Empresas Sociales del Estado por ese doble carácter pueden competir en la misma forma que los particulares para efectos de prestar los servicios de salud, como servicio público esencial o como parte del servicio público de la seguridad social, con sujeción a los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad determinados en el artículo 50 de la Constitución Política…”.

Así las cosas aduce que si las Empresas Sociales del Estado creadas por Decreto 1750 de 2003, son una modalidad de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, la única diferencia entre el régimen jurídico de aquellas Empresas Sociales del Estado y de estas Empresas estaría, precisamente en el régimen de personal, porque mientras en las ESES los servidores son empleados públicos, salvo

algunos expresamente establecidos quienes son trabajadores oficiales, en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales.

Advierte que: “…el Decreto 1750 de 2003 al determinar el carácter de los servidores públicos de las Empresas Sociales del Estado fija la naturaleza del vínculo laboral, que supone una <<distinción>> entre los empleados públicos y trabajadores oficiales. Es decir, que la cuestión se subyace a esa distinción es un problema de justicia distributiva, que exige tratar igual a los iguales y tratar desigual a los desiguales, esto es, dar trato igual a iguales y a desiguales, lo cual significa tratarlos igualmente según un criterio idéntico…”.

En ese orden de ideas, agrega que el Decreto 1750 de 2003 no define la estructura de una Empresa que no ha tenido ninguna clase de antecedentes normativos, sino que, por el contrario crea las Empresas Sociales del Estado a partir de la escisión de una Empresa Industrial y Comercial y al hacerlo altera o modifica, sin que existan facultades para ello el carácter de los servidores públicos que automáticamente se entienden incorporados <<sin solución de continuidad>> a las empresas creadas, servidores que bajo el régimen anterior eran considerados trabajadores oficiales y bajo el nuevo régimen son considerados empleados públicos.

Indica que: “…Se da, por tanto una doble desigualdad. De una parte el cambio de régimen de los servicios públicos, que antes de entrar en vigencia la norma demandada, prestaban sus servicios como trabajadores oficiales y que, después de la promulgación de ésta, han pasado a ser empleados públicos. Esta es la desigualdad de trato. De otra parte, la desigualdad que se da en relación con los

servidores públicos que pertenecen a Empresas Industriales y Comerciales del Estado, quienes de conformidad con lo establecido en el artículo 5 del Decreto-Ley 3135 de 1968 son trabajadores oficiales. Esta es la desigualdad ante la ley…”, de forma tal que, esa variación sin mediar causa justificada para ello es la que configura lo injusto distributivo, que comporta la discriminación de unos servidores públicos respecto de otros, lo que implica a su vez la lesión de sus derechos.