CC - C262-2013

Sentencia C-262/13

GASTOS DE ADMINISTRACION DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD-Prohibición de utilizar recursos del sector salud para adquirir activos fijos o en actividades distintas a la prestación de servicios de salud/RECURSOS QUE ADMINISTRAN LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD-Destinación exclusiva a la prestación de servicios de salud SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Participación de particulares El artículo 48 constitucional permite que los particulares acompañen al Estado en la prestación del servicio. Así, este precepto se refiere a los particulares en dos oportunidades: en el inciso tercero para señalar que el Estado, con la participación de los particulares, debe ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social, y en el inciso cuarto, cuando señala que el servicio podrá ser prestado por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. En el ámbito de la cobertura de las contingencias relacionadas con la salud, el artículo 49 superior indica que el Estado debe establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, quienes quedarán sujetas a su vigilancia y control, así como definir las competencias de dichas entidades. Estas disposiciones muestran que la participación de los particulares en la prestación del servicio de seguridad social, y específicamente en el ámbito de la salud, está condicionada a la regulación, vigilancia y control del Estado. En otras palabras, si bien es cierto la Constitución permite la participación de los particulares, éstos deben sujetarse a las reglas que establezca el Estado –a través del Congreso y el Ejecutivo-, quien puede definir los alcances de su

participación con sujeción a la Carta Política, y someterse a su vigilancia y control. Además, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el poder de regulación de las libertades económicas en el ámbito del SGSSS es reforzado, en vista del interés público que reviste el servicio y su relación con la realización de varios derechos fundamentales, como la salud SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Papel de los particulares respecto de la ampliación de la cobertura SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Naturaleza y destino de los recursos, específicamente de UPC que se reconoce a las EPS SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance de la obligación de ampliación progresiva DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDADElementos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargos 2 deben ser claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes/CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Características

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION

LEGISLATIVA RELATIVA-Jurisprudencia constitucional/DEMANDA DE CONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Elementos En materia de omisión legislativa relativa, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la demanda debe generar al menos un principio de duda de orden constitucional sobre la existencia de los siguientes elementos: (i) la existencia de una norma respecto de la cual se predique el cargo, en particular, esta Corporación ha precisado que el cargo debe referirse a un

contenido normativo existente; (ii) la exclusión de las consecuencias jurídicas de la norma acusada de casos asimilables a los previstos en ella, o la no inclusión de un ingrediente o condición indispensable para la armonización de su enunciado normativo con los mandatos de la Carta; (iii) la ausencia de una razón suficiente para tal exclusión; (iv) la creación de una situación de desigualdad negativa respecto de los grupos excluidos de la regulación o la violación alguno de sus derechos fundamentales; y (v) la existencia de un mandato constitucional específico que obligue al Legislador a contemplar los casos o ingredientes excluidos; la Corte ha precisado que sin deber no puede haber omisión.

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Deberes del

Estado

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA PARA

REGULAR LA PARTICIPACION DE PARTICULARES EN SGSSS-Jurisprudencia constitucional SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Fuentes de financiación UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION-Contenido y alcance ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD-Reglas a las que deben sujetarse para la administración de los recursos

ESTRUCTURA FINANCIERA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD

SOCIAL EN SALUD-Jurisprudencia constitucional/RECURSOS PARAFISCALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL-Destinación específica/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDRecursos tienen carácter parafiscal

OBLIGACION DE AMPLIACION PROGRESIVA DE LA

COBERTURA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance

3 DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL-Contenidos prestacionales sometidos al principio de progresividad y no regresión

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Jurisprudencia constitucional ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD-Naturaleza de los recursos GASTOS DE ADMINISTRACION DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD-Contenido y alcance PRINCIPIO DE UNIDAD NORMATIVAAplicación/INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVAProcedencia En casos excepcionales de control abstracto, la Corte Constitucional ha encontrado necesario integrar al juicio de constitucionalidad que adelanta, preceptos que no han sido censurados. Esta posibilidad ha sido denominada integración de la unidad normativa. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la integración normativa puede llevarse a cabo cuando: (i) el precepto demandado no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que para entenderlo y aplicarlo resulta imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada; (ii) la disposición cuestionada es reproducida en otros preceptos del ordenamiento que no fueron demandados; o (iii) la disposición censurada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra respecto de la cual se yerguen serias sospechas de constitucionalidad. En esta última hipótesis, se requiere además “(i) en primer lugar, la existencia de una estrecha e íntima relación entre la norma demandada y algunas otras disposiciones no demandadas, con las cuales formaría una unidad normativa; y (ii) que respecto de las disposiciones no demandadas emerjan a primera vista serias dudas o cuestionamientos respecto de su constitucionalidad”. Adicionalmente, esta Corporación ha señalado que la integración de la unidad normativa en un juicio de control de

constitucionalidad puede ser llevada a cabo de oficio por la Corporación cuando sea necesario para evitar un pronunciamiento inocuo. Esta posibilidad tiene carácter excepcional, especialmente en los escenarios de control rogado, ya que en estos casos el pronunciamiento de la Corte debe sujetarse al objeto y los cargos señalados en la demanda.

Referencia: expediente D-9095

Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso segundo del artículo 23 de la ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad 4 Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”

Demandante: Jhonny Fabián Ospina

Lozano

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., ocho (8) de mayo dos mil trece (2013). La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio -quien la preside-, María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente sentencia con fundamento en los siguientes:

1. ANTECEDENTES El ciudadano Jhonny Fabián Ospina Lozano, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, presentó demanda contra inciso segundo del artículo 23 de la ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General

de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.” Mediante auto del 17 de mayo de 2012, la demanda fue inadmitida por ausencia de pertinencia. El ciudadano la corrigió oportunamente, y por medio de auto del 22 de junio de 2012, finalmente fue admitida. En consecuencia, el Magistrado sustanciador solicitó al entonces Ministerio de la Protección Social, indicar las razones que fundamentaron la expedición de la disposición acusada. También ordenó fijar la demanda en lista para que los ciudadanos pudiesen defender o impugnar el precepto acusado, así como comunicar el inicio del proceso al entonces Ministerio de la Protección Social, a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (ACEMI), a la Asociación Salud al Derecho, a la Federación Médica Colombiana, a la Asociación Colombiana de Empresas Sociales del Estado y Hospitales Públicos, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a las universidades Pontificia Bolivariana, Javeriana, del Rosario, del Sinú, Externado de Colombia y Sergio Arboleda, para que si lo estimaban conveniente, participaran en el debate jurídico propiciado. Finalmente, se dio traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su cargo en los términos que le concede la ley. 5 Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir la demanda de la

referencia. 1.1. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto de la disposición acusada, se subraya el aparte acusado: “ARTÍCULO 23. GASTOS DE ADMINISTRACIÓN DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. El Gobierno Nacional fijará el porcentaje de gasto de administración de las Entidades Promotoras de Salud, con base en criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios técnicos. Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese porcentaje entrarán en causal de intervención. Dicho factor no podrá superar el 10% de la Unidad de Pago por Capitación. Los recursos para la atención en salud no podrán usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el Régimen Subsidiado. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Lo previsto en este artículo se reglamentará para que el porcentaje máximo de administración entre a regir a más tardar el primero de enero de 2013. El Gobierno Nacional contará con seis (6) meses para hacer las revisiones necesarias con base en estudios técnicos sobre el porcentaje máximo señalado en el presente artículo y podría realizar las modificaciones del caso. Hasta tanto no se defina el Régimen Subsidiado seguirá manejando el 8%.” 1.2. LA DEMANDA El demandante considera que el inciso acusado vulnera el artículo 48 de la Constitución, por las siguientes razones: 1.2.1. En primer lugar, describe la función de las Empresas Promotoras de Salud (EPS) en el Sistema General de Seguridad Social en Salud

(SGSSS) y su forma de financiación. Asegura que las EPS “(…) son entidades aseguradoras que asumen el riesgo de la atención en salud de sus usuarios, en desarrollo de lo cual deben organizar la prestación de servicios asistenciales, y destinar la UPC que mensualmente reciben para cubrir las cuentas médicas que se generan por los servicios que las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud prestan a sus afiliados”1. 1 Cfr. fol. 4. 6 Sostiene que la Unidad de Pago por Capitación (UPC), fuente de financiación de los servicios del Plan Obligatorio de Salud (POS) que deben garantizar las EPS, “(…) tiene una vigencia temporal que se cumple y agota cada mes cuando se ejecutan las finalidades de pago de cuentas médicas y se lleva a cabo la constitución de las provisiones definidas en la Ley” 2. Argumenta que una vez agotada tal destinación legal, “(…) las EPS pueden utilizar los excedentes de tales recursos en el desarrollo de infraestructura propia con la cual ampliar y atender la prestación de servicios de salud para sus afiliados, esto último, a partir del hecho que los excedentes de la UPC dentro del modelo de aseguramiento, constituyen una legítima garantía de la entidad”3. Explica además que uno de los objetivos de la seguridad social, según la Constitución, es ampliar la cobertura de la prestación de los servicios, razón por la cual la ley 100 permitió a las EPS tener IPS propias para prestar servicios de salud a sus afiliados, con una limitación del 30% de su gasto, de conformidad con el artículo 15 de la ley 1122. 1.2.2. En este contexto, arguye que el precepto demandado, en tanto “(…)

restringe de forma absoluta el uso [por las EPS] de los recursos del sistema de salud para toda compra de activos fijos”, vulnera el inciso tercero del artículo 48 de la Constitución. Los argumentos en los que fundamenta este cargo son los siguientes4: 1.2.2.1. Alega que el inciso tercero del artículo 48 superior tiene el siguiente contenido normativo: (i) impone al Estado con la participación de los particulares –sujetos obligados-, (ii) la obligación de ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social, y (iii) asigna al Legislador la responsabilidad de definir la forma como se materializará dicha obligación. 1.2.2.2. Alega que el aparte acusado desconoce el primer contenido normativo – sujetos responsables de la obligación-, ya que excluye a los particulares del cumplimiento del deber constitucional de ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social. En su criterio, la Constitución impone la obligación de que el Estado y los particulares participen de manera mancomunada en la ampliación de la cobertura, como una manifestación del Estado Social de Derecho, uno de cuyos pilares es la participación. Al respecto, sostiene: “Respecto del primero de ellos; esto es, del sujeto responsable de la obligación, es menester mencionar que el constituyente consideró que el deber que estableció la norma debe ser ejecutado de forma conjunta, es decir, corresponde al ‘… Estado con la participación de los particulares…”. Entonces, ambos 2 Cfr. fol. 4. 3 Cfr. fols. 4 y 5. 4 El siguiente resumen se basa en la demanda original y el escrito de corrección presentado el 24 de mayo de

2012. 7 sujetos deben de manera mancomunada ampliar la cobertura de la Seguridad Social. Nótese que la Carta no asigna la tarea al Estado de forma exclusiva ni la delega tampoco totalmente a los particulares, sino que dispone que ambos sectores, ejecuten conjuntamente la obligación Constitucional.”5

Explica que si bien es cierto la Constitución no define el origen de los recursos que deben emplearse para el cumplimiento de la obligación de ampliación de la cobertura, tal origen se desprende de la condición de los sujetos responsables, “(…) puesto que al ser el Estado con la participación de los particulares, responsables conjuntos de la ampliación de la cobertura de la Seguridad Social, en tal cometido deben forzosamente confluir tanto recursos públicos como recursos privados”.6 1.2.2.3. Respecto al segundo contenido normativo –obligación de ampliación progresiva de la cobertura-, advierte que “(…) comporta extender no solo el número de ciudadanos que tienen acceso al sistema, sino también las instituciones en las que estos reciben los servicios que brinda la Seguridad Social, de forma que haya suficientes instituciones en las cuales todos los ciudadanos puedan recibir las atenciones que requieren”7. Agrega que el imperativo de ampliación de la cobertura en estos términos, también emana de obligaciones supranacionales adoptadas por el Estado colombiano, como el Código Iberoamericano de la Seguridad Social incorporado mediante la ley 516 de 1999. Asevera que el Legislador, al aprobar el precepto acusado, desconoció este segundo contenido normativo, pues no tuvo en cuenta la insuficiencia de la red hospitalaria del país –que es documentada por

estudios de organismos internacionales8 y del antiguo Ministerio de la Protección Social9-, ni que el limitar el uso de los recursos de la UPC por las EPS –el demandante circunscribe su cargo a esta fuente de recursos y a estos participantes del SGSSSpara la ampliación de la infraestructura, restringe el acceso de los usuarios a una red eficiente de prestación de servicios de salud. Al respecto, explica: “3.1.4. Con la expedición del artículo 23 inciso 2 de la Ley 1438 de 2011, norma demandada en esta acción pública, se estableció 5 Cfr. fol. 43. 6 Cfr. fol. 43. 7 Cfr. fol. 44. 8 El demandante cita un estudio de la Organización Mundial de la Salud, según el cual –indica-, “el Sistema de Salud Colombiano tiene una densidad de 10 camas por cada 10.000 habitantes mientras que países de la región tienen una cobertura hospitalaria mucho mayor. Así, Perú cuenta con 15 camas, Argentina con 41 camas; Brasil con 24; Bolivia con 11; Cuba con 60; Costa Rica con 13; México 17; Panamá 22; Venezuela 13, y Ecuador 6”. Cfr. fol. 6. También se refiere al informe de la Organización Panamericana de la Salud “PERFIL DE LOS SISTEMAS DE SALUD – COLOMBIA – MONITOREO Y ANÁLISIS DE LOS PROCESOS DE CAMBIO Y REFORMA – Septiembre 2009”, el cual –afirmaindica que “(…) la red hospitalaria pública ha decrecido en términos reales en el periodo 2002 a 2009, lo que contrasta con el incremento en el número de servicios que demandan los ciudadanos”. Cfr. fol. 7.

9 El demandante referencia el documento “INFORME DE GESTIÓN 2002 – 2010” del Ministerio de la Protección Social, en el cual asegura que el Gobierno expuso la necesidad de aumentar el número total de prestadores de servicios de salud como una de las metas del sistema. Ver fol. 6. 8 una prohibición absoluta para que ambos regímenes del sistema de salud, los recursos que reciben las EPS se usaran para la adquisición de activos fijos, o en actividades distintas a la prestación de servicios asistenciales. (…) Como resultado de esta norma, las Entidades Promotoras de Salud de ambos regímenes, deben entonces limitarse al pago de las facturas por prestación de servicios de salud y no pueden utilizar los recursos de la Unidad de Pago por Capitación para adquirir activos fijos u otros bienes o insumos destinados a la prestación de servicios asistenciales, lo que les impide ampliar progresivamente la red de instituciones de prestación de servicios de salud, y participar con el estado en esta labor”10 (negrilla fuera del texto). En criterio del demandante, “(…) el legislador se orientó solo a implementar un mecanismo para mejorar el flujo y destinación de los recursos en el Sistema de Salud, con el fin de pagar las cuentas médicas a los prestadores de servicios en especial a los de naturaleza pública, pero olvidó por completo las necesidades de los ciudadanos de contar con una red de prestadores suficiente que garantice un efectivo acceso y oportuno goce del derecho a la salud”11. En respaldo de este argumento, cita el “Informe Legislativo de 2010” en el que asegura consta que los objetivos perseguidos por el Congreso estuvieron relacionados

exclusivamente con el flujo y garantía del uso de los recursos de la UPC. También alega que el inciso 2 del artículo 23 de la ley 1438, al restringir el uso de la UPC para efectos de ampliación de la cobertura, elimina –sin creación de un medio sustituto- “(…) el único mecanismo de gestión conjunta del Estado y los particulares que permitía la creación progresiva de nuevas instituciones de salud para la prestación de servicios de salud”12. Asegura que: “(…) el legislador olvidó que de las fuentes de recursos con las que cuenta el sistema de salud, el único que permite la participación conjunta del Estado y los particulares en la ampliación progresiva de la cobertura en la prestación de servicios, es la UPC, pues los demás recursos públicos del sector, tales como los correspondientes al sistema general de participaciones o a las rentas cedidas a los entes territoriales, e incluso los recursos propios de las entidades territoriales, tienen por definición legal destinaciones diferentes a la ampliación progresiva de la cobertura en la prestación de servicios de salud. 10 Cfr. fols. 45 y 46. 11 Cfr. fol. 5. 12 Cfr. fol. 46. 9 En igual sentido, los particulares eventualmente cuentan con recursos para hacer ampliaciones de cobertura en instituciones de prestación de servicios de Seguridad Social en salud, pero lo hacen de forma puntual, ocasional y no progresiva como lo ordena la Constitución. (…) después de la expedición de la norma demandada, la orden constitucional de ampliar progresivamente la cobertura de la Seguridad Social en la prestación de servicios, resulta incumplida

por inexistencia de recursos para llevarse a cabo, y dependa exclusivamente de la gestión individual, puntual y ocasional del estado o de los particulares realicen (sic).”13 1.2.2.4. Por último, el demandante asevera que la disposición demandada adolece de una omisión legislativa relativa derivada del incumplimiento del tercer contenido normativo del inciso tercero del artículo 48 de la Carta. En criterio del demandante, esta omisión se presenta “(…) dado que la norma parcialmente prohíbe el mecanismo previamente establecido en la Ley 100 de 1993, pero no desarrolla otro que lo sustituya y con el cual se dé cumplimiento al precepto constitucional, que le impone determinar la forma como debe ampliarse la cobertura de la Seguridad Social”14 1.3. INTERVENCIONES DE ENTIDADES PÚBLICAS 1.3.1. Superintendencia Nacional de Salud Solicita que el precepto acusado de declare exequible, por las siguientes razones: 1.3.1.1. En primer lugar, explica que la seguridad social y la salud son servicios públicos, cuya prestación se debe realizar bajo la dirección, coordinación y control del Estado. Indica que si bien su prestación no es un deber exclusivo del Estado, éste sí tiene la responsabilidad de asegurar su funcionamiento continuo, permanente y eficiente. Señala que cuando los particulares concurren a la prestación de los servicios, en tanto actividades de interés público, están sujetos a normas de orden público y a responsabilidades mayores. 1.3.1.2. A continuación recuerda que el artículo 48 de la Constitución dispone que “[n]o se podrán destinar ni utilizar los recursos de las Instituciones

de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”, y asegura que según varios fallos de la Corte Constitucional y la normativa vigente, las UPC no son recursos o rentas propias de las EPS, sino recursos parafiscales de la seguridad social que deben aplicarse a la prestación directa de los servicios. Sostiene que actividades como la compra de activos fijos o la amortización de obligaciones financieras ajenas a la prestación del 13 Cfr. fol. 47. 14 Cfr. fol. 48. 10 servicio público, deben ser atendidas con recursos propios de las EPS, producto de su legítima ganancia, de aportes de capital de los socios, o de otras fuentes, pero en ningún caso de las UPC. 1.3.1.3. Asegura que la ley ha establecido la facultad de la Administración de establecer límites y controles al manejo de recursos públicos por las EPS, y la posibilidad de adoptar medidas preventivas y correctivas para garantizar su adecuado uso, sin que ello signifique un desconocimiento de su libertad económica o de empresa. Recuerda, que estas libertades deben ceder ante el interés general y que el Estado tiene una amplia libertad de intervención en materia económica para alcanzar fines constitucionales, como lo señaló recientemente la Sección Primera del Consejo de Estado –sentencia del 30 de julio de 2009al denegar la solicitud de nulidad de una resolución de la Superintendencia Nacional de Salud que prohíbe que se financien con cargo a la UPC inversiones con carácter permanente en otras entidades o en la misma organización, salvo que tengan relación con la organización del servicio o el cumplimiento de deberes legales. Esta posición fue reiterada por la Sala

Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del pasado 22 de mayo de 2012. 1.3.2. Ministerio del Interior 1.3.2.1.En primer lugar, alega que la demanda adolece de elementos que permitan adelantar un juicio de constitucionalidad, de modo que solicita un fallo inhibitorio. En criterio del Ministerio, “(…) la carga argumentativa carece de la sustentación necesaria para adelantar un juicio de constitucionalidad, pues el elemento básico de su acción tiene sustento en el tratamiento que se le quiere dar que la norma reviste el carácter de recurso parafiscal, lo cual además le imprime el sentido de falta de congruencia en el cargo; de la misma forma el sentido que se le quiere dar al instituto de la ‘UPC’, cuando el legislador, quien detenta la cláusula general de competencia le dio otro matiz a la norma”15. En consecuencia, afirma que los cargos del demandante “(…) no corresponden al sentido de objetividad de la norma cuestionada, sino a evaluaciones personales”16, de forma que carecen de certeza. 1.3.2.2.En segundo lugar, defiende la constitucionalidad de la disposición demandada, con fundamento en los siguientes argumentos: Explica cuáles fueron los objetivos que guiaron la adopción de la ley 1438 y aclara que ésta no dispone que no se pueda ampliar la cobertura, sino que persigue que los recursos de la UPC no se distraigan de su destino. Por tanto, asegura que el precepto es acorde con los principios del Estado Social de Derecho, los derechos fundamentales y con la consagración constitucional de la seguridad social. 15 Cfr. fol. 220. 16 Cfr. fol. 221.

11 De otro lado, después de reiterar que no se formuló un cargo concreto sobre el desconocimiento de la libertad de empresa, señala que en todo caso no se vulnera ya que “(…) las Empresas no pueden manejar de forma caprichosa los dineros de la salud”17. Por último, indica que los recursos de la UPC son del sistema y no de las EPS, de modo que deben destinarse a su función propia, y señala que, como indicó la Sección Primera del Consejo de Estado, es un hecho notorio que la dilación en los pagos de las EPS a las IPS no se debe solamente a la demora de los recobros ante el Fosyga, sino también al uso de los recursos parafiscales a actividades distintas al aseguramiento, como inversiones en el exterior, operaciones de leasing, contratos de compraventa de clínicas y edificios, adquisición de equipos hospitalarios, etc., lo cual justifica la expedición del precepto demandado. 1.3.3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público Defiende la constitucionalidad del inciso demandado, con fundamento en los siguientes argumentos: 1.3.3.1. Afirma que la disposición acusada busca que la UPC solo se utilice para garantizar correctamente el acceso a los servicios de salud de los afiliados, atendiendo a su naturaleza parafiscal. 1.3.3.2. Rechaza el argumento del demandante en el sentido de que la parafiscalidad de la UPC es temporal. El Ministerio, con sustento en sentencias de la Corte Constitucional y normativa vigente, indica que la UPC conserva su naturaleza parafiscal y en ningún caso se convierte en recursos privados. Explica que su finalidad no es simplemente el pago

de los servicios administrativos que prestan las EPS, sino la financiación de los costos de los servicios de salud comprendidos en los planes obligatorios. Agrega que desde la ley 100 de 1993, “(…) la UPC se reconoce como una prima anual por cada afiliado al Sistema, por lo cual es totalmente incorrecto decir que la parafiscalidad de la misma se limita a un mes, cosa distinta es que se gire mes a mes a las EPS por efecto de la compensación en el régimen contributivo, y por la liquidación de afiliados en el régimen subsidiado.”18 Sostiene que esta misma conclusión se deduce de las reglas contables del Plan Único de Cuentas –PUCde las EPS, expedido por la Superintendencia Nacional de Salud, según el cual “(…) la UPC son los ingresos operacionales de las EPS a los cuales deben aplicarse todos los costos POS y otros gastos administrativos y financieros, y al final de la operación y de cada ejercicio fiscal puede resultar una utilidad o pérdida”. Por tanto, “(…) solo después del ejercicio fiscal, se pueden apropiar recursos cuando 17 Cfr. fol. 224. 18 Cfr. fol. 231. 12 quiera que haya habido excedentes o utilidades, una vez atendidos los gastos por los servicios prestados”19. 1.3.3.3.De otro lado, recuerda que el legislador tiene amplia libertad de configuración en materia de seguridad social y que, en todo caso, las libertades económicas no son absolutas y están limitadas por el interés general. En este contexto, aduce que la limitación de las libertades económicas de las EPS que se desprende del precepto demandado es proporcional, ya que (i) está justificada, dado que busca salvaguardar

los recursos del SGSSS, los cuales se han visto amenazados en el pasado por prácticas como la prohibida precisamente por el inciso acusado; y (ii) no elimina la posibilidad de las EPS de adquirir activos fijos, “(…) lo que hace es que la limita a que tal adquisición sea sólo con recursos propios de las empresas y no con recursos del SGSSS”20. 1.3.3.4.Finalmente, pese a que defiende la constitucionalidad del precepto, el Ministerio solicita un fallo inhibitorio, puesto que considera que la demanda se fundamenta “(…) principalmente en un contenido normativo que no emana del texto de las disposiciones constitucionales supuestamente violadas, sino que surge de una interpretación subjetiva, distinta a la que contempla el tenor jurídico de dichas disposiciones”21. Además, alega que los argumentos no son claros, específicos, pertinentes ni suficientes –no explica las razones de esta apreciación. 1.3.4. Ministerio de Salud y Protección Social 1.3.4.1.De forma extemporánea, alega en primer lugar la ineptitud sustantiva de la demanda, por falta de pertinencia y suficiencia del cargo por violación del artículo 48 superior. A juicio del Ministerio, (i) la inconformidad del actor es de orden legal y no constitucional, “(…) porque la norma desde aquel punto de vista, aun desde sus antecedentes legislativos cuando señala los errores que en su criterio incurrió el legislador para su expedición,