CC - C263-2013

Sentencia C-263/13

FACULTAD DE COMISIONES DE REGULACION SERVICIOS

PUBLICOS DOMICILIARIOS PARA FIJAR REGLAS DE COMPORTAMIENTO DIFERENCIAL, SEGUN POSICION DE EMPRESAS EN EL MERCADO-No vulnera la reserva de ley, los principios democrático y participativo, ni los derechos de igualdad y debido proceso COMISIONES DE REGULACION-Funciones especiales SERVICIOS PUBLICOS-Marco constitucional/ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO-Jurisprudencia constitucional/ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO-Modelo adoptado en la Constitución Política/ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO-Significado

MECANISMOS DE INTERVENCION DEL ESTADO EN LA

ECONOMIA-Jurisprudencia constitucional/INTERVENCION DEL

ESTADO EN LAS LIBERTADES ECONOMICAS Y

REGULACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS-Jurisprudencia constitucional

INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA EN EL

AMBITO DE SERVICIOS PUBLICOS-Alcance REGULACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS-Forma de intervención del Estado en la economía

CLAUSULA DE RESERVA DE LEY EN REGULACION DE

SERVICIOS PUBLICOS-Jurisprudencia constitucional REGULACION DE SERVICIOS PUBLICOS-Reserva de ley/RESERVA DE LEY-Definición El artículo 365 de la Constitución dispone que “los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley (…)”. A su turno, el artículo 367 indica que “la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y

financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos (…)”. En concordancia con lo anterior, el numeral 21 del artículo 150 de la Carta asigna al Congreso la función de “expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar los fines, alcances y los límites a la libertad económica”; a su vez, el numeral 23 del mismo artículo asigna al Congreso el deber de “expedir las leyes que regirán 2 (…) la prestación de los servicios públicos”. Las precitadas normas constituyen la base de lo que se conoce como reserva de ley en materia de servicios públicos, según el cual corresponde al Congreso, como foro democrático y participativo de primer orden, regular directamente la prestación de servicios públicos.

CLAUSULA DE RESERVA DE LEY EN REGULACION DE

SERVICIOS PUBLICOS-Alcance y límites/INTERVENCION DEL

ESTADO EN LA REGULACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS-Elementos característicos

INTERVENCION DEL ESTADO EN LOS SERVICIOS PUBLICOS-Contenido y alcance

PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS POR INTERMEDIO

DE PARTICULARES-Contenido y alcance/INTERVENCION DEL ESTADO EN SERVICIOS PUBLICOS PRESTADOS POR PARTICULARES-Contenido y alcance/ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Tratándose de la prestación de servicios públicos domiciliarios, la libertad económica no es de carácter absoluto/RESTRICCIONES A LAS LIBERTADES ECONOMICASOrigen y fundamento en la ley, aun cuando no excluye la intervención de

otras autoridades para regular su ejercicio Cuando la prestación de servicios públicos se cumple por intermedio de particulares, el desarrollo de su actividad está constitucionalmente amparado por las libertades económicas y en particular por la libertad de empresa, la iniciativa privada y la libre competencia, en los términos del artículo 333 de la Carta Política. Sin embargo, la misma norma reconoce que esos derechos pueden ser restringidos y señala expresamente que “la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. Adicionalmente, el artículo 334 Superior (modificado por el Acto Legislativo 3 de 2011), asigna al Estado la dirección general de la economía y le impone el deber de intervenir, “por mandato de la ley (…) en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano”. Significa lo anterior que las restricciones a las libertades económicas han de tener origen y fundamento en la ley, aun cuando ello no excluye la intervención de otras autoridades para regular su ejercicio. En este sentido, refiriéndose justamente a la prestación de servicios públicos domiciliarios, la Corte ha advertido que 3 “en el Estado Social de Derecho la libertad económica no es de carácter absoluto, por cuanto “además de la empresa, la propiedad también es una función social (Art. 58 CP) y (…) la libertad económica y la iniciativa privada

tienen su garantía y protección supeditadas al predominio del interés colectivo (Art. 333 CP)”. Con base en ello la Corte ha precisado que, “en consecuencia su ejercicio está sometido no sólo a las pautas generales que fije el legislador, a las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios que dicte el Presidente, sino también a las directrices que les señalen las Comisiones de Regulación”. LEY DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS Y COMISIONES DE REGULACION-Contenido y alcance La Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, fue expedida por el Congreso de la República como respuesta al mandato impuesto por el Constituyente para regular la materia, y a su vez como alternativa de apoyo para el crecimiento de una economía dinámica vinculada al mercado global. Se compone de diez títulos, en los que en su orden se expone lo referente a: (i) principios generales; (ii) rol de los prestadores de los servicios públicos, régimen de los actos y contratos de las empresas; (iii) régimen del mercado laboral en este sector; (iv) regulación, control y vigilancia del Estado; (v) régimen tarifario; (vi) organización y los procedimientos administrativos; (vii) contratación de las empresas prestadoras; (viii) normas especiales para algunos servicios como por ejemplo agua potable, saneamiento, energía eléctrica y gas combustible; (ix) régimen de transición; y (x) otras disposiciones especiales. En ellos se condensan los componentes más importantes de la regulación legal atinente a los servicios públicos

domiciliarios, cuyo régimen especial pone de presente “la importancia que el Constituyente otorgó a los servicios públicos como instrumentos para la realización de los fines del Estado Social de Derecho, así como para la plena vigencia de los derechos constitucionales que garantizan una existencia digna”. El artículo 69 de la Ley 142 de 1994 dispuso la creación de las Comisiones de Regulación, como unidades administrativas especiales, con independencia técnica, administrativa y patrimonial, adscritas al respectivo Ministerio del Ramo que regulan. Los entes creados fueron los siguientes: (i) Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico; (ii) Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, adscrita al Ministerio de Minas y Energía; y (iii) Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, adscrita al Ministerio de Comunicaciones. De esta manera, las Comisiones de Regulación, hacen parte 4 de la Rama Ejecutiva del Poder Público, tienen asignadas funciones administrativas y respecto de ellas el Presidente de la República es suprema autoridad administrativa. COMISIONES DE REGULACION-Naturaleza administrativa/FUNCIONES DE LAS COMISIONES DE REGULACION-Jurisprudencia constitucional LIBRE COMPETENCIA-No es un derecho absoluto/LIBRE COMPETENCIA-Límites INTERVENCION DEL ESTADO EN LOS SERVICIOS PUBLICOSInstrumentos COMISIONES DE REGULACION-Competencia para adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado, no desconoce la reserva de ley

Referencia: expediente D-9329

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 74 (parcial) de la Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

Accionantes: Fernando Álvarez Rojas

Emilio José Archila Peñalosa

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

5 En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241-4 de la Constitución, los ciudadanos Fernando Álvarez Rojas y Emilio José Archila Peñalosa demandaron el artículo 74 (parcial) de la Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. El Magistrado Sustanciador admitió la demanda mediante Auto del doce (12) de octubre de 2012, dispuso su fijación en lista y simultáneamente corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República; al Presidente del Congreso; a los ministerios de Interior, de Justicia, de Minas y Energía, de Comercio, Industria y Turismo; a las Superintendencias de Servicios Públicos

Domiciliarios, de Industria y Comercio, y de Sociedades; al Departamento Nacional de Planeación; e invitó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas; a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico; a la Agencia Nacional de Hidrocarburos; a la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol-; a la Academia Colombiana de Jurisprudencia; al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –Dejusticia-; así como a las facultades de Derecho de las universidades de los Andes, Externado, Javeriana, Nacional, del Rosario y Sergio Arboleda, para que intervinieran impugnando o defendiendo la norma parcialmente acusada. Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe la norma impugnada y se subrayan los apartes acusados, de acuerdo con su publicación en el Diario Oficial 41.433 del 11 de julio de 1994: “LEY 142 DE 1994

(julio 11) por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA,

DECRETA:

(…) ARTÍCULO 74. FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las

siguientes: 6 74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible: a.- Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado. (…) 74.2. De la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico: a.- Promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la competencia no sea posible, todo ello con el propósito de que las operaciones de los monopolistas y de los competidores sean económicamente eficientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado”.

III. LA DEMANDA En su extenso escrito1 los ciudadanos consideran que las expresiones acusadas vulneran los artículos 1, 2, 3, 4, 13, 29, 84, 93 (en concordancia con el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), 133, 150-21, 333, 334, 365, 367 y 370 de la Constitución Política.

A juicio de los ciudadanos, es necesario que la Corte fije posición acerca de los límites a las competencias de las Comisiones de Regulación en el ámbito de

los servicios públicos domiciliarios, concretamente para adoptar “reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado”. Mercados que, según afirman, tienen la característica de ser “monopolios naturales” en donde el acceso y las tarifas se encuentran regulados, de manera que la única justificación de intervención sería el abuso de la posición dominante y no la adecuada gestión de negocios o el éxito empresarial. Para tal fin comienzan por explicar que la Ley 142 de 1994 es de intervención en materia de servicios públicos domiciliarios, encaminada a racionalizar la economía con el propósito de mejorar la calidad de vida de los habitantes, propiciar igualdad de oportunidades, ampliar los beneficios del desarrollo y preservar el medio ambiente. Con la advertencia de que las Comisiones de Regulación son entidades administrativas que no gozan de potestad legislativa, 1La demanda consta de 373 folios. 7 proponen diez (10) problemas jurídicos2 y formulan nueve (9) cargos de inconstitucionalidad que la Sala reseña a continuación:  Primer cargo: vulneración de los artículos 1º, 3º y 133 de la Constitución Sostienen que siendo Colombia un Estado Social y Democrático de Derecho, es la Ley la que debe limitar la libertad económica y precisar las condiciones que ameritan un comportamiento normativo diferencial, sin que dicha competencia pueda trasladarse a las autoridades administrativas. De otro 2 Los accionantes exponen los siguientes problemas jurídicos: 1. “¿Puede el legislador conferir competencia para que las comisiones de regulación de Energía y Gas Combustible y de Agua Potable y Saneamiento Básico puedan adoptar reglas de comportamiento

diferencial, según la posición de las empresas en el mercado; reglas que por ser manifestación estatal de intervención tienen directa e inmediata incidencia en la libertad económica que es materia que sólo goza de reserva legal? 2. ¿Puede una autoridad administrativa ser facultada para la expedición de reglas de comportamiento diferencial, cuando es claro que dichas reglas, por la materia de intervención económica que las propicia, restringen libertades económicas, de iniciativa privada y de autonomía empresarial? 3. ¿La actuación de intervención que cumple el Estado por mandato de la ley, se puede cumplir, a nivel administrativo, a través de agencias que no tienen representación popular, cuando se trata de la expedición de reglas de comportamiento diferencial que menguan la libertad económica y la iniciativa privada, en atención a que la democracia representativa impone una distinción en las facultades de las autoridades públicas: las que poseen representación popular y, por lo tanto, tienen la competencia como representantes del pueblo que son de limitar los derechos y otras, las que carecen de esa condición de representación, cuya función es la de la protección de los derechos, no su limitación? 4. ¿Es condición suficiente para el ejercicio de la facultad para adoptar reglas de comportamiento diferencial, una posición de las empresas en el mercado, no precisada por el legislador? 5. ¿El legislador acotado por las disposiciones constitucionales en su facultad de intervención que fijan las esferas de libertad que son susceptibles de ser afectadas y le ordena que la ley de intervención económica fije los fines, alcances y límites a la libertad económica, puede otorgar facultades a las comisiones de regulación de Energía y Gas Combustible y de Agua Potable y Saneamiento Básico para la adopción de

reglas de comportamiento diferencial en condiciones de mayor amplitud respecto a las que él mismo posee, exonerado a las autoridades administrativas de precisar de manera expresa los fines, alcances y límites a la libertad económica que las reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado, buscan y representan.? 6. ¿Se viola la Constitución cuando se permite que las comisiones de regulación de Energía y Gas Combustible y de Agua Potable y Saneamiento Básico expidan sin límite legal alguno reglas de comportamiento diferencial, que tengan la condición o el contenido de limitar la libertad económica o aumentar los costos de transacción para una determinada empresa, atendiendo a su condición en el mercado, cuando la actividad de prestación de los servicios públicos domiciliarios ha sido reglamentada ‘de manera general’? 7. ¿Se genera una condición de indefensión contraria al derecho de debido proceso cuando la empresa objeto de reglas de comportamiento diferencial, no tiene una norma supraordenante de rango legislativo que le otorgue seguridad y certeza sobre el espacio en que se puede mover sin interferencia administrativa regulatoria y que, de ser el caso, le permita atacar la legalidad de las reglas administrativas de comportamiento diferencial por desacatar las disposiciones legislativas que acotan de manera precisa la competencia administrativa de emisión normativa? La carencia de límites legislativos ciertos, de alcances definidos y de propósitos precisos, hace que las empresas que padecen los efectos de las reglas de comportamiento diferencial, carezcan de la garantía que le otorga el ordenamiento jurídico para oponerse al uso arbitrario e ilimitado de competencias administrativas. 8.

¿Se rompe la racionalidad instrumental que ordena la Constitución para la intervención económica cuando el legislador faculta la adopción de reglas de comportamiento diferencial, sin someter el ejercicio de la facultad administrativa a claras y expresas condiciones legislativas de procedencia, propósito, condición, alcance? 9. ¿Existe violación constitucional cuando las Comisiones de Regulación de Energía y Gas Combustible y de Agua Potable y Saneamiento Básico quedan facultadas para adoptar reglas de comportamiento diferencial, sin que exista una disposición legal que permita juzgar la pertinencia, oportunidad, proporcionalidad y racionalidad de tales disposiciones, pues el legislador omitió los criterios a los que debe obedecer el ejercicio de la facultad, los propósito de las reglas de comportamiento diferencial y 8 modo, añaden, se rompería el principio fundante de la democracia, “dotando a la Administración de poderes que exceden su facultad técnica ejecutiva de carácter puramente pragmático, para ascenderla a la definición de políticas de razones normativas que ameritan la restricción de derechos que escapan a su competencia”. De esta manera, la competencia atribuida a las Comisiones de Regulación (de Energía y Gas Combustible y de Agua Potable y Saneamiento Básico) para adoptar reglas de comportamiento diferencial, implica someter a los afectados a decisiones que no se han tomado por el Legislador, que es la instancia democrática prevista para la restricción de derechos como el de libertad de empresa. Observan que la norma es excesivamente amplia, al punto que no señala bajo qué condiciones fácticas hay lugar al ejercicio de dicha facultad, cuál es el

propósito de esas medidas, ni cuál es su alcance, careciendo entonces de toda racionalidad instrumental y quedando al pleno arbitrio de las autoridades administrativas, “que en cualquier situación y bajo cualquier pretexto pueden enervarlas, sin que exista una decisión democrática y participativa de restricción a las libertades que solo pueden ser legitima y válidamente limitadas, en el Estado de Derecho, por el legislador”.  Segundo cargo: desconocimiento de los artículos 4º y 93 de la Constitución, en concordancia con el artículo 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos Afirman que la competencia para fijar reglas que afectan la libertad económica, la iniciativa privada y la autonomía empresarial se reserva al Legislador, quien no puede transferirla a las autoridades administrativas para que sean ellas quienes definan su suerte. En tal sentido, recuerdan que el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos advierte que las restricciones a los derechos allí reconocidos sólo pueden ser aplicadas “conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.  Tercer cargo: violación del artículo 2º de la Constitución En este apartado los demandantes insisten en que las expresiones acusadas son contrarias al principio democrático, en tanto permiten que una autoridad administrativa, carente de legitimidad y representación popular, restrinja derechos como el de libertad económica, mediante reglas de tratamiento diferencial. determinar el grado de afectación que las mismas pueden generan en la libertad económica, la iniciativa privada y la autonomía empresarial de quienes quedan sujetas a ellas? ¿Existe una vulneración al principio de igualdad cuando el legislador autoriza a una autoridad administrativa

la adopción de reglas de comportamiento diferencial que entrañan que la persona que es objeto de la misma, vea menguado el principio de igualdad que le asiste por efecto de las reglas de comportamiento diferencial, cuando el legislador no ha fijado las condiciones de procedencia de ese comportamiento diferencial en que en situación indeterminada legislativamente es procedente según decisión del regulador, siendo único criterio su posición en el mercado, sin que haya establecido cuál es la condición empresarial que amerita el ejercicio de la facultad?”. 9 Estiman indispensable que el Legislador defina, con un mínimo de racionalidad, bajo qué condiciones relevantes en el mercado es válido adoptar reglas de comportamiento diferencial. Aclaran que en el sistema jurídico colombiano las Comisiones de Regulación, como entes administrativos que son, tienen un ámbito de actuación restringido que les impide tomar acciones agresivas contra la libertad económica, la iniciativa privada o la organización de una empresa, como las que se derivan de las reglas de comportamiento diferencial cuestionadas, siendo insuficiente, por vaga e indeterminada, la referencia que la ley hace a la “posición dominante de las empresas en el mercado”.  Cuarto cargo: vulneración de los artículos 1º, 2º, 3º, 84 y 133 de la Constitución Luego de referir el contenido de las normas superiores que se alegan como infringidas, afirman que “los artículos 1, 2, 3 y 133 constitucionales son coherentes con la definición de Estado democrático moderno donde la restricción a las libertades sólo puede provenir de la voluntad directa del soberano o de quienes son sus representantes”. En esa medida, cuestionan la

constitucionalidad de las expresiones acusadas por cuanto, en su sentir, otorgan una competencia que solo puede ser asignada a una corporación pública de elección popular: el Congreso de la República. En palabras de los demandantes, “la restricción de la libertad impuesta mediante la emisión de normas adoptadas por quien carece de representatividad democrática, por no haber sido elegidos por el voto, resultan imposiciones despóticas o al menos paternalistas que desconocen la soberanía popular y el carácter democrático participativo que define la forma republicana del Estado Social de Derecho”.  Quinto cargo: desconocimiento del artículo 150-21 de la Constitución El desconocimiento del artículo 150-21 se sustenta en que las expresiones impugnadas: (i) no precisan los fines que persigue el Legislador al facultar a las comisiones de regulación de Energía y Gas Combustible y de Agua Potable y Saneamiento Básico para que adopten “reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado”; (ii) no fijan cuál es el alcance de las normas de comportamiento diferencial autorizadas; (iii) no imponen límites a la restricción de la libertad económica; y (iv) no aclaran qué posición de las empresas en el mercado hace posible la adopción de dichas reglas. Todo ello, en sentir de los demandantes, implica una renuncia al cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 150-21 superior. Ponen de presente cómo, a diferencia de lo que ocurre en las normas acusadas, el artículo 22 de la Ley 1341 de 20093 sí establece una limitación objetiva y 3Ley 1341 de 2009, “por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la

organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional 10 razonable al señalar expresamente que las reglas de comportamiento diferencial solo pueden aplicarse “previamente se haya determinado la existencia de una falla en el mercado”. En esa medida, continúan, la falta de una regulación precisa afecta la certeza y seguridad jurídica, dejando a los agentes del mercado expuestos de manera ilimitada, irracional e imprevisible al arbitrio de las Comisiones de Regulación.  Sexto cargo: violación de los artículos 333, 334, 365, 367 y 370 de la Constitución Al respecto indican que las restricciones a la libertad económica, la iniciativa privada y la libertad de empresa, así como la intervención económica del Estado en los servicios públicos, están reservadas a la Ley, sin que el Congreso pueda, como lo hace en esta ocasión, trasladar su competencia a una autoridad administrativa. Opinan que para adoptar medidas diferenciales la ley ha debido señalar, como mínimo, cuál es la posición relevante de una empresa en el mercado, cuál es el propósito perseguido con las medidas, y cuáles los límites. Sin embargo, encuentran que la norma acusada “huérfana de finalidad, reproduce un esquema irracional de establecimiento del derecho por la pura fuerza, un esquema paternalista que releva del empleo de la racionalidad instrumental al destinatario de la orden que reproduce la imagen de déspota benevolente”. En su criterio, la condición relevante para el ejercicio de la facultad prevista en las normas acusadas no puede ser solamente su posición en el mercado sino la

existencia de fallas al interior del mismo. Añaden que la ausencia de elementos que permitan determinar cuál es la finalidad de la norma, la inexistencia de límites a la facultad de las Comisiones de Regulación y la falta de campos tangibles de acción, conduce a la imposibilidad de adelantar un examen de razonabilidad y proporcionalidad, todo lo cual deviene en su inconstitucionalidad.  Séptimo cargo: afectación del principio de igualdad Esta acusación se funda en el desconocimiento del Preámbulo y de los artículos 4º y 13 de la Constitución. Sostienen los demandantes que las normas acusadas vulneran el derecho a la igualdad de las sociedades porque no existe un criterio objetivo o razonable a partir del cual las autoridades administrativas puedan adoptar medidas diferenciales en contra de una empresa solamente por su posición en el mercado. Luego de amplias transcripciones de jurisprudencia constitucional, los demandantes opinan que no existe ningún propósito legítimo en el hecho de autorizar a las Comisiones de Regulación para adoptar reglas de comportamiento diferencial, aun cuando advierten que la única que podría ser de Espectro y se dictan otras disposiciones”. 11 una razón válida sería la de corregir las fallas en el mercado. Asimismo, explican que siendo el mercado esencialmente plural y dispar, “cualquier pretensión de igualdad contradice la esencia del mercado abierto y competido”. En concepto de los accionantes, “por más leve que sea el test de constitucionalidad, debe haber una ponderación de los medios y los fines”. Sin embargo, observan que cuando se faculta a las Comisiones de Regulación para imponer reglas diferenciales a las empresas según su posición en el mercado,

no se señala ningún propósito. Así que, según sus palabras, “sométase las normas demandadas a cualquier tipo de test, lo cierto es que la ausencia de finalidad determina su inconstitucionalidad”. De otra parte, afirman que las sociedades que prestan servicios públicos no se hallan en condiciones de debilidad manifiesta. Por tal motivo, según sus palabras, las Comisiones de Regulación no pueden utilizar las reglas de comportamiento diferencial como mecanismos de igualación y a través de ellas “no se pueden ejercer acciones afirmativas”, menos aún para buscar la igualación de quienes compiten en el mercado, “porque no están en condiciones de manifiesta indefensión que los haga susceptibles de desigualación preferente o de discriminación favorable”.  Octavo cargo: violación al debido proceso En concepto de los accionantes, la permanencia en el ordenamiento de una norma inconstitucional, como la ahora acusada, implica de suyo el menoscabo al debido proceso reconocido en el artículo 29 Superior, por cuanto al tratarse de una facultad abierta e indeterminada nunca será posible exigir la nulidad de los actos administrativos expedidos con base en dicha norma.  Noveno cargo: violación del artículo 370 de la Constitución. Explican los accionantes que la facultad de adoptar reglas de comportamiento diferencial no es una actividad ejercida dentro de las atribuciones de control y vigilancia, sino una atribución cedida por el legislador que versa sobre la libertad de empresa en desarrollo del mercado abierto y competido de los servicios públicos, lo cual desborda el ámbito de competencias previsto en el artículo 370 de la Carta Política.

IV. INTERVENCIONES 1.- Ministerio de Minas y Energía

El apoderado del Ministerio de Minas y Energía solicita a la Corte inhibirse para decidir la demanda o, en su defecto, declarar exequibles los apartes acusados. Aduce que los actores solamente enunciaron los preceptos que consideran vulnerados, “sin precisar de manera clara y concreta los argumentos en los 12 cuales se fundamentan sus pretensiones, limitándose a leer superficialmente las normas acusadas”. Opina que con ellas no se vulnera l