CC - C279-2007

Sentencia C-279/07

PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación/UNIDAD NORMATIVAIntegración Es preciso advertir que, como lo expuso la Procuraduría General de la Nación, los argumentos del demandante podrían ser considerados como generales y, por lo tanto, ambiguos. No obstante, en razón al principio de pro actione y dado que el actor cumplió con una carga mínima de argumentación que permite identificar las razones por las que el demandante considera inconstitucionales las normas demandadas, la Corte procederá a resolver de fondo sobre la demanda. Además, respecto del artículo 70 el reproche del actor versa tanto sobre la situación de los que se encuentran en provisionalidad como sobre la causa de que exista en la Fiscalía un número significativo de funcionarios en provisionalidad, v.gr. la ausencia de realización del concurso de méritos al cual se refiere el inciso primero de dicho artículo. Sin embargo, el actor en la demanda no extendió el objeto de sus cargos a dicho inciso, lo cual llevó al Procurador a proponer que la Corte efectúe la integración normativa y condicione la exequibilidad del mismo. La Corte acoge el planteamiento del Procurador puesto que ello es necesario para comprender integralmente el problema constitucional planteado por el actor. CARRERA ADMINISTRATIVA EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Orden de implementarla en sentencia T-131/05 ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2002-Establecimiento de plazo máximo para que nuevo sistema penal entre en pleno funcionamiento/CARRERA ADMINISTRATIVA EN FISCALIA GENERAL DE LA NACIONParámetro para definir fecha en que debe terminar proceso de implementación de carrera El artículo 5 del Acto Legislativo 03 de 2002 dispone que “el nuevo sistema [penal acusatorio] deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre del 2008”. Así, para el 31 de diciembre de 2008 la estructura de la Fiscalía General de la Nación se deberá haber ajustado completamente a los requerimientos del sistema penal acusatorio. La implementación definitiva del nuevo sistema penal acusatorio, en cumplimiento de esta disposición constitucional, requiere que la provisión de los cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación se realice mediante concurso de méritos. De tal forma que el propio constituyente ha fijado un plazo máximo para que el nuevo sistema entre en pleno funcionamiento. Dicho plazo ofrece a la Corte un parámetro específico, claro y pertinente para definir la fecha para la cual habrá de haber culminado el proceso de implementación de la carrera que ya está en curso en la Fiscalía, en virtud de lo previamente ordenado en la sentencia de tutela citada.

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Alcance

EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO

DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Goza de estabilidad intermedia La Corte ha entendido que los servidores en condiciones de provisionalidad gozan de una cierta estabilidad que la jurisprudencia ha denominado como intermedia. Así, el funcionario que ocupa cargos en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, la estabilidad de un funcionario

nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indique específicamente las razones de su declaración de insubsistencia. Igualmente, la Corte ha sido enfática en determinar que los actos en que se decide la desvinculación de los servidores en provisionalidad deben contener las razones del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario. Si bien el nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad, ésta no puede convertirse en arbitrariedad. Por eso, los motivos de interés público que fundamentan la desvinculación deben ser explicitados para garantizar el derecho al debido proceso de la persona desvinculada. Así, la discrecionalidad del nominador solo puede atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto. CARRERA ADMINISTRATIVA EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Plazo para que Fiscalía culmine aplicación del sistema de

carrera/PRINCIPIO DE IGUALDAD EN ACCESO A CARGOS

PUBLICOS-Vulneración por no implementación del sistema de carrera en Fiscalía General de la Nación/SENTENCIA CONDICIONADAAplicación/DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Vulneración por no implementación del sistema de carrera en Fiscalía General de la Nación A la luz de la Constitución es incompatible con la Carta que todavía no se haya implementado el sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, ya que esto conlleva la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido

proceso, así como la vulneración de los principios constitucionales que rigen el acceso por mérito a la función pública. Sin embargo, declarar inconstitucional la norma que refiere al concurso lejos de proteger tales derechos y principios, agrava las vulneraciones antes mencionadas. Lo que conduce a que la técnica del fallo adecuada sea la de un condicionamiento que comprenda tanto los aspectos materiales como temporales derivados de la constitución en punto al régimen de la Fiscalía dentro del nuevo sistema penal acusatorio. Por lo tanto, la Corte procederá a declarar la exequibilidad del primer inciso del artículo 70 de la Ley 938 de 2004, en el entendido de que a más tardar el 31 de diciembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación deberá haber culminado la aplicación del sistema de carrera en la entidad, mediante los concursos públicos de mérito correspondientes.

EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO

DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Necesidad de motivación del acto de desvinculación/DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE

EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO

DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Acto de desvinculación debe ser motivado por razones del servicio específicas De acuerdo con la jurisprudencia, la desvinculación de los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad debe respetar el derecho al debido proceso, lo cual se concreta en el derecho de esos servidores de que en el acto que dispone su retiro se indiquen las razones específicas de la declaratoria de su insubsistencia. Además, los motivos invocados para justificar la desvinculación deben referirse al servicio, es decir, deben responder al

interés público. Todo ello persigue evitar arbitrariedades, tratos discriminatorios o favoritismos. De acuerdo con lo anterior, para que el inciso segundo del artículo 76 de la Ley 938 se encuentre en armonía con el derecho al debido proceso y con la jurisprudencia de esta Corte en sede de tutela, es necesario precisar que el retiro de un funcionario que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad debe ser motivado por razones del servicio atinentes específicamente al funcionario que habrá de ser desvinculado dada sus responsabilidades dentro de la entidad. Por lo tanto, la Corte declarará la exequibilidad del inciso segundo del artículo 70 así como del artículo 76 de la Ley 938 de 2004, en el entendido de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera el acto de desvinculación deberá ser motivado por razones del servicio específicas, en los términos del apartado 4 de esta sentencia.

Referencia: expediente D-6485

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 70 (parcial) y 76 (parcial) de la Ley 938 de 2004, “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación.”

Actor: Carlos Rey Vega

Magistrado Ponente:

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Carlos Rey Vega presentó demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 938 de 2004 por la cual “se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la

Nación". Mediante auto del 20 de septiembre de 2006, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda presentada, ordenó que se comunicara la iniciación de este proceso a la Presidenta del Congreso de la República, tal como lo establece el artículo 244 de la Constitución y el inciso 1 del artículo 11 del Decreto 2067 de 1991. De igual manera, en virtud del inciso 2 del artículo 11 del Decreto 2067 de 1991 se ordenó que se comunicara de la iniciación de este proceso de constitucionalidad al Presidente de la República y al Ministro del Interior y de Justicia, para que si lo estimaban oportuno, presentaran por escrito las razones que justifican la constitucionalidad de las normas sometidas a control. Finalmente, de acuerdo con la facultad establecida en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional comunicó la iniciación de este proceso de constitucionalidad e invitó a participar al Fiscal General de la Nación, al Jefe del Departamento Administrativo de la Función Pública, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a Asonaljudicial, a la Escuela Superior de Administración Pública y a las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, de la Universidad Externado de Colombia, de la Universidad Javeriana, de la Universidad de los Andes y de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.

Adicionalmente, mediante el citado auto del 20 de septiembre de 2006 se dispuso correr traslado de este proceso al Procurador General de la Nación, según lo establecido en el artículo 7 del Decreto 2067 de 1991 y se ordenó fijar en lista las normas acusadas para la intervención ciudadana. Cumplidos los trámites ya relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. NORMAS DEMANDADAS El texto de las disposiciones objeto de la demanda se cita a continuación, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 45.778 del 31 de diciembre de 2004.

LEY 938 DE 2004

(diciembre 30) por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. El Congreso de Colombia

DECRETA:

Artículo 70. Nombramientos. La provisión de un cargo de carrera se efectuará mediante nombramiento en propiedad, una vez superado el período de prueba. Cuando ello no fuere posible, se procederá al nombramiento mediante la figura de encargo, atendiendo al lleno de los requisitos y al perfil del cargo respectivo. Excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se procederá al nombramiento en provisionalidad, el cual en ningún caso generará derechos de carrera. Artículo 76. Retiro. Es una situación de carácter administrativo, que pone fin a la inscripción en el régimen de carrera y desvincula al servidor de la entidad en los eventos previstos como causales para

tal efecto. Los demás servidores serán objeto de la facultad discrecional del nominador. El retiro de la carrera tendrá lugar mediante acto motivado, contra el cual procederán los recursos de la vía gubernativa. (Se subrayan las partes demandadas)

III. LA DEMANDA El actor señala que el artículo 70 (parcial) y el aparte demandado del artículo 76 de la Ley 938 de 2004 son contrarios a los artículos 29, 53, 209 y 229 de la Constitución y vulneran los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al trabajo y al acceso a la justicia.

Frente al aparte acusado del artículo 70 de la Ley 938 de 2004, el demandante señala que a pesar de que, en el marco de la carrera administrativa, éste es “entendible”, el citado aparte (reforzado por el aparte acusado del artículo 76) “deja una gran puerta abierta” “para que el solo hecho de la provisionalidad sea entendida como una figura distinta y se permita cualquier acto abusivo o de desviación de poder” . De otro lado, frente al mismo aparte acusado del artículo 70 de la Ley 938 de 2004 el actor señala que éste pone en estado de indefensión al servidor público que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, dado que queda “a la merced de cualquier acto abusivo de poder de parte del nominador” . Adicionalmente señala que dicho aparte vulnera el derecho al debido proceso y al acceso a la justicia de los servidores en provisionalidad dado que se les viola “la oportunidad de controvertir lo que a él se pueda decir y que sea la causa o motivo que genere su desvinculación del servicio, impidiéndole la

posibilidad de triunfar o vencer en un juicio justo (…)”. En otros apartes de la demanda señala que la desvinculación sin motivación le impide al perjudicado “conocer las razones verdaderas” de tal acto, y con ello se dificulta el control judicial del acto administrativo (tanto en vía gubernativa como en vía jurisdiccional). Pero en todo caso, en otros apartes de la demanda señala que las desviaciones de poder son susceptibles de control judicial.

IV. INTERVENCIÓN DE AUTORIDADES PÚBLICAS Y DE

ORGANIZACIONES PRIVADAS.

Siguiendo lo ordenado en el artículo 244 de la Constitución y en el inciso 1 del artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional comunicó a la Presidenta del Congreso de la República, la iniciación de este proceso de constitucionalidad. De igual manera, teniendo en cuenta lo ordenado por el inciso 2 del artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional comunicó la iniciación de este proceso de constitucionalidad al Presidente de la República y al Ministro del Interior y de Justicia, para que si lo estimaban oportuno, presentaran por escrito las razones que justifican la constitucionalidad de las normas sometidas a control. Finalmente, de acuerdo con la facultad establecida en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional comunicó la iniciación de este proceso de constitucionalidad e invitó a participar al Fiscal General de la Nación, al Jefe del Departamento Administrativo de la Función Pública, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a Asonaljudicial, a la Escuela Superior

de Administración Pública y a las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, de la Universidad Externado de Colombia, de la Universidad Javeriana, de la Universidad de los Andes y de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. El Fiscal General de la Nación, el Jefe del Departamento Administrativo de la Función Pública y el decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario enviaron a la Corte Constitucional su concepto acerca del proceso de constitucionalidad de la referencia. Todas estas intervenciones fueron recibidas dentro del término previsto en el Decreto 2067 de 1991. A continuación se resumen cada una de estas intervenciones.

1. Intervención de la Fiscalía General de la Nación.

La Fiscalía General de la Nación, a través de la intervención del Fiscal General de la Nación, solicita a la Corte Constitucional que se declaren exequibles los apartes acusados de los artículos 70 y 76 de la Ley 938 de 2004. La Fiscalía, para sustentar la constitucionalidad de los apartes demandados hace un recuento doctrinario y jurisprudencial sobre el nombramiento en provisionalidad y el sistema de carrera administrativa dado que los cargos del demandante aluden a un problema sobre el empleo en provisionalidad en la función pública. Así, resalta que la Corte Constitucional ha sostenido de manera reiterada que “los actos administrativos como el que declara insubsistente un cargo en provisionalidad debe ser motivado, para que de esta manera se protejan los derechos fundamentales constitucionales, especialmente el de publicidad de los actos y de la función administrativa; sin embargo, dicha exigencia no puede confundirse con la equiparación de las

personas nombradas en carrera, con las nombradas en provisionalidad.” Señala que “la Corte Constitucional a través de la jurisprudencia indica que la motivación o justificación del acto de insubsistencia se da solamente en tres casos para proteger de esta manera los derechos a la estabilidad laboral de los empleados en provisionalidad, más no para proteger derechos de carrera. Aunque el derecho de estabilidad laboral recae tanto en las personas nombradas en carrera, como las nombradas en provisionalidad, a partir de aquí no se puede llegar a la conclusión de que los nombrados en provisionalidad poseen todos los derechos de los nombrados en carrera.” Después de citar la sentencia T-454 de 2005 la Fiscalía concluye que de acuerdo a dicha jurisprudencia “la existencia y aplicabilidad de los cargos en provisionalidad es constitucional, la remoción de los servidores públicos que detenten dichos cargos debe ser motivada y solo podrán ser desvinculados teniendo en cuenta los casos referidos: motivos disciplinarios, baja calificación o porque se convoque a concurso para llenar la plaza definitivamente; ello en atención al derecho a la estabilidad laboral de dichos empleados y a la motivación de los actos administrativos que se deduce de los derechos de publicidad y debido proceso.” Así mismo, hizo referencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que establece la procedibilidad de la acción de tutela para proteger los derechos de las personas que se encuentren en indefensión en casos de declaratoria de insubsistencia de personas que ocupan cargos de carrera en provisionalidad. También recordó el artículo 51 de la Ley 909 de 2004 que establece que no podrá removerse del cargo en provisionalidad a las mujeres que se encuentre

en estado de embarazo o disfrutando de su licencia de maternidad. La Fiscalía considera que no le asiste razón al demandante respecto a la inconstitucionalidad del aparte demandado del artículo 70 de la Ley 983 de 2004 ya que “los empleos de carrera regulados por la ley citada, dadas las condiciones y requisitos con que se proveen, cuentan con un fuero de estabilidad especial al no operar la remoción del cargo a menos que se presente alguno de los eventos previstos en el artículo 77 de la ley 938 de 2004; mientras que la desvinculación de quien se encuentra en provisionalidad procede, además, cuando el cargo sea provisto por quien haya superado el concurso de méritos”. Para la Fiscalía, el demandante, está equiparando los cargos de carrera y de provisionalidad, lo cual es improcedente ya que “solo hace referencia a la desvinculación, mientras que la norma alude a la totalidad de los derechos de carrera, entre otros, el de ser incluido en un registro de elegibles para proveer los cargos vacantes, luego de haberse sometido a una rigurosa selección en la cual solo tienen vocación de acceder al cargo público quienes hayan obtenido las mejores calificaciones.” Finalmente, concluye que no es procedente el reclamo de inconstitucionalidad del demandante “cuando ya la Corte Constitucional ha producido una importante jurisprudencia, para que los derechos a la estabilidad laboral y al debido proceso no se vulneren, ni siquiera en los casos en que se ocupen cargos en provisionalidad. Pero en cambio considera la Fiscalía General de la Nación que acceder a las pretensiones del demandante sí puede generar desconocimiento del artículo 125 de la Carta.”

La Fiscalía también considera que se debe declarar la constitucionalidad del aparte demandado del artículo 76 de la Ley 938 de 2004 ya que la norma “está dirigida a las personas que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, cargos excepcionales que solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel efectivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades, por eso su desvinculación del servicio corresponde a una facultad discrecional del nominador.” Finalmente, concluye que acceder a las pretensiones del demandante implicaría desnaturalizar la figura de los cargos de libre nombramiento y remoción lo que haría imposible la adopción de políticas y directrices dentro de la entidad.

2. Intervención del Departamento Administrativo de la Función Pública.

El Departamento Administrativo de la Función Pública, a través de la intervención de Mónica Ivón Escalante Rueda, solicita a la Corte Constitucional que declare la constitucionalidad de los apartes demandados de los artículos 70 y 76 de la Ley 938 de 2004.

El Departamento sostiene que el artículo 70 demandado desarrolla los fines del Estado al “realizar la provisión de los empleos del Estado a través del mérito, que a su vez garantiza la igualdad entre los posibles aspirantes a desempeñar dichos cargos y a delimitar la acción del nominador como garantía de condiciones laborales previamente definidas y de imperio legal.” Por lo tanto, “dejar por fuera del ordenamiento jurídico el postulado demandado implicaría una violación directa de los principios de igualdad e imparcialidad que deben regir las actuaciones de la administración pública, en tanto que quien ha superado un proceso de selección y período de prueba para adquirir los derechos de carrera se equipararía a aquel que sin surtir dicho trámite ocupa un empleo de carrera de manera provisional.” Indica la interviniente que las garantías del empleado con nombramiento provisional están otorgadas en la Constitución Política y en el Estado social de derecho. Así, señala que “la Corte en reiteradas ocasiones ha considerado que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad. La desvinculación por parte de la administración sólo procedería por motivos disciplinarios, baja calificación o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar”. Después de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional que sustenta la anterior afirmación concluye que “si bien el empleado que ejerce un empleo de carrera en provisionalidad no se equipara al empleado de carrera –en tanto que no adquiere los derechos de la misma, por no haber ingresado por el sistema de méritos de un concursotampoco se equipara al

empleo de libre nombramiento y remoción, y si bien por tratarse de una provisión temporal del empleo, el legislador no se extiende en regular la figura, atendiendo a los principios constitucionales que rigen la administración pública y sus actuaciones, el nominador se encuentra en el deber de motivar el acto de desvinculación o terminación de la provisionalidad, como una de las garantías del Estado Social de Derecho constitucionalmente consagrado.” De la misma manera el Departamento Administrativo de la Función Pública añade que las personas desvinculadas de los cargos en provisionalidad no se encuentran exentas de que se incurra en una desviación de poder mediante la declaratoria de insubsistencia por lo que pueden acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la decisión y obtener el restablecimiento de sus derechos. Por lo tanto, para el interviniente, “las normas demandadas no cercenan el derecho a la contradicción de las actuaciones del nominador como en el caso de la desvinculación de quien posee nombramiento en provisionalidad. Y es que ante la “precariedad” del nombramiento, en tanto que es una medida excepcional y transitoria de proveer los empleos de carrera de la Fiscalía, no tiene sentido que el legislador se ocupe de servidores cuyo nombramiento se encuentra destinado a desaparecer por su naturaleza misma, en tanto que de manera general se han establecido unas reglas de juego que permiten al administrado atacar las decisiones de la administración, aún en calidad de ex empleado.” En cuanto al aparte del artículo 76 demandado considera que debe declararse su exequibilidad ya que “cuando el artículo 76 se ocupa del retiro debe

entenderse, como efectivamente se señala, de la carrera –propio de empleados inscritos en la mismay el retiro de empleados de libre nombramiento y remoción, que tal como lo dispuso el legislador, obedece al factor discrecional del nominado.” Finalmente, destaca que la provisionalidad es una forma de proveer de manera transitoria los empleos de carrera, pero no es una clasificación de empleos por lo que “al momento de acudir a la desvinculación del empleado con nombramiento provisional, deberá acudirse a la línea jurisprudencial y a los criterios que deben regir las actuaciones del Estado, y que el constituyente ha consagrado en el artículo 209 de la Carta, como son igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.” De acuerdo a lo anterior, para el Departamento Administrativo de la Función Pública, no existe violación a las normas constitucionales señaladas por el demandante, específicamente los artículos 29, 53, 209 y 229 de la Constitución.

3. Intervención de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del

Rosario. La Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, a través de la intervención de su decano, Alejandro Vanegas Franco, solicita a la Corte Constitucional que declare inexequibles los apartes demandados de los artículos 70 y 76 de la Ley 938 de 2004, al considerar que éstos vulneran el derecho al debido proceso (Art. 29 de la Constitución) y el derecho de defensa (Art. 29 de la Constitución) de quienes ocupan en provisionalidad, cargos de carrera. En su concepto, los apartes acusados de la Ley 938 de 2004 equiparan las

condiciones laborales de los funcionarios que ocupan en provisionalidad, cargos de carrera, con los que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción. Considera que como consecuencia de esta asimilación, quienes ocupan en provisionalidad, cargos de carrera, pueden terminar siendo retirados mediante un acto administrativo sin motivación, siendo que por el tipo de cargo que desempeñan, su retiro sólo se puede dar por justas causas o por la provisión del cargo en propiedad. Para el decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, esta circunstancia vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa de los referidos funcionarios y genera que “su situación laboral se vuelve muy frágil y está sujeta a la voluntad del nominador”

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional que declare exequible el aparte demandado del artículo 70 de la Ley 938 de 2004 bajo el entendido que “a más tardar a partir del 31 de diciembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación deberá implementar y desarrollar el sistema de

carrera administrativa mediante los concursos públicos de mérito correspondientes, para lo cual el Gobierno Nacional y el Congreso de la República deben garantizar los recursos que requieran”. De igual manera, el Procurador General solicita a la Corte que declare exequible el aparte demandado del artículo 76 bajo el entendido de que “los cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación provistos mediante nombramiento provisional gozan de estabilidad laboral relativa precaria en función de la implementación del sistema penal acusatorio, por lo que el

retiro de quienes los ocupan sólo debe ocurrir por circunstancias de interés general, especialmente cuando los cargos pertinentes sean ocupados en forma permanente en virtud de los concursos públicos que deben celebrarse al respecto”. La Vista Fiscal aclaró en su intervención que “no obstante que los cargos presentados revisten gran generalidad, en virtud de la garantía de los derechos políticos subjetivos inmersos en la presente acción, se revisará el fondo del asunto partiendo de la base que el demandante plantea un trato diferente al que se da al cargo de libre nombramiento y remoción para efectos del retiro del cargo de carrera que se ocupa en provisionalidad, en razón del mismo cargo ocupado, lo que considera viola el debido proceso y la publicidad de los actos administrativos.” Para sustentar la constitucionalidad de las disposiciones acusadas el Ministerio Público indicó que “los cargos en provisionalidad no generan derechos de carrera por ser una situación administrativa contraria al principio democrático expresado en el derecho político fundamental de acceder al desempeño de cargos públicos de carrera mediante concurso público que determine los méritos y calidades de los aspirante. Se trata de situaciones excepcionales que responden al cumplimiento de las finalidades del Estado, las cuales deben ser vueltas a la normalidad en el menor tiempo posible.” La Procuraduría recordó la diferencia entre los empleos de carrera administrativa y los empleos en provisionalidad haciendo énfasis en que los últimos “se proveen de una manera temporal, mientras se ocupan de manera definitiva los cargos pertinentes del Estado, según lo establecido por la ley al respecto. Las administración acude a esta medida excepcional por necesidades inmediatas del servicio, con el propósito de cumplir de modo

eficiente con los fines del Estado en lo que compete a cada entidad en concreto.” De acuerdo a lo anterior, los nombramientos en provisionalidad responden a una situación excepcional que cuando se prolongan de manera indefinida “además de poner en entredicho el régime