CC - C291-2010

Sentencia C-291/10

INCONSTITUCIONALIDAD POR CONSECUENCIA EN

DECLARACION DE EMERGENCIA-Configuración DECRETO LEGISLATIVO QUE DESARROLLA EL ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-No contiene medidas que establezcan fuentes tributarias de financiación orientadas al goce del derecho a la salud

Referencia: expediente RE-160

Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo número 129 de veintiuno (21) de enero de dos mil diez (2010) “Por medio del cual se adoptan medidas en materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes al sistema de protección social y se dictan otras disposiciones”.

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA

PORTO Bogotá, D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil diez (2010). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, en especial las previstas en el artículo 241 numeral 7 de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión constitucional del Decreto Legislativo número 129 de veintiuno (21) de enero de dos mil diez (2010) “Por medio del cual se adoptan medidas en materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes al sistema de protección social y se dictan otras disposiciones”

I. ANTECEDENTES

Expediente RE-160 El veintidós (22) de enero de dos mil diez (2010) el Presidente de la

República remitió a la Corte Constitucional el Decreto Legislativo 129 del mismo año, “Por medio del cual se adoptan medidas en materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes al sistema de protección social y se dictan otras disposiciones”, para su revisión constitucional.

II. TEXTO DEL DECRETO REVISADO A continuación se transcribe el texto del decreto legislativo sometido a revisión: Decreto 129 de 2010 “Por medio del cual se adoptan medidas en materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes al sistema de protección social y se dictan otras disposiciones” EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de las atribuciones que le otorga el articulo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4975 de 2009 y CONSIDERANDO: Que mediante el Decreto 4975 de 2009, el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Social en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el propósito de conjurar la grave crisis que afecta la viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que amenaza con la parálisis en la prestación de los servicios de salud y el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de todos los habitantes de/territorio nacional.

Que es deber del Gobierno Nacional adoptar las medidas para garantizar la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud y conjurar la situación de emergencia e impedir la extensión de los efectos derivados del problema financiero que motivo la declaratoria del

estado de emergencia social. Que por lo anterior resulta necesario adoptar medidas excepcionales que permitan reasignar, redistribuir y racionalizar los recursos y las 2 Expediente RE-160 fuentes de financiación del Sistema o del sector salud, fortalecer los mecanismos de control a la evasión y elusión de las obligaciones parafiscales y demás rentas que financian el sector y crear nuevas fuentes, con el fin de evitar su inminente desfinanciación y garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud. Que, en tal virtud, resulta necesario y apropiado para conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos, que el Gobierno Nacional adopte de manera urgente y preventiva, medidas integrales que le permitan ejercer un control eficaz a la evasión y la elusión en el pago de las cotizaciones y aportes al Sistema, con lo cual se garantiza su sostenibilidad financiera y por ende el goce efectivo del derecho a la salud de la población, DECRETA: Artículo 1: Los aportantes que se encuentren en mora en el pago de cotizaciones y aportes podrán suscribir acuerdos de pago, momento a partir del cual la afiliación no podrá ser suspendida y tales periodos no computarán para la desafiliación, siempre que el aportante esté cumpliendo con las obligaciones adquiridas. Las condiciones para la suscripción de estos acuerdos estarán supeditadas a lo que establezca en el reglamento el Gobierno Nacional. Artículo 2: La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los

aportes al sistema de protección social; conforme a las disposiciones legales, para lo cual deberá solicitar que se relacione en la factura, o cuenta de cobro, el número o referencia de la planilla de pago de los aportes respectivos. Para tal fin, el Gobierno Nacional podrá establecer mecanismos de verificación y suministro de la información necesaria para cumplir con este deber por parte del contratante. En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, el contratante deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regimenes de salud y pensiones, conforme lo defina el reglamento. Artículo 3: Adiciónese el articulo 108 del Estatuto Tributario con el siguiente parágrafo: 3 Expediente RE-160 "Parágrafo 20. Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes, Igualmente, para aceptar la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden según la ley. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, podrá efectuar las gestiones que sean necesarias para comprobar la correcta liquidación de los aportes tanto de asalariados como de trabajadores independientes. En caso de encontrar inconsistencias, reportará este hecho a la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales, para lo de su competencia". Artículo 4: Adiciónese el articulo 647 del Estatuto Tributario con el siguiente parágrafo: "Parágrafo: Las inconsistencias en la declaración del impuesto de renta y complementarios derivadas de la información a que hace referencia el parágrafo 1° del articulo 50 de la ley 789 de 2003 sobre aportes a la seguridad social será sancionable a título de inexactitud, en los términos del presente Estatuto Tributario". Artículo 5: Adiciónese artículo 617 del Estatuto Tributario con el siguiente literal:

J. Tratándose de trabajadores independientes o contratistas, se deberá expresar que se han efectuado los aportes a la seguridad social por los ingresos materia de facturación, a menos que por otros conceptos esté cotizando por el monto máximo dispuesto por la ley, y se deberá señalar expresamente el número o referencia de la planilla en la cual se realizó el pago. Igualmente, se manifestará si. estos aportes sirvieron para la disminución de la base de retención en la fuente en otro cobro o si pueden ser tomados para tal fin por el pagador; esta manifestación se entenderá efectuada bajo la gravedad de juramento.

Artículo 6: Como lo señalan los artículos 204 de la ley 100 de 1993 y 18 de la ley 797 de 2003, la cotización a los sistemas generales de pensiones y de seguridad social en salud deberán efectuarse sobre el mismo Ingreso Base de Cotización. Toda persona que esté obligada a cotizar al sistema general de seguridad social y efectúe aportes 4 Expediente RE-160 voluntarios a fondos de pensiones deberá acreditar la afiliación y los

pagos obligatorios a los sistemas generales de salud y pensiones. Esta obligación se cumplirá de acuerdo con la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional. Artículo 7: Cuando cualquier director, gerente, revisor fiscal u otro funcionario o empleado de una cooperativa o precooperativa de trabajo asociado promueva la constitución de una entidad de este tipo con el fin de no efectuar el pago o favorecer la evasión de las cotizaciones y aportes de la protección social, podrá ser objeto de las sanciones por parte de la Superintendencia de la Economía Solidaria a que hace referencia el numeral 6° del artículo 36 de la ley 454 de 1998, Artículo 8: Cuando se constituya una cooperativa o precooperativa de trabajo con el fin de no efectuar el pago o favorecer la evasión de las cotizaciones y aportes de la protección social podrá ser objeto de la cancelación de la personería jurídica y de la inscripción en el correspondiente registro del documento de constitución por parte de la Superintendencia de la Economía Solidaría. En igual sanción incurrirán las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado que no efectúen el pago o favorezcan la evasión de las cotizaciones y aportes de la protección social o actúen como agrupadoras de trabajadores independientes en desconocimiento de las normas vigentes. Artículo 9: Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración. Artículo 10: El Departamento Nacional de Estadística, la Registraduría

Nacional del Estado Civil, el Instituto Nacional de Salud y las secretarías de salud deberán reportar, sin ningún costo, la información que establezca el Gobierno Nacional, quien reglamentará las condiciones en que operará este reporte a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, y a los ministerios que lo requieran. Artículo 11°. Con el fin de establecer la capacidad de pago de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud para la autorización de las prestaciones excepcionales en salud o con el objeto de verificar la correcta liquidación de las cotizaciones y aportes al Sistema de la Protección Social, los Operadores de Bancos de 5 Expediente RE-160 Información y demás instituciones públicas o privadas que administren bases de datos, deberán suministrarla información que se les solicite para efectuar tales verificaciones a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, o demás entidades que determine el Gobierno Nacional, quien también establecerá la forma, términos y condiciones de los reportes de la información.

Parágrafo: La información reportada tendrá la protección de los datos personales a que hace referencia la Ley 1266 de 2008.

Artículo 12°. Las funciones como Operadores de Información de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes ·PILA-, serán objeto de la vigilancia por parte de la entidad o superintendencia a que haya sido atribuida la inspección, vigilancia y control de la entidad correspondiente. Dicha vigilancia será ejercida en las mismas condiciones y bajo los criterios técnicos que aplica la Superintendencia Financiera de Colombia respecto de los Operadores de Información

sometidos a su vigilancia. Los demás operadores de información que no estén sometidos al control y vigilancia de alguna superintendencia deberán constituirse o transformarse, en un término de seis (6) meses, en sociedades anónimas que serán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, en las condiciones descritas en el inciso anterior. Estas sociedades deberán ajustarse a lo establecido por el Gobierno Nacional mediante reglamento. Artículo 13: El presente decreto rige a partir de su publicación y deroga las disposiciones contrarias. Publíquese y cúmplase Dado en Bogotá DC, 21 de enero de 2010 El Presidente de la República, Álvaro Uribe Vélez El Ministro del Interior y de Justicia, Fabio Valencia Cossio El Ministro de Relaciones Exteriores, 6 Expediente RE-160 Jaime Bermúdez Merizalde El Ministro de Hacienda y Crédito Público, Oscar Iván Zuluaga Escobar El Ministro de Defensa Nacional, Gabriel Silva Luján El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, Andrés Darío Fernández Acosta El Ministro de la Protección Social, Diego Palacio Betancourt El Ministro de Minas y Energía, Hernán Martínez Torres El Viceministro de Comercio Exterior. Encargado de las funciones del despacho del Ministro de Comercio Exterior, Gabriel Duque Mildenberg La Ministra de Educación Nacional, Cecilia María Vélez White El Ministro de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial Carlos Acosta Posada La Ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones

María del Rosario Guerra de la Espriella El Ministro de Transporte Andrés Uriel Gallego Henao La Viceministra de Cultura encargada de las funciones del despacho de la Ministra de Cultura María Claudia López Sorzano 7 Expediente RE-160

III. III. INTERVENCIONES CIUDADANAS

1. Los ciudadanos Jorge Enrique García Ríos1 y Carlos Eduardo Peña2 se pronunciaron en el proceso de la referencia para impugnar la constitucionalidad del Decreto 129 de 2010, sin embargo, no presentaron argumentaciones concretas para fundamentar su inexequibilidad, se limitaron a asegurar que todos los decretos legislativos expedidos al amparo de la emergencia social declarada mediante el decreto 4975 de 2009 vulneran la Constitución Nacional y a relatar problemas personales de acceso a los servicios de salud. Los ciudadanos Juan E. Holguín M. y Martha Restrepo R. –en calidad de representantes legales de Algazara S.A., empresa del sector de los juegos de suerte y azarintervinieron para solicitar que se declare la inconstitucionalidad en el proceso de la referencia. No obstante sus argumentos están circunscritos a los decretos legislativos 127 y 130 de 2010 y no ofrecen razones de inexequibilidad específicas respecto del decreto 129 de 20103. La misma situación se presenta en lo relativo a la intervención del Comité de Acción Unitaria de los Pensionados y Extrabajadores de las Comunicaciones quienes restringen su argumentación al decreto 128 de 20104 y la intervención de Álvaro Cardona, Decano de la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, la cual se centra en el decreto declaratorio de

la emergencia social –decreto 4975 de 2009y los decretos legislativos 128 de 2010 y 133 de 20105. La ciudadana Nidia Gutiérrez intervino para impugnar la constitucionalidad del decreto 129 de 2010 con base en dos razones. La primera de ellas consiste en que en “el procedimiento seguido para su elaboración (…) no hubo participación de todos los actores involucrados”. La segunda estriba en “el costo del decreto, teniendo en cuenta que en todos los ministerios debe haber funcionarios capacitados para asesorar y elaborar un decreto de estos según los procedimientos correctos (…) Sin embargo al contratar asesores privados la democracia y lo público esta siendo regulado por el sector privado”6. 1 Folio 167-169, cuaderno principal. 2 Folios 197-198, cuaderno principal. 3 Folios 258-262, cuaderno principal. 4 Folios 253-254, cuaderno principal. 5 Folios 421-472, cuaderno principal. 6 Folios 251 y 252, cuaderno principal. 8 Expediente RE-160 La ciudadana Erika Patricia Sarquis Matta intervino para solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 12 del decreto legislativo 129 de 2010. Ataca a la constitucionalidad de la norma señalada con base en que ésta limita, sin justificación alguna, el derecho fundamental de asociación reconocido en el artículo 38 de la Constitución al imponerle a las personas que actúan como operadores de información la obligación de constituirse o transformarse en un término de seis meses en sociedades anónimas. Para explicar su postura afirma que, según la jurisprudencia

constitucional, “la libertad de asociación comprende la posibilidad de elegir cualquiera de las formas asociativas que contempla la propia Constitución, garantía que se extiende también a aquellas que son de rango legal, entre ellas, las distintas clases de corporaciones o asociaciones y, dentro de éstas, de sociedades”. En este orden de ideas, sostiene, “el mandato legal [contenido el artículo 12 del Decreto 129 de 2010] conforme al cual los Operadores de Información deben constituirse como sociedades anónimas, no puede fundamentarse en el contenido normativo del artículo 215 de la Constitución Política, en la medida en que la orden dada por el Gobierno Nacional no busca realizar un objetivo de rango constitucional, así como tampoco lo hace adoptando medidas adecuadas y razonables de cara a la consecución del fin perseguido”7. También arguye que el artículo 12 del decreto 129 de 2010 no se refiere a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia social pues “las funciones de los Operadores de Información, así como el Sistema de Pago de Aportes a la Seguridad Social a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes – PILA-, no fue –ni mucho menosla causa, o una de las causas, que dio origen a la declaratoria del estado de emergencia social”. Así mismo, argumenta que la mencionada disposición “en los términos y condiciones establecidos por la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, no es un mecanismo jurídico necesario ni idóneo para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia social”8. Por último, señala que la norma varias veces referida “vulnera los principios

de conexidad, finalidad, necesidad, proporcionalidad y motivación suficiente, estructurados por la Corte Constitucional, y no guarda proporcionalidad con la gravedad de los hechos que busca conjurar”9. 7 Folio 317, cuaderno principal. 8 Folios 318-319, cuaderno principal. 9 Folio 319, cuaderno principal. 9 Expediente RE-160 El ciudadano Miguel Ángel Enciso Pava se pronunció en el proceso de la referencia con el objetivo de impugnar la constitucionalidad del decreto legislativo 129 de 2010. Indica que éste “no puede conjurar una crisis inexistente ni impedir la extensión de sus efectos pues está configurado en un hecho sobreviviente falso (…)”10. Agrega que “en ninguno de sus considerandos señaló tácita o expresamente la crisis que pretende conjurar ni los efectos de ésta cuya extensión busca evitar”. Acto seguido trae a colación cada uno de los considerandos del decreto que se analiza y sostiene frente a todos ellos que los hechos que relatan no son sobrevinientes al ser “circunstancias dentro de las cuales ha venido operando en forma consuetudinaria y desde hace muchos años la prestación de los servicios públicos de salud”11, producto de una “deficiente administración gubernamental” o de una “desacertada política administrativa, financiera y económica del Gobierno Nacional desarrollada a lo largo de muchos años como situación consuetudinaria”. Concluye entonces que los cuatros considerandos del decreto legislativo 129 “no guardan relación con crisis alguna que deba conjurarse ni con efectos de esta cuya extensión deba impedirse” y que

el Gobierno Nacional “debió haber ejercido el derecho de iniciativa que le asiste ante el Congreso de la República así como las facultades que el son propias a tenor del artículo 189 numerales 10) y 11) de la Constitución Política” 12. De forma similar, transcribe cada uno de los artículos del decreto legislativo 129 para señalar que las medidas adoptadas en ellos “no se refieren a materias que tengan relación directa y específica con un hecho sobreviniente” y consisten en “asuntos cotidianos de orden administrativo relacionados con problemas ancestrales que deben encararse con el ejercicio de las facultades legislativas ordinarias propias del Congreso y de la potestad reglamentaria que le asiste al Presidente de la República según el artículo 189 numerales 10 y 11 de la Constitución Política”13. Específicamente en lo que toca con el artículo 2 del decreto legislativo 129 de 2010 -el cual supedita la celebración y cumplimiento de los contratos de prestación de servicios a la verificación por el contratante del pago de los aportes al sistema de seguridad social y lo autoriza a retener y girar las sumas adeudadasafirma que restringe a los trabajadores independientes el derecho fundamental al trabajo, les vulnera su derecho a la igualdad y les desmejora sus derechos sociales14. 10 Folio 327, cuaderno principal. 11 Folio 328, cuaderno principal. 12 Folio 329, cuaderno principal. 13 Folio 331, cuaderno principal. 14 Folio 331, cuaderno principal. 10 Expediente RE-160 Así mismo, reproduce los considerandos del decreto 4975 de 2009mediante el cual se declaró la emergencia socialpara señalar que ninguno de ellos contiene un “hecho sobreviniente ni crisis por conjurar ni efectos cuya extensión pueda evitar el Decreto Ley (sic) 129 de 2010”15. Finalmente, arguye que el decreto bajo revisión “desconoce los principios fundamentales de respeto a la dignidad humana en el trabajo y de responsabilidad jurídica así como los derechos fundamentales de vida, igualdad, trabajo, libertad de profesión, defensa, debido proceso y salud que asisten a los trabajadores independientes”. En cuanto a la violación del derecho a la vida sostiene que ésta se debe a que “en el decreto impugnado, para el Presidente de la República y sus Ministros (…) solo resulta prioritario y más importante en el caso de los trabajadores independientes que éstos paguen las afiliaciones y aportes sin importar las demás necesidades básicas que deben atender para sobrevivir”. En lo que respecto a la vulneración del derecho a la igualdad esta se configura, a su parecer, porque “los trabajadores independientes no van a recibir la misma protección y trato de las autoridades ni van a gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades que tienen en Colombia los demás trabajadores”. Se viola también el derecho al trabajo, según el interviniente, ya que “lo desprotege al condicionar su pago al cumplimiento previo de requisitos intimidantes y limitantes tanto para el trabajador independiente como para su contratante a quien se amenaza con graves sanciones”. En lo que toca con la libertad de profesión, ésta resulta desconocida, a su juicio, “porque no se ha limitado a una función de inspección y vigilancia sino a una verdadera restricción que atenta contra la

naturaleza misma de la función laboral” 16. Respecto a la trasgresión del artículo 29 de la Constitución, que reconoce el derecho al debido proceso, argumenta que el decreto en estudio “condena a los trabajadores independientes como culpables de un hecho sobreviniente inexistente que solo estaba en la mente de quienes lo 15 Folio 337, cuaderno principal. 16 Folio 345, cuaderno principal. 11 Expediente RE-160 utilizaron para declarar el estado de emergencia y ejercer las funciones legislativas propias de este”. Además, a juicio del interviniente, se viola el derecho a la salud pues “en ninguna parte, el artículo 49 de la Constitución Política ha condicionado el derecho a la salud, u otro, por parte de los trabajadores independientes al pago previo de afiliaciones y aportes para cuyo cobro, cuando hay lugar a ello, existen las acciones previstas y reguladas en la Ley” 17. El ciudadano Iván Montenegro y la ciudadana Laura Piedrahita Campo intervinieron para impugnar la constitucionalidad del decreto legislativo 129 de 2010 ya que “excede el ámbito de la emergencia social y con ello produce afectación de derechos constitucionales de los trabajadores, así como la extralimitación de las facultades de estados de excepción establecidas en la Constitución (…)”18. Explican que “se desbordan las medidas tendientes a conjurar la crisis en salud, puesto que con ella se están expidiendo normas relativas al régimen salarial de los trabajadores, una clara evidencia de esto, se concreta en el artículo 9 del decreto objeto de la intervención, a través del que se fija el límite de los

particulares respecto de los pagos laborales no constitutivos de salario (…) Adicionalmente, en los artículos 2, 4, 5, y 6 están regulando aspectos relativos al elemento salarial o a los honorarios de los trabajadores estableciendo obligaciones en cabeza de los mismos que no generan o liberan recursos del sistema de salud, sino la modificación al régimen del contrato de trabajo laboral y civil de la contratación de prestación de servicios extralimitando el marco de las competencias asignadas por la Constitución y la Ley, entrando entonces el ejecutivo a legislar sobre materias que no serían de su competencia aún dentro del estado de excepción”19. En conclusión, estiman que el decreto de la referencia “regula temas que no se relacionan de manera directa con la crisis en salud, tampoco se relaciona con la justificación del estado de emergencia, y se interpreta que no tiene relación con los considerandos del decreto que declaró la emergencia social”20. El ciudadano Jesús Darío Mora Calvo, como Presidente de la Asociación Sindical de Profesores de la Fundación Universidad Autónoma de Colombia, se pronunció en el proceso de la referencia con el objetivo de impugnar la constitucionalidad del artículo 9 del decreto legislativo 129 de 2010 el cual prescribe que “Sin perjuicio de lo previsto para otros 17 Folio 346, cuaderno principal. 18 Folio 347, cuaderno principal. 19 Folio 349-350, cuaderno principal. 20 Folio 350, cuaderno principal. 12 Expediente RE-160 fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los

trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración”. En primer lugar, asegura que la norma referida es inconstitucional porque desmejora los derechos sociales de los trabajadores, lo cual está expresamente prohibido por el artículo 215 de la Constitución. Para explicar su afirmación indica que (i) “El artículo 18 de la ley 100 de 1993 hace referencia a la base de cotización al sistema general de pensiones, pero, la emergencia social es en salud”, (ii) “Se deroga el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo que establece: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte (…)”, (iii) “Se deroga el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo que establece: No constituyen salario las sumas que ocasionalmente por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador (…)”, (iv) “Se realiza una elusión al sistema general de seguridad social en salud y pensiones” y (v) “se favorece al empleador, porque realizará menos aportes a la seguridad social en Salud y Pensiones”21. En segundo lugar, fundamenta la inexequibilidad del decreto legislativo 129 de 2010 en que no posee relación directa con el estado de emergencia social como lo exige el artículo 215 de la Carta Política. Explica que “el decreto 4975 del 23 de Diciembre de 2009 no establece como motivación, la crisis en el sistema general de pensiones. A pesar de lo anterior, el artículo 9 del Decreto 129 del 21 de enero de 2010,

establece de forma ilegal el ingreso base de cotización del trabajador dependiente en el sistema general de pensiones”22.

IV. INTERVENCIONES OFICIALES En nombre de la Superintendencia Financiera de Colombia intervino Constanza Claudia Caycedo Gutiérrez, Subdirectora de la Subdirección de Representación Judicial y Funciones Jurisdiccionales, para defender la constitucionalidad del decreto legislativo 129 de 2010.

Relata que “La emergencia social se declaró con el propósito de responder a los graves problemas en la prestación del servicio de salud, 21 Folios 353-354, cuaderno principal. 22 Folio 357, cuaderno principal. 13 Expediente RE-160 en la medida en que no se tenían previstos algunos aspectos sobrevinientes que tienen que ser cubiertos por el Sistema de Salud (…) los cuales han generado la sobrecarga del sistema y el enfrentamiento de una crisis tanto estructural como financiera, que día a día ha venido en crecimiento amenazando la continuidad de tales beneficios. De ahí que sus fines más urgentes están encaminados a cubrir el déficit fiscal y regular los recursos financieros destinados para su prestación. Dentro de ese mismo derrotero, el Decreto 129 de 2010 fue expedido por el Gobierno Nacional con el fin de fortalecer los mecanismos de control a la evasión y elusión de las obligaciones parafiscales y demás rentas que financian el sector salud, endureciendo las actividades de Inspección Vigilancia y Control respecto de la asignación, administración y gestión de los recursos del Sistema. Para tal efecto, dicho Decreto implementó acciones orientadas a evitar la erosión de las bases de liquidación de los aportes y que se utilicen los vacíos de la ley para eludir el pago de estas

obligaciones, y adoptó disposiciones orientadas, así mismo, a proteger al usuario o cliente del Sistema”23. Acto seguido analiza cada una de las medidas del decreto bajo revisión, dividiéndolas en cinco grupos de la siguiente forma:

A. Implementación de acuerdos de pago Respecto de esta medida, contenida en el artículo 1, indica que “con la implementación de la suscripción de los acuerdos de pago con cualquier aportante –trabajador independiente o empleadoque se encuentre en situación de mora obligaciones relacionadas con el sistema de la protección social, se busca evitar la suspensión de la afiliación”24.

B. Mecanismos de control para evitar la reducción de las bases de liquidación de aportes por parte de los trabajadores independientes En este grupo ubica las medidas contenidas en los artículos 2, 3, 4, 5 y 6.

En lo que toca con el artículo 2 señala que “permite el cumplimiento efectivo por parte de los trabajadores independientes en la obligación de afiliar