CC - C294-2019

Sentencia C-294/19

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes PROHIBICION PRIMA FACIE DE RETROCESOS EN MATERIA DE SALUD-Contenido DERECHO A LA SALUD-Acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación a todas las personas, indiscriminadamente de su condición económica, física, mental o cultural/DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público Particularmente, el artículo 49 constitucional garantizó a todas personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, correspondiendo al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Como componente de la seguridad social, también se determina que el Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprende la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. De este modo, le dio a la salud una doble connotación de i) servicio público obligatorio y ii) derecho irrenunciable, entregando al Congreso de la República el diseño del sistema y al Gobierno la reglamentación de su prestación, la vigilancia y el control, y la concurrencia en la financiación. DERECHO A LA SALUD-Caracterización del derecho a la salud en el bloque de constitucionalidad DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo DERECHO A LA SALUD-Dimensión positiva y negativa

DERECHO A LA SALUD-Incluye facetas preventiva, reparadora y mitigadora DERECHO A LA SALUD-Bloque de constitucionalidad e instrumentos internacionales de protección ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO A LA SALUDAccesibilidad económica, disponibilidad, aceptabilidad y 2 calidad/DERECHO A LA SALUD-Prestación a cargo del Estado orientado por los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia DERECHO A LA SALUD-Clases de obligaciones derivadas del derecho a la salud: respetar, proteger y garantizar PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Gradualidad y progreso en sentido estricto Tratándose del principio de progresividad ha dicho la Corte que refiere a la manera en que el Estado debe hacer efectiva la faceta de prestación de los derechos, ya que aunque tienen un componente gradual son exigibles también de forma inmediata. Ha afirmado que “no excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan pronto como sea posible, los contenidos mínimos de esos derechos”; sino que, por el contrario, como lo establece el principio 16 de Limburgo tiene “la obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de los derechos contenidos en el Pacto” PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Alcance PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Reconocimiento en tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Parámetro de control de constitucionalidad PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y PROHIBICION DE REGRESIVIDAD EN MATERIA DE DERECHOS SOCIALESInversión de la carga de la prueba y justificación de las disposiciones

regresivas por parte del Estado En consecuencia, las medidas legislativas que constituyan un retroceso en materia de salud deben estar debida o plenamente justificadas por el Estado (inversión de la carga de la prueba), esto es, de manera adecuada y suficiente, a partir de la exposición de razones que demuestren la necesidad de una disminución en el nivel de protección constitucional alcanzado para seguir avanzando en el desarrollo de las otras facetas de los derechos, y observando parámetros de razonabilidad y proporcionalidad DERECHO A LA SALUD-Aplicación del principio de progresividad y no regresividad Este Tribunal ha determinado la aplicación efectiva o no según el caso del principio de progresividad en asuntos relacionados con: a) el acceso a los servicios de salud, b) la destinación de recursos al sistema de salud, c) el 3 acceso a los servicios de salud con calidad, iv) la exclusión de los servicios que se prestaban y v) la disponibilidad de los servicios de salud PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD-Criterios para determinar en qué casos se desconoce OBLIGACIONES QUE SE DERIVAN DEL DERECHO A LA SALUD-Categorías Esta Corporación ha evidenciado la complejidad en la protección del derecho a la salud destacando que involucra una gran variedad de obligaciones: unas, de cumplimiento inmediato y, otras, que demandan un mayor despliegue técnico y presupuestal (progresivo). Se han determinado dos pasos para verificar el cumplimiento de las obligaciones: en primer lugar, que las medidas u omisiones no afecten la faceta de exigibilidad inmediata del derecho y, segundo, que si el ámbito de la garantía del acceso a la salud no es

de obligatorio cumplimiento la medida no disminuya el nivel de satisfacción previamente alcanzado, lo cual se constata al analizar si: i) se ha recortado o limitado el ámbito sustantivo de protección del derecho, ii) se han incrementado sustancialmente los requisitos de acceso al derecho y iii) si se disminuyen o desvían sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del mismo LEGISLADOR-Frente a una medida regresiva debe presumirse su inconstitucionalidad prima facie RESTRICCION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Juicio de proporcionalidad y razonabilidad En suma, los cambios normativos que comprenden una regresión en la efectividad de los derechos fundamentales como la salud deben estar debida o plenamente justificados (adecuada y suficientemente), observando parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, so pena de ser declarados inconstitucionales. PROHIBICION DE REGRESIVIDAD-Doctrina constitucional

DERECHO A LA INVESTIGACION-Fundamental

DERECHO A LA INVESTIGACION-Compromiso social INVESTIGACION CIENTIFICA-Normatividad internacional INVESTIGACION CIENTIFICA-Deber de promoción del Estado INVESTIGACION CIENTIFICA-Regulaciones al ejercicio 4 De esta manera, la Corte recordó que las tecnologías biológicas pueden dar lugar a nuevos descubrimientos benéficos para la comunidad, sin que ello sea obstáculo para que, en situaciones como la experimentación sobre recursos vivos, se sujete a reglas de bioseguridad para evitar que sus resultados atenten contra la diversidad biológica o la salud, vida y alimentación. En consecuencia, se sostuvo que la circunstancia de reconocer la prevalencia del

derecho fundamental a la investigación científica, no significa que no puedan establecerse restricciones que, como se observará, deben resultar razonables y proporcionadas, toda vez que el Estado a través de sus autoridades conserva la facultad de controlar las actividades que se desarrollan en este sentido DONACION Y TRANSPLANTE DE ORGANOS-Problemas éticos sobre el desarrollo DONACION Y TRANSPLANTE DE ORGANOS-Marco normativo en tejidos fetales NORMA ACUSADA-Antecedentes legislativo PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y PROHIBICION DE REGRESIVIDAD DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIALAplicación del test de regresividad MEDIDAS REGRESIVAS-Escrutinio constitucional Regresividad en materia de salud. Esta Corporación encuentra que la medida objeto de control de constitucionalidad es efectivamente regresiva al implicar una modificación de las condiciones normativas preexistentes, concretamente del radio de protección del derecho fundamental a la salud, que se expone ahora más gravoso y, con ello, desatendió el nivel de satisfacción alcanzado REGRESIVIDAD-Afecta los contenidos mínimos de derechos constitucionales TEST ESTRICTO DE PROPORCIONALIDAD-Jurisprudencia constitucional NORMAS ACUSADAS-Falta de justificación y de proporcionalidad de medidas Comparte la Corte que se ha sustraído por el legislador, sin motivos jurídicamente relevantes (adecuados y suficientes) y con ausencia de deliberación pública, elementos de suma importancia en el ámbito de la asistencia clínica -derecho fundamental a la saludy la investigación científica, encaminados a procurar el goce efectivo de un estado completo de

bienestar físico, mental y social a la población colombiana, cuya utilización estaba ciertamente permitida. Así, se desconoció el derecho fundamental a la 5 investigación científica por falta de justificación legislativa en la limitación del campo de acción, que a la vez afectó el derecho de las personas a participar de los beneficios del desarrollo científico, al impedir la posibilidad de aliviar el sufrimiento y mejorar la salud del individuo y de toda la comunidad. Todo lo cual ocasiona la violación del derecho fundamental a la salud en sus elementos esenciales e interrelacionados de disponibilidad y accesibilidad principalmente. PROHIBICION DE DONACION Y UTILIZACION DE ORGANOS O TEJIDOS DE NO NACIDOS ABORTADOSVulneración del principio de progresividad Como se estableció, llevó fundamentalmente al desconocimiento del principio de progresividad del derecho fundamental a la salud en su componente de investigación científica, toda vez que antes de la aprobación de la Ley 1805 de 2016 el ordenamiento jurídico vigente en Colombia permitía la utilización de órganos o tejidos de no nacidos abortados, y con fines de trasplante. De esta manera, al incumplir la carga argumentativa necesaria y ocasionar con la prohibición establecida mayores limitaciones en el campo de la investigación científica (disponibilidad y accesibilidad en el derecho a la salud), derivó en una clara regresividad en el nivel de protección constitucional alcanzado. Ello se refleja en la norma impugnada al limitar el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho, así como se adoptó inopinadamente sin que se basaran en estudios cuidadosos, y menos se

analizaron alternativas diferentes o que fueran menos lesivas, todo lo cual termina por hacer excesiva la medida regresiva. REGRESIVIDAD DE MEDIDA-Determinación PROHIBICION DE DONACION Y UTILIZACION DE ORGANOS O TEJIDOS DE NO NACIDOS ABORTADOSInexequibilidad al ser una medida regresiva sin justificación constitucional De este modo, la Corte halla la exclusión del sistema de salud a toda una población de los beneficios de la investigación científica y del acceso al conocimiento, como esperanza de conservación de la vida y dignidad de las personas, que ya se encontraba incluido en una normatividad legal y reglamentaria destinada a asegurar contenidos propios del derecho fundamental a la salud en cuanto acceso y disponibilidad, constituye una medida regresiva respecto a la cual no se encontró justificación constitucional alguna, por lo que al constatar la involución en materia de salud, bajo la presunción de inconstitucionalidad ante la ausencia de razones constitucionales por el Congreso de la República, y conforme a los juicios de valor y pruebas recaudadas, declarará la inexequibilidad del aparte impugnado. 6

Referencia: expediente D-12533

Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 1805 de 2016, que modificó el parágrafo del artículo 540 de la Ley 9 de 1979, a la vez reformado por el artículo 1º de la Ley 73 de 1988.

Accionante: Daniela García Aguirre

Magistrado Ponente:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto ley 2067 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad las ciudadanas1 Daniela García Aguirre y otra2 demandaron el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 1805 de 2016. Por auto de 06 de febrero de 2018 se admitió la demanda i) ordenando la comunicación al presidente del Congreso, al Presidente de la República y al Ministro de Salud; ii) invitando al Instituto Nacional de Salud, a la Federación Colombiana de Municipios, a la Comisión Colombiana de Juristas, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, a Dejusticia, a la Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, a la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología, a la Asociación Colombiana de Trasplante de Órganos, a la Asociación Nacional de Trasplantados, a la Fundación Nacional de Trasplantados y a las facultades de derecho de las universidades de los Andes, de Caldas, de la Sabana, Externado, Javeriana, Nacional y Libre, y de medicina de los Andes, del Valle, de Antioquia, de la Sabana, del Rosario, Icesi, Javeriana y Nacional; iii) disponiendo la intervención ciudadana y traslado al Procurador; y iv)

1 Además son integrantes de la Clínica Jurídica de Medio Ambiente y Salud Pública (MASP) de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. 2 Por auto de 09 de mayo de 2018 el despacho sustanciador dispuso la supresión de los nombres y apellidos de la otra accionante, y guardar estricta reserva de su identidad conforme fue solicitado y coadyuvado por el director de la Clínica Jurídica de MASP, fundamentado en si “algunos sujetos involucrados en el debate (…) realizan una exposición mediática desproporcionada y agraviante contra las demandantes y contra la misma clínica MASP”. 7 suspendiendo el trámite del asunto en virtud del procedimiento legislativo especial para la paz. Por auto de 10 de mayo de 2018 el magistrado sustanciador decretó la práctica de pruebas adicionales solicitando la colaboración de la Asociación Médica Mundial, la Sociedad de Trasplante de América Latina y el Caribe, la Organización Nacional de Trasplantes España, del Comité de Bioética del INCUCAI Argentina, de Human Developmental Biology Resource, The Center for Bioetchics & Human Dignity, International Federation of Gynecology and Obstetrics, Vall DHebron Instituto de Investigación Barcelona y Donation & Trasplantation Institute, para que emitieran concepto técnico sobre el asunto. Posteriormente3, en auto de 10 de octubre se solicitó al Grupo de Investigación Cátedra de Derecho y Genoma Humano, Universidad del País Vasco, Carlos María Romeo Casabona, concepto o Amicus Curiae en el asunto, el cual quedaría a disposición de los intervinientes y del Procurador4. Finalmente, el

12 de diciembre de 2018 la Sala Plena requirió el concepto técnico solicitado en proveído de 10 de mayo, así como pidió a la Red Nacional de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos del Instituto Nacional de Salud allegar concepto sobre el asunto de la referencia, disponiendo la suspensión de términos para resolver el asunto.

II. TEXTO LEGAL PARCIALMENTE ACUSADO A continuación, la Corte procede a resaltar lo impugnado: “Ley 1805 de 20165

Por medio de la cual se modifican la Ley 73 de 1988 y la Ley 919 de 2004 en materia de donación de componentes anatómicos y se dictan otras disposiciones

El Congreso de Colombia DECRETA: Artículo 2º. Modifíquese el artículo 1º de la Ley 73 de 1988, el cual quedará así: Artículo 1º. El parágrafo del artículo 540 de la Ley 9ª de 1979, quedará así: Artículo 540. Parágrafo 1º. Solo se podrá proceder a la utilización de los órganos, tejidos, componentes anatómicos y líquidos orgánicos a que se 3 En auto de 25 de julio de 2018 la Sala Plena levantó la suspensión de términos. 4 Según informe de Secretaría General de la Corte (29 nov./18), en el término de traslado no se recibió escrito alguno. 5 Diario Oficial No. 49.955 de 4 de agosto de 2016. 8 refiere este artículo, cuando exista consentimiento del donante libre, previo e informado o presunción legal de donación.

Parágrafo 2º. No pueden ser donados ni utilizados órganos o tejidos de los

niños no nacidos abortados. Parágrafo transitorio. Las disposiciones contenidas en este artículo entrarán a regir seis (6) meses después de la promulgación de la presente ley." Lo destacado es lo acusado.

III. LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD Estima que el parágrafo adicionado vulnera los artículos 49, 13 y 158 de la Constitución, y los derechos reproductivos reconocidos por la jurisprudencia constitucional.

Vulneración del derecho a la salud (progresividad, dimensión negativa e investigación científica)

1. Concentra su argumentación en la afectación del derecho a la salud6 al menos en tres formas: i) desarrolla una medida regresiva lo que prima facie ha sido prohibido por la jurisprudencia de la Corte y por la ley estatutaria en salud 1751 de 2015; ii) desconoce la obligación del Estado de abstenerse de llevar a cabo conductas que afecten el derecho a la salud; y iii) establece una orden contraria a la investigación médica y/o científica, violando un elemento esencial del derecho a la salud, que se establece en el apartado d) del artículo 67 de la Ley 1751.

Empieza con una exposición general para señalar que la donación de órganos o tejidos en Colombia y en el mundo, resulta fundamental para el tratamiento de enfermedades, precisando que existe una variedad de ellos que podrían ser donados y trasplantados. A nivel de órganos identifica el corazón, los pulmones, el hígado, los riñones, el intestino y el páncreas, mientras que los tejidos que pueden trasplantarse son las córneas, la piel, los huesos, la médula

ósea, los vasos sanguíneos, las válvulas cardiacas, los cartílagos, los tendones, la esclera y la membrana amniótica8. Así mismo, trae a colación datos de donación y trasplante de órganos en Colombia (2016)9: 2.556 personas estuvieron en lista de espera de un órgano; 1.068 personas recibieron un órgano (riñón, corazón, hígado, etc.), obtenidos en un 84.45% de donantes cadavéricos (902 órganos) y en un 15.54% de 6 Alude a su carácter de derecho fundamental, a los elementos esenciales (disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad e idoneidad profesional), y a las obligaciones de hacer y no hacer (arts. 2º, 5 y 6º, Ley 1751/15). 7 Elementos esenciales e interrelacionados del derecho a la salud: calidad e idoneidad profesional. 8 Preguntas frecuentes sobre donación de órganos. Ver, www.minsalud.gov.co 9 Instituto Nacional de Salud (INS). www.ins.gov.co 9 donantes vivos (166 órganos); y distribuidos 12.374 tejidos humanos10: 1.900 tejidos oculares, 683 injertos de piel, 59 tejidos vasculares, 414 tejidos de membrana amniótica y 11.208 tejidos musculares11. Anota que la donación de tejidos fetales también es fundamental para la investigación en salud, toda vez que “se han logrado avances significativos en investigaciones biomédicas” y “se desarrollan procedimientos clínicos cada vez más avanzados que pueden incrementar la calidad de vida de quienes padecen enfermedades para las

cuales no existen tratamientos clínicos efectivos”. Observa que la Asociación Americana de Escuelas de Medicina (AAMC)12 estableció (2016)13 que los tejidos fetales son esenciales para el tratamiento e investigación médica de enfermedades como el cáncer de seno, el Parkinson, la diabetes, entre otros, encontrando que los sistemas legislativos y políticos del mundo deben permitir la donación de estos tejidos14. Ello le lleva a sostener que la donación de tejidos fetales es fundamental para el desarrollo tecnológico y biotecnológico de cualquier país, trayendo a colación a la Corte Europea de Derechos Humanos en la sentencia Oliver Brusttle vs. Greenpeace15. Explica que la donación de tejidos fetales tiene una relevancia que no se agota en la posibilidad de que una persona reciba un trasplante, sino que se extienda a la investigación científica y a los avances médicos. Por tales razones asegura que el mandato de prohibir la donación de tejidos fetales afecta desproporcionadamente el derecho a la salud de los colombianos. Sostiene que el parágrafo cuestionado contraría el principio de progresividad al impedir una situación jurídica que antes no se encontraba prohibida y que permitía garantizar el ejercicio del derecho a la salud mediante la obtención directa de dichos órganos o tejidos fetales, o de la investigación científica a través de los mismos. Advierte que se estaría generando un retroceso en el nivel de protección alcanzado toda vez que no existía tal prohibición. Bajo la jurisprudencia constitucional16 afirmó que “el legislador debe justificar adecuadamente cualquier norma que pondere el principio de

10 En auto de 15 de marzo de 2018 el despacho sustanciador dispuso tener en cuenta y dejar a disposición en el expediente la precisión realizada por la accionante consistente en que las cifras del Instituto Nacional de Salud de que fueron distribuidos 12.374 tejidos “fetales” corresponden realmente a “humanos”. 11 Expresa que se ha afirmado que “los tejidos y órganos (fetales) crecen rápidamente, se adaptan con facilidad al terreno receptor, algunos médicos afirman que casi no provocan reacciones inmunitarias de rechazo en el receptor (capacidad antigénica reducida), y además, en los casos de trasplantes en niños, los órganos trasplantados tienen las dimensiones anatómicas apropiadas.” García Fernández, D. 2011. Marco jurídico de trasplantes de órganos y tejidos fetales en México y en Colombia. Ambiente jurídico. Centro de Investigaciones Sociojurídicas. Universidad Anáhuac, México Norte. Pp. 35-40. 12 Hacen parte más de 50 universidades e instituciones médicas reconocidas. 13 Comunicado de 18 de marzo. www.aamc.org 14 Evidencia que el Instituto de Células Madre de la Universidad de Harvard encontró en 2014 que las células fetales que producen dopamina que fueron trasplantadas en cerebros de pacientes con Parkinson permanecieron saludables por 14 años, lo cual estima como un descubrimiento excepcional para el tratamiento de esta enfermedad que actualmente aqueja a más de 220.000 colombianos. 15 Dicha Corporación expuso que ese tipo de invenciones debería ser considerada como herramientas para alcanzar avances tecnológicos en una sociedad derivando que debe existir una protección jurídica de las invenciones biotecnológicas,

además de establecer unas directrices que permitan su realización de manera ética y segura, determinando que aunque debe haber un cuidado especial en tales investigaciones es posible llevarlas a cabo. Cfr. CEDH. 18 de octubre de 2011.http://curiae.europa.eu 16 Al aludir a la sentencia T-760 de 2008 destacó que cuando el legislador adopta una medida que produzca una disminución en el nivel de protección alcanzado tiene un deber de justificación conforme al principio de proporcionalidad. 10 progresividad del derecho a la salud en favor de otros principios, derechos o situaciones fácticas. En este caso, en los debates llevados a cabo en el Congreso de la República nunca se explicó de manera inteligible por qué se incluía el parágrafo acusado, que por lo demás no hizo parte del proyecto de ley original promovido por el Representantes Rodrigo Lara Restrepo”17. Asegura que la única explicación fue que se quería evitar la venta de tejidos fetales y el escándalo generado en los Estados Unidos18. De esta manera, entiende que más allá de la manifestación informal y poco rigurosa (cataloga de insuficiente), no se produjo ninguna justificación para la inclusión del aparte acusado. También halla desconocida la obligación del Estado de abstenerse (dimensión negativa) de llevar a cabo conductas que afecten el derecho a la salud, dado que se deterioran dos de los elementos que requiere para garantizar su prestación suficiente y eficiente: “el acceso a tejidos que le permitirían a otra persona vivir dignamente y el derecho de la investigación científica que permitiría salvaguardar en el futuro una protección más adecuada al derecho en mención”. De este modo, expone que se atenta directamente contra el

elemento esencial del derecho a la salud como es la disponibilidad, puesto que el Estado mismo no permite que se acceda a los objetos biológicos necesarios tanto para gozar de una vida digna por los receptores de órganos o tejidos fetales, como para desarrollar la tecnología suficiente a los que tienen derecho los destinatarios de la salud. Por último, indica que el parágrafo acusado establece una orden contraria a la investigación médica y/o científica. Como derechos relacionados con la prestación del servicio de salud expone los literales a)19 e i)20 del artículo 1021 de la Ley 1751 de 2015, derivando que para recibir dicha tecnología los médicos y científicos deben contar con las herramientas necesarias para investigar y desarrollar procesos más innovadores. Informa que el legislador estatutario quiso unir el derecho a la salud con el derecho humano a gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones, consagrado en disposiciones nacionales e internacionales, como el artículo 2722 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 15 numerales 1 literal b)23, 2,24 325 y 426 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, 17 Gaceta del Congreso 489 de 2014, proyecto de ley 091 de 2014 Cámara. 18 Gaceta del Congreso 91 de 2016, proyecto de ley 093 de 2015 Senado. 19 A acceder a los servicios y tecnología de salud, que le garanticen una atención integral, oportuna y de alta calidad. 20 A la provisión y acceso oportuno a las tecnologías y a los medicamentos requeridos. 21 Derechos y deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de salud. 22 Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a

participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. 23 Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones. 24 Es obligación de los Estados parte promover la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y la cultura. 25 Respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora. 26 Reconocer los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas y culturales. 11 Sociales y Culturales; y el artículo 3827 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos28. Creación de un término ambiguo o inexistente que vulnera los derechos a la igualdad y reproductivos

2. Estima que la ambigüedad e incoherencia del término “niño no nacido abortado” radica en dos sentidos: “por una parte, no tiene concordancia con ninguna definición científica o legal. Por otra parte, el término es contradictorio con respecto a lo que ha establecido la jurisprudencia constitucional sobre el grado de protección que se le debe dar al sujeto especificado”. En materia de definición científica explica que atendiendo el significado del DANE sobre defunción fetal29 es posible distinguir las muertes fetales de las neonatales, separando los abortos y los mortinatos. Destaca la diferencia entre el procedimiento de aborto (primeras 22 semanas) y la interrupción voluntaria del embarazo (sin límite temporal).

En cuanto a la definición jurídica y jurisprudencial manifiesta que la categoría de “niños no nacidos abortados” va en contra del reconocimiento jurídico que

se le ha dado al feto en Colombia. Luego de traer a colación la sentencia C355 de 200630 y el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica (2012)31, desprende que la categoría establecida “no solo es problemática en términos técnicos y médicos, sino que cambia la posición jurídica del nasciturus, ya que le otorga un nombre que une diferentes categorías que la Corte ya había separado. Bajo la regulación penal el nasciturus está protegido, pero no de la misma manera que se protege a una vida humana (la de un niño o niña, por ejemplo). En cambio, la categoría creada (…) implica una protección equivalente a la de un niño, que además de gozar de todos los derechos constitucionales, es un sujeto de especial protección constitucional”. A continuación, esboza los presuntos efectos nocivos que la ambigüedad del término tiene sobre el derecho a la igualdad y los derechos reproductivos. A partir del artículo 1532 de la Ley 1805 de 2016 (nacidos) y lo dispuesto en el parágrafo demandado (no nacidos) desprende un trato discriminatorio al ofrecer una mayor protección al nasciturus que al niño, a pesar de las decisiones proferidas por la Corte Constitucional y la Corte IDH. Argumenta 27 Los Estados difundirán entre sí los beneficios de la ciencia y de la tecnología promoviendo el intercambio y el aprovechamiento de los conocimientos científicos y técnicos. 28 Puso de presente lo señalado por la Relatora Especial para los Derechos Culturales de las Naciones Unidas (2012) respecto del derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y sus aplicaciones. https://documents-ddsny.un.org/doc 29 “La muerte de un producto de la concepción, antes de su expulsión o extracción completa del cuerpo de su madre, independientemente de la duración del embarazo; la muerte está indicada por el hecho de que después de la separación, el feto no respira ni da ninguna otra señal de vida, como latidos del corazón, pulsaciones del cordón umbilical o movimientos efectivos de los músculos de contracción voluntaria.” Normas e instrucciones sobre la codificación de la mortalidad fetal y neonatal. 2017. www.valledelcauca.gov.co 30 Se explica que la protección de la vida del nasciturus no puede equipararse al derecho a la vida del nacido (persona). Protección no es en el mismo grado e intensidad. 31 Se informa que el embrión no puede ser entendido como persona y su protección es gradual e incremental. 32 “Los menores de edad podrán ser donantes de órganos y tejidos, siempre y cuando sus representantes legales expresen su consentimiento informado para la donación de órganos y/o tejidos dentro de las ocho (8) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral.” 12 que los padres de los niños que nacieron pueden decidir sobre la donación de órganos o tejidos, mientras que los padres del nasciturus no pueden tomar dicha decisión, asumiendo el Congreso una postura absoluta respecto de los tejidos fetales al no poder decidir el destino del material biológico. Además, carece de sentido, pues los padres pueden verse sometidos a uno de los dos ámbitos de aplicación de la Ley 1805 de 2016 antes