CC - C317-2002

Sentencia C-317/02

DESAPARICION FORZADA-Origen, evolución y regulación en el ámbito del derecho internacional/DESAPARICION FORZADANormas internacionales como parámetro mínimo de protección DESAPARICION FORZADA-Antecedentes DESAPARICION FORZADA-Excepcional intensidad en América Latina DESAPARICION FORZADA-Método de control político y social acompañado de impunidad y transgresión de leyes

ASAMBLEA GENERAL DE LA ORGANIZACION DE LAS

NACIONES UNIDAS EN MATERIA DE DESAPARICION

FORZADA/DECLARACION SOBRE LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA DESAPARICIONES FORZADAS-Elementos para configuración Según esta declaración, se configura la desaparición forzada cuando concurren los siguientes elementos: la privación de la libertad de una persona por agentes gubernamentales, por grupos organizados o por particulares que actúan a nombre del gobierno o con su apoyo, autorización o asentimiento, y la negativa a revelar su suerte o paradero o a reconocer que ella está privada de la libertad sustrayéndola así a toda protección legal.

DECLARACION SOBRE LA PROTECCION DE TODAS LAS

PERSONAS CONTRA DESAPARICIONES FORZADASDerechos vulnerados

DESAPARICION FORZADA EN EL SISTEMA DE NACIONES

UNIDAS DESAPARICION FORZADA EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL-Involucra también como sujeto activo a organizaciones políticas

DESAPARICION FORZADA EN EL SISTEMA

INTERAMERICANO DE DERECHOS

HUMANOS/ORGANIZACION DE LOS ESTADOS

AMERICANOS EN MATERIA DE DESAPARICION FORZADA

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DESAPARICION FORZADA-Descripción exhaustiva DESAPARICION FORZADA-Responsabilidad internacional del Estado por falta de debida diligencia para prevenirla o tratarla CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICION FORZADA-Definición y realización por cualquier persona DESAPARICION FORZADA-Consideración como crimen de lesa humanidad para la comunidad internacional La comunidad internacional ha reconocido que la desaparición forzada es un crimen de lesa humanidad pues se trata de un atentado múltiple contra derechos fundamentales del ser humano en cuanto supone la negación de un sinnúmero de actos de la vida jurídico-social del desaparecido, desde los más simples y personales hasta el de ser reconocida su muerte, situación que acarrea para los Estados el deber de adoptar medidas legislativas, administrativas, y de política para prevenir y erradicar este crimen de lesa humanidad. DESAPARICION FORZADA EN COLOMBIA-Ratificación de instrumentos internacionales que la proscriben DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Sujeción de contenidos de normas legales internas/DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Operancia como parámetro del control constitucional/NORMAS HUMANITARIAS EN EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Adaptación de normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno DESAPARICION FORZADA-Tratamiento en el concierto internacional/DESAPARICION FORZADA-Delito de Estado en el

concierto internacional El tratamiento que se le ha dado en el concierto internacional a la desaparición forzada es el de un delito de Estado que acarrea su responsabilidad cuando quiera que dicho comportamiento ha tenido lugar con el apoyo o tolerancia del poder público o cuando aquél ha actuado impunemente o sin tomar las previsiones para evitar su consumación. DESAPARICION FORZADA-Determinaciones adoptadas en el ámbito internacional constituyen parámetro mínimo de protección DESAPARICION FORZADA-Antecedentes constitucionales y desarrollo en legislación interna DESAPARICION FORZADA-Determinación del sujeto pasivo establecida por el Constituyente 2 DESAPARICION FORZADA-No cualificación de sujeto activo/DESAPARICION FORZADA-Prohibición de carácter universal establecida por el Constituyente/DESAPARICION FORZADA EN COLOMBIA-Prohibición constitucional más amplia que la de instrumentos internacionales DESAPARICION FORZADA-Paso importante en la protección y vigencia de derechos fundamentales/DESAPARICION FORZADAMedidas efectivas para prevención, control y sanción LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Efectividad de derechos fundamentales como parámetro ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Fin de garantizar efectividad de principios, derechos y deberes constitucionales AUTORIDADES DE LA REPUBLICA-Objetivo de asegurar cumplimiento de deberes sociales del Estado y de particulares/AUTORIDADES DE LA REPUBLICA-Protección de vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades DERECHOS, GARANTIAS Y DEBERES-No implica sólo deberes

de abstención sino que demanda labor efectiva de protección DERECHO PENAL-Protección y vigencia de derechos fundamentales DIGNIDAD HUMANA EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Derechos fundamentales como límite sustancial del poder punitivo del Estado

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN

MATERIA PENAL-Límites LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Respeto del principio de igualdad LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Ponderación de aptitud de medidas mediante la proporcionalidad

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Protección de derechos

fundamentales/LIBERTAD DE CONFIGURACION

LEGISLATIVA EN TIPIFICACION DE CONDUCTA

3 DELICTIVA-Verificación por juez constitucional para protección de derechos fundamentales La facultad del legislador para configurar la legislación penal siempre debe estar orientada hacia la eficaz protección de los derechos fundamentales; y el juez constitucional puede verificar si la tipificación de una conducta delictiva constituye la respuesta adecuada para proteger los derechos fundamentales tutelados por el Ordenamiento Superior y la legislación internacional que, según se precisó anteriormente, constituye el parámetro mínimo de protección a partir del cual el Estado debe orientar su política criminal en esta materia. UNIDAD NORMATIVA-Integración

UNIDAD NORMATIVA EN DESAPARICION FORZADAIntegración

DESAPARICION FORZADA POR AGENTES DEL ESTADO

DESAPARICION FORZADA-Delito de Estado

DESAPARICION FORZADA POR SERVIDOR PUBLICO/DESAPARICION FORZADA-No exclusión de

miembros de las Fuerzas Armadas como sujetos activos DESAPARICION FORZADA-Inconstitucionalidad de expresión por reducción significativa del sentido y alcance de la protección general DESAPARICION FORZADA-Sujeto activo excluye a otros que pueden realizar el supuesto fáctico penalizado DESAPARICION FORZADA-Particular que no pertenezca a ningún grupo DESAPARICION FORZADA-Particular que pertenezca a un grupo pero que éste no sea armado DESAPARICION FORZADA-Particular que pertenezca a un grupo armado que no se encuentre al margen de la ley DESAPARICION FORZADA-Personas o grupos de personas que pueden cometer este delito DESAPARICION FORZADA-Tipificación penal en correspondencia con amplitud de mandato constitucional/DESAPARICION FORZADA-Sujeto activo cubre a 4 todas las personas sin importar pertenencia a grupo armado al margen de la ley ESTADO-Responsable de efectividad de derechos constitucionales fundamentales DELITO-Tipificación en consonancia con la Constitución TIPO PENAL-Incumplimiento deber del Estado por no sanción de comportamientos de otros sujetos ESTADO EN MATERIA PENAL-Incumplimiento de deberes por no sanción de comportamientos de otros sujetos TIPO PENAL-Límites en facultad legislativa de señalar el sujeto activo DESAPARICION FORZADA-Calificación de sujeto activo resulta inconstitucional DESAPARICION FORZADA Y SECUESTRO-Distinción DESAPARICION FORZADA-Realización por cualquier particular sin ninguna calificación DESAPARICION FORZADA-Falta de información sobre paradero

Referencia: expediente D-3744

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 165 (parcial) de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”

Actora: Marcela Patricia Jiménez

Arango Magistrada Ponente

Dra. CLARA INES VARGAS

HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil dos (2002) 5 La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales y cumplidos los requisitos y trámites contemplados en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES La ciudadana Marcela Patricia Jiménez Arango, en ejercicio del derecho consagrado en los artículos 40-6, 241-4 y 242-1 de la Carta Política, demandó ante esta Corporación la inconstitucionalidad del segmento normativo “perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley” contenido en el artículo 165 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide

el Código Penal”. Mediante auto del 10 de octubre de 2001 se admitió la demanda, y ordenó fijarla en lista. Así mismo, se dispuso el traslado al señor Jefe del Ministerio Público para lo de su competencia, al tiempo que se ordenó comunicar la iniciación del proceso al Señor Presidente de la República, al señor Ministro de Justicia y del Derecho, al señor Fiscal General de la Nación, a la Asociación Nacional de Abogados Penalistas, y al Defensor del Pueblo. Cumplidos los trámites constitucionales y legales, propios de los procesos

de constitucionalidad, y previo el concepto del Procurador General de la Nación, la Corte Constitucional procede a decidir en relación con la demanda de la referencia.

II. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, y se subraya el segmento acusado, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 44.097 de 24 de Julio de 2000.

LEY 599 DE 2000

(julio 24) Por la cual se expide el Código Penal

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA

TITULO III.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y

OTRAS GARANTIAS

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CAPITULO I.

DE LA DESAPARICION FORZADA ARTICULO 165. DESAPARICION FORZADA. El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1.000) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años. A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior.

III. LA DEMANDA Considera la accionante que la expresión acusada infringe los principios de

justicia, igualdad, racionalidad y razonabilidad que como valores fundamentan el Estado Social y Democrático de Derecho -Preámbulo y artículos 1° y 13 de la Carta Política-. La demanda está sustentada en los siguientes cargos: Sostiene que la Constitución Política es límite y fundamento de la acción penal, esto es, de la estructuración de los tipos penales, de tal forma que no cualquier comportamiento se puede elevar a la categoría de delito y su redacción además debe consultar la lógica, la razonabilidad y la racionalidad fijados en la Carta Fundamental. Explica que el segmento demandado en cuanto exige como requisito sine qua non para la configuración del delito de desaparición forzada que el particular o el servidor público autor del punible debe pertenecer a un grupo armado al margen de la ley, deja de tipificar la conducta del particular o del servidor público que actúa individualmente o que pertenece a un grupo que no tiene la particularidad de ser armado o que ni siquiera está por fuera o al margen de la ley. En tales casos, la norma no está conforme a la Constitución Política. Afirma que tal discriminación es odiosa y atenta, por lo mismo, contra los principios y valores fijados en la Carta Fundamental, tales como los de propender por un orden justo, respetar la dignidad humana y la prevalencia del interés general. En su parecer, no es admisible que sólo se penalice al 7 particular o al servidor público que ejecuta la desaparición forzada cuando pertenece a un grupo que además sea armado, y que tal grupo armado esté por fuera de la ley. Es decir, que si es un grupo no armado, no hay

tipicidad, o si no se pertenece a ningún grupo no hay delito, o si el grupo es armado pero dentro de la ley, igualmente la conducta es atípica. Concluye que la disposición legal que se impugna tal como está redactada deja por fuera al servidor público que pertenece a las Fuerzas Armadas, las que por esencia son cuerpos armados legales. Cuestión que en su parecer es absolutamente ilógica, irrazonable y discriminatoria.

IV. INTERVENCIONES

1. Fiscal General de la Nación El doctor Luis Camilo Osorio Isaza, Fiscal General de la Nación, intervino en este proceso en defensa de la constitucionalidad del artículo parcialmente demandado.

Manifiesta que los reparos y objeciones presentados contra la norma acusada no constituyen un argumento sólido que haga procedente la declaración de inexequibilidad, toda vez que parten de un entendimiento equivocado del análisis dogmático del delito de desaparición forzada. El Fiscal realiza una exposición sobre el origen histórico del tipo penal bajo estudio, para lo cual transcribe concepto y declaraciones de organismos internacionales sobre la protección de los derechos humanos y hace mención al contexto normativo internacional del delito de desaparición forzada. Se refiere luego a la naturaleza del delito y a su sujeto activo para explicar que la confusión de la demandante radica en suponer que la pertenencia a un grupo armado por fuera de la ley hace parte de la descripción de la conducta, cuando es claro que la misma es elemento integrante del sujeto activo del delito, como es el particular que actúa como miembro del grupo armado al margen de la ley. Señala que las interpretaciones de la demandante sobre la norma acusada

no consultan la naturaleza del delito de desaparición forzada, pues no es cierto que de su descripción típica se concluya que el servidor público tenga que pertenecer a un grupo armado al margen de la ley, o que no pueda adecuarse típicamente el hipotético caso de un sujeto activo cualificado perteneciente a las Fuerzas Armadas. Por ello, insiste en que la descripción de la conducta regula dos supuestos diferentes derivados no sólo de los antecedentes de carácter internacional sino también de las especiales connotaciones de la delincuencia que afronta nuestro país. 8 Expresa que no se advierte la tacha de inconstitucionalidad aducida por la actora, pues la redacción del tipo penal es clara y no se incurre en desconocimiento de norma constitucional alguna. Por el contrario, ella resulta conforme a las disposiciones de la Carta Política que reconocen la dignidad de la persona humana y la primacía de sus derechos inalienables y atiende los postulados constitucionales que protegen la vida, la integridad y la libertad personal, bienes jurídicos que se vulneran con la comisión del tipo penal en comento. Afirma que la tipificación de la desaparición forzada antes que vulnerar derechos fundamentales de las personas, los reafirma y protege, puesto que con su elevada penalización se cumple la misión preventiva y persuasiva propia de esta clase de normas. Igualmente expresa que quien atenta contra el objeto jurídico que se pretende garantizar con la norma, es sancionado severamente siendo ésta la respuesta punitiva adecuada a un comportamiento grave que lesiona profundamente los intereses de la sociedad. Por ello no puede decirse que el citado tipo penal no consulte la

lógica, la razonabilidad y la racionalidad exigidas por la Carta Política como límite material del ius puniendi. Por último considera el Fiscal General de la Nación que tampoco se vulnera el principio de igualdad, consagrado en el artículo 13 constitucional, toda vez que la respuesta de protección del Estado frente a las conductas de desaparición forzada debe ser diferente, como también lo es la sanción para quienes cometen estos graves atentados contra los derechos humanos. Lo anterior, por cuanto la gravedad del hecho punible, la considerable afectación del bien jurídico tutelado y la caracterización de la conducta, justifican la consagración de la figura tal y como quedó plasmada en el artículo 165 parcialmente demandado. Con fundamento en los anteriores planteamientos, el señor Fiscal solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibiliad de la norma parcialmente acusada.

2. Defensoría del Pueblo La Defensoría del Pueblo intervino en este proceso a través de apoderada especial, para solicitar a la Corte que declare inexequible el segmento demandado por ser contrario al Ordenamiento Constitucional y en especial a los artículos 1, 2, 9 y 12, con fundamento en los argumentos que a continuación se indican: En primer lugar, se remite a los antecedentes normativos del orden internacional que han regulado la materia como son la Declaración de las Naciones Unidas sobre Protección de todas las personas contra las

9 Desapariciones Forzadas, adoptada por la Asamblea General, mediante Resolución 47/133 y el Estatuto de la Corte Penal Internacional, para concluir que desde la génesis de la normatividad que regula el delito bajo

estudio éste ha tenido como objeto penalizar la conducta desplegada por el Estado a través de sus agentes o por particulares que obren bajo su determinación o aquiescencia. Señala que el tipo penal demandado contempla tan solo como sujeto activo al particular que forme parte de un grupo al margen de la ley, al particular que obre bajo la determinación o aquiescencia de un grupo armado al margen de la ley, y al servidor público que obre bajo de la determinación o aquiescencia de un grupo armado al margen de la ley, por lo que se desprende claramente que la legislación penal actual deja de lado la penalización del delito en aquellos eventos en los cuales: i) el (los) sujeto (s) activo (s) es (son) particular (es), ii) servidor (es) público (s) que obren motu proprio, es decir con independencia de los grupos al margen de la ley o con autorización, apoyo o aquiescencia del Estado. Resalta la importancia de recordar que el Constituyente consagró a través del artículo 12 Superior el derecho absoluto y universal a no ser sometido “a desaparición forzada, a torturas ni tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, que como se aprecia va dirigido a cualquier persona independientemente de la calidad que ostente, valga decir, sea agente público o particular lo que per se implica el reconocimiento y protección del derecho constitucional fundamental de la dignidad humana, fuente de todos los derechos. Finalmente, considera la Defensoría del Pueblo que “el derecho a no ser objeto de desaparición forzada, no se anula por la actuación del Estado o de los particulares que obren motu proprio o bajo su determinación o

aquiescencia, por el contrario, este derecho y lo demás contemplados en el precitado artículo 12, son susceptibles de violación tanto por el Estado como por los particulares. En consecuencia, resulta contrario al ordenamiento constitucional la exigencia hecha por el legislador al sujeto activo del delito en comento”.

3. Academia Colombiana de Jurisprudencia El ciudadano Horacio Gómez Aristizabal, en representación de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, intervino en el presente proceso para solicitar a la Corte que declare la inconstitucionalidad del aparte demandado, con base en los argumentos que se resumen a continuación.

Señala que el tipo penal de desaparición forzada no existía en nuestra legislación penal y que atendiendo al derecho del ser humano a la vida y la integridad personal, el artículo 12 de la Carta Política incluyó como fundamental el derecho a no ser sometido por nadie a desaparición forzada, 10 a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. De esta manera quedó incorporada esta protección dentro de nuestra Norma de normas, lo cual, en materia de derechos humanos, corresponde al cumplimiento de convenios y tratados internacionales. Explica que el delito de desaparición forzada sólo permite sancionar al particular cuando pertenezca a un grupo armado al margen de la ley, razón por la cual se está frente a un tipo penal que para su configuración requiere de esa cualificación del sujeto activo o de lo contrario queda exonerado de responsabilidad por la ejecución de la conducta allí descrita. Sostiene que además de quedar excluidos de responsabilidad penal los

servidores públicos pertenecientes a las Fuerzas Armadas, que son cuerpos armados instituidos legalmente, tal como lo hace ver la accionante, también se excluye a los particulares que ejecuten la desaparición forzada cuando no se puede establecer que pertenezcan a grupos al margen de la ley o que sin pertenecer a ellos incurren en este repudiable comportamiento. Con fundamento en lo anterior el interviniente propone la inconstitucionalidad de las expresiones “el particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley”, de modo que el texto del artículo 165 del C.P. que tipifica la desaparición forzada debe quedar así: “El que someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley”. Concluye que de esa manera se protege indiscriminadamente este derecho fundamental y se haría efectiva, por lo menos en teoría, la sanción a quienes ejecuten la conducta así descrita.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN En concepto No. 2739 del 26 de noviembre de 2001, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte que la expresión “perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley”, contenida en el artículo 165 de la Ley 599 de 2000, sea declarada inexequible.

El Ministerio Público explica que en el delito de desaparición forzada, tres pueden ser los sujetos activos a saber: a. El particular que pertenezca a un grupo armado al margen de la ley

(inciso primero); b. El servidor público (inciso segundo); y 11 c. El particular que aunque no pertenezca a un grupo armado al margen de la ley, actúe bajo la determinación o la aquiescencia de un servidor público (inciso segundo). De este modo, considera que no es válida la argumentación de la demandante en el sentido que a los miembros de las Fuerzas Armadas de Colombia se les haya excluido como destinatarios de la prohibición penal examinada, pues es claro que ostentando la calidad de servidores públicos como cualquier otro funcionario y empleado de las distintas ramas del poder público, los organismos de control y otras entidades del Estado, pueden ser sancionados como autores o participes del reato de desaparición forzada, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 165 del Código Penal. No obstante lo anterior, para la Vista Fiscal la norma sometida a estudio sí resulta inconstitucional pues no incluye como eventuales sujetos activos de la conducta penal a distintos grupos de personas que igualmente pueden realizar el supuesto fáctico penalizado en la norma, pero que podrían ser declarados no responsables de desaparición forzada por carecer de la cualificación que exige el tipo para el sujeto activo, tales como los particulares que sin obrar bajo la determinación o la aquiescencia del servidor público como lo exige el inciso segundo de la norma acusada, cometerían el delito así: a. Que no pertenezca a ningún grupo, sea o no armado al margen de la ley, es decir, que realicen la desaparición en coautoría con otros sin que se consoliden como un grupo. b. Que pertenezcan a un grupo al margen de la ley pero no armado; o

c. Que pertenezcan a un grupo armado que no se encuentre al margen de la ley, como pueden ser los grupos de escoltas. Sostiene que si bien no se desconoce que tanto en su génesis universal, como en el derecho internacional el reato de desaparición forzada está vinculado a los actos de agentes del Estado o de particulares y grupos que obran con la aquiescencia de aquellos, la experiencia nacional ha demostrado que no siempre el autor o partícipe en este atroz delito es un servidor público o un particular que actúa bajo la protección de éste y cita como ejemplos de este aserto a los grupos de autodefensas o paramilitares, los grupos de limpieza social, etc. Considera que justamente por ello el legislador atendiendo la realidad social señaló en primera instancia como sujeto activo del delito al particular, sin vincularlo esencialmente con la actividad de autoridades y agentes estatales, aún cuando desafortunadamente erró al cualificar a este 12 sujeto de modo que sólo resultan penalizados los que pertenezcan a un grupo armado al margen de la ley, excluyendo de reproche penal a otro inmenso grupo de particulares que igualmente pueden realizar la conducta típica descrita en el artículo 165 del Código Penal, privando de su libertad a una persona de cualquier manera y ocultándola, negando dicha privación o a dar información sobre su paradero, sustrayéndola de esta manera del amparo de la ley. Agrega que otro aspecto que fortalece la inconstitucionalidad parcial de la norma consiste en que según el artículo 12 constitucional la protección contra la desaparición forzada es absoluta, por manera que en coherencia

con este mandato es deber del Estado sancionar los actos de desaparición forzada sea cual fuere la naturaleza del grupo dentro del cual actúe quien los ejecute. Por lo anterior, concluye que la expresión “perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley”, del artículo 165 del Código Penal debe ser declarada inexequible.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE

1. Competencia En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para conocer de demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como la que se acusa parcialmente en esta oportunidad.

2. Planteamiento del problema Corresponde a la Corte establecer si el inciso primero del artículo 165 del Código Penal al exigir para la tipificación del delito de desaparición forzada que el sujeto activo -particulardebe pertenecer a un grupo armado al margen de la ley, vulnera el preámbulo y los artículos 1° y 13 de la Carta Política, en la medida en que no penaliza la conducta del particular o del servidor público que actúan individualmente, o que pertenece a un grupo no armado al margen de la ley o a un grupo armado que no está al margen de la ley.

En criterio de la ciudadana demandante el segmento impugnado “que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley” del artículo 165 del Código Penal es inconstitucional, puesto que “no es admisible que sólo se penalice al particular o al servidor público que ejecuta la desaparición forzada cuando pertenece, primero, a un grupo, segundo que éste sea grupo armado; y tercero, que esté por fuera de la ley. Es decir, que si es un

13 grupo no armado, no hay tipicidad. O bien, que si no se pertenece a ningún grupo, no hay delito. O que si el grupo es armado, pero dentro de la ley, hay entonces atipicidad de la conducta. De tal disposición legal, tal como está redactada, queda el servidor público que, en principio, pertenece a las Fuerzas Armadas las que, por esencia, son cuerpos armados legales. Cuestión absolutamente ilógica e irrazonable”. Las tesis expuestas por los intervinientes pueden reducirse a dos. La primera es expuesta por el Fiscal General de la Nación, quien considera que en el caso bajo análisis el sujeto activo está cualificado lo cual se ajusta a los tratados y pactos internacionales que consagran un parámetro mínimo de protección de modo que nada se opone a que los Estados contemplen un ámbito mayor de protección, siempre y cuando se conserve la esencia de este crimen. En criterio del Fiscal la confusión de la demandante radica en suponer que la pertenencia a un grupo armado fuera de la ley hace parte de la descripción de la conducta, cuando es claro que la misma es elemento integrante del sujeto activo del delito señalado en el inciso primero de la norma demandada. Por lo que considera que no es cierto que de la descripción típica se concluya que el servidor publico tenga que pertenecer a un grupo armado al margen de la ley, o que no pueda adecuarse típicamente el hipotético caso de un sujeto activo cualificado perteneciente a las Fuerzas Armadas, puesto que la tipificación de la desaparición forzada antes que vulnerar derechos fundamentales de las personas los reafirma y protege con su elevada penalización cumpliendo así el Estado la

misión preventiva y persuasiva propia de esta clase de normas pues quien transgrede el objeto jurídico que se pretende garantizar con el precepto legal es sancionado severamente como respuesta adecuada a un comportamiento grave que lesiona los intereses de la sociedad. En este orden de ideas, solicita la exequibilidad de la disposición acusada, por resultar conforme a las disposiciones de la Constitución Política que reconocen la dignidad de la persona humana y la primacía de sus derechos inalienables. Quienes prohíjan la segunda tesis solicitan la inexequibilidad de la expresión “perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley”contenida en la norma acusada, porque a su juicio la prohibición constitucional de que nadie puede ser sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes -que implica el reconocimiento y protección del derecho constitucional fundamental de la dignidad humana-, tiene carácter universal pues va dirigida a todas las personas independientemente de su calidad y pertenencia a u grupo. Por 14 tanto, lo acusado al exigir que el sujeto activo pertenezca a un grupo armado al margen de la ley está reduciendo el ámbito de protección constitucional y, por ende, exonerando de responsabilidad penal al particular que actúe motu proprio, como miembro de un grupo ilegal no armado o como integrante de un grupo armado reconocido legalmente. Teniendo en cuenta las anteriores apreciaciones y con el fin de resolver el cuestionamiento de la demanda, la Corte considera pertinente analizar previamente aspectos tales como el tratamiento que se le ha dado