CC - C338-2011

Sentencia C-338/11

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LOS SERVIDORES PUBLICOS DE SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Se define por el legislador y puede establecer distintas categorías de servidores públicos y excepciones al régimen de derecho privado

SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Contenido

CODIGO DISCIPLINARIO UNICO-Sujetos disciplinables SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Características/SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-No basta autorización legal para su existencia SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Pese a su naturaleza específica, no pierden su carácter de expresiones de la actividad estatal SERVIDORES DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTARégimen jurídico TRABAJADORES DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Vinculación mediante un régimen de derecho privado no se opone a que sean servidores públicos/SERVIDOR PUBLICO-Noción es genérica y comprende diferentes especies entre las que se encuentran los trabajadores oficiales SERVIDORES DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTARégimen disciplinario/CONTROL DISCIPLINARIO-Fue reservado por el Constituyente para quienes cumplen de manera permanente o transitoria funciones públicas RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DEL PARTICULARCriterio determinante/RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DEL PARTICULAR-Criterio subjetivo PARTICULAR COMO DESTINATARIO DE LA LEY DISCIPLINARIA-Criterio para su aplicación SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Calidad de los servidores LEGISLADOR-Potestad de determinar el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y en consecuencia, lo relativo a la

responsabilidad de las personas que en ellas laboran Expediente D-8273 SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Objeto social y la responsabilidad de sus servidores/SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Deberes del legislador al determinar el régimen jurídico El artículo 97 de la Ley 489 de 1998 precisa que las sociedades de economía mixta “desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial” y este elemento de su configuración aporta una importante explicación acerca del régimen jurídico al que se somete la responsabilidad de sus servidores y de la exclusión de algunas de ellas del conjunto de los sujetos que son disciplinables de conformidad con la Ley 734 de 2002. La responsabilidad exigida de acuerdo con las reglas del derecho privado a las que, por regla general, las ha sometido el legislador, tiene clara correspondencia con el objeto social de las sociedades de economía mixta que, si bien es cierto, cuentan con aportes de índole pública, están caracterizadas por el ánimo de lucro que persiguen los comercialmente asociados, mediante el desarrollo de actividades industriales o comerciales que acercan al Estado o a sus entidades al ámbito propio de los particulares, hasta el punto de tornar recomendable la sujeción a un régimen de derecho privado, juzgado más acorde con “el tipo de actividades industriales y comerciales”, con “la situación de concurrencia con los particulares y con razones funcionales y técnicas atinentes al cumplimiento de su objeto social. En relación con los argumentos precedentes, la Corte Constitucional ha estimado que el legislador, al determinar el régimen jurídico de las sociedades de economía

mixta, debe “adoptar el modelo institucional adecuado teniendo en cuenta aspectos específicos como la actividad que el mismo asigne” y “dotar a la entidad que crea del coherente régimen jurídico que permita a esta cumplir el objeto y finalidades asignadas por el propio legislador”. A renglón seguido, la Corporación apuntó que “en la medida en que la sociedad de economía mixta ostenta legalmente características, dentro de las cuales no cabe el ejercicio de ‘función administrativa’, ya que, según la misma ley, debe cumplir actividades industriales y comerciales conforme al derecho privado, “no es pertinente aludir a violación de aquellos principios propios de la función administrativa por la circunstancia de que el legislador asigne a la entidad un régimen de derecho privado”. PARTICULARES EN EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICASVinculo con el Estado no surge de la misma manera en todos los casos

REGIMEN JURIDICO DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMIA

MIXTA-Excepciones

SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA SOMETIDAS A REGLAS

DEL DERECHO PRIVADO-Régimen disciplinario 2 Expediente D-8273 REGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS SERVIDORES PUBLICOSPretensión de incluir a todos los que laboran en las sociedades de economía mixta, resulta excesiva/SERVIDOR PUBLICO-Concepto es genérico y comprende varias especies, entre las cuales se encuentra el trabajador de las sociedades de economía mixta vinculado mediante un régimen de derecho privado LEGISLADOR-Facultad de establecer responsabilidad de presidentes, directores o gerentes de entidades descentralizadas y establecer

diferencias fundadas en el porcentaje del capital público presente en dichas entidades REGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS SERVIDORES PUBLICOSLa excepción opera siempre y cuando, en atención al objeto social de la sociedad de economía mixta de que se trate, sus servidores desarrollen funciones industriales y comerciales regidas por el derecho privado SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Sujeta a la dirección y control administrativo, al control fiscal por parte de la Contraloría General de la Nación y al régimen de garantías del patrimonio estatal/SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Sujeta al control político que ejerce el Congreso de la República/SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Aunque goza de autonomía jurídica, es objeto del denominado control administrativo de tutela

Referencia: expediente D-8273

Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 53 (parcial) de la Ley 734 de 2002, “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”.

Actora: Liliana Giraldo Gómez

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y el trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

3 Expediente D-8273

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la ciudadana Liliana

Giraldo Gómez presentó demanda en contra del 53 (parcial) de la Ley 734 de 2002, “Por la cual se expide el Código Disciplinario Unico”. Mediante Auto del 8 de octubre de 2010, el Magistrado sustanciador resolvió admitir la demanda, ordenó la fijación en lista y corrió traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En el mismo Auto también se ordenó comunicar la demanda al Ministerio del Interior y de Justicia, al Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a los decanos de las facultades de derecho de las Universidades Nacional de Colombia, del Atlántico, del Norte, Externado de Colombia y Libre para que, en caso de estimarlo conveniente, intervinieran dentro del proceso. Así mismo, en desarrollo del artículo 244 de la Constitución Política y del artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, se ordenó enviar la correspondiente comunicación al Presidente del Congreso de la República. Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda presentada.

II. LA DISPOSICION DEMANDADA A continuación se transcribe el texto del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 y se subraya el segmento demandado.

LEY 734 de 2002 (febrero 5) Diario Oficial No. 44.708 de 13 de febrero de 2002 Por la cual se expide el Código Disciplinario Unico

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA: ARTICULO 53. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.

III. LA DEMANDA

4 Expediente D-8273 La demandante considera que el segmento demandado vulnera los artículos 13 y 123 de la Constitución y al efecto recuerda que, según el texto de este último, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, al paso que el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en su numeral 2º, “determina que las sociedades de economía mixta hacen parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del Poder Público”. De lo anterior se desprende que “las personas que prestan sus servicios en las sociedades de economía mixta son servidores públicos”, pese a lo cual, en el aparte que es objeto de tacha, el legislador “les está dando el tratamiento de particulares”, con desconocimiento de la categoría otorgada por el artículo 123 superior que, según lo expuesto, considera servidores públicos a los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas territorialmente y

por servicios. Añade la demandante que para efectos de la responsabilidad que les cabe a unos y otros, es diferente tener la calidad de servidor público a la de particular, “pues los primeros de conformidad con el artículo 6º superior, son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, mientras que los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes”, de modo que “la responsabilidad disciplinaria de los particulares solo surge en la medida que cumplan funciones públicas”. Sostiene que el desconocimiento del artículo 123 de la Carta genera, a su vez, un trato desigual e indica que la frase demandada es contraria al principio de igualdad, “porque otorga un trato diferente, sin justificación, a las personas que laboran en las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado, con lo que las excluye del poder disciplinario del Estado”. Enfatiza que el artículo 25 de la Ley 734 de 2002 establece que son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos, los particulares, los indígenas que administren recursos públicos y que, así mismo, otorga la condición de servidores públicos a los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria. Con base en lo anterior indica que “en el libro III Régimen Especial, Título I Régimen de los Particulares de la Ley 734 de 2002 el legislador asimila a particulares a los servidores de las empresas de economía mixta para luego excluirlos del derecho disciplinario, mientras que en el artículo 25 del mismo

texto legal (…) se determinó que todos los servidores públicos son disciplinables, al igual que los gerentes de las cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su 5 Expediente D-8273 participación mayoritaria, con lo cual los hace sujetos de la acción disciplinaria”. Así pues, “si para efectos de la ley disciplinaria se encuentran sujetos a ésta los servidores públicos, los indígenas que administran recursos públicos y los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria, con mayor razón deben estarlo los servidores de una sociedad comercial que cuenta con aportes estatales”. Tras citar algunos apartes de la Sentencia C-127 de 2003, la actora reclama la inexequibilidad del segmento acusado, “para que, con su retiro del ordenamiento jurídico, se aplique a todos los servidores por igual el poder disciplinario del Estado, incluidos los de las sociedades de economía mixta o ‘empresas de economía mixta’ como impropiamente se señala allí”. Alude luego a la Sentencia C-1076 de 2002, en la cual la Corte examinó el inciso 2º del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 y concluye que, con la salvedad de la expresión demandada, “la posición del legislador ha sido consistente al establecer que todos los servidores públicos están sometidos a la acción disciplinaria” y, de la misma manera, “los particulares que administran recursos públicos por ser éste un asunto de interés general”. Para concluir, la demandante señala que “mientras que un particular que

cumple funciones de interventoría o el gerente de una fundación creada por el Estado, son sujetos disciplinables, el director o gerente de una sociedad de economía mixta donde el Estado tenga cualquier porcentaje de participación (…) no estará sometido a la acción disciplinaria del Estado”.

III. INTERVENCION DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DEL NORTE En representación de la Facultad de Derecho de la Universidad del Norte, intervino la profesora María Lourdes Ramírez Torrado, quien efectúa una aproximación al concepto de relación de especial sujeción, a partir de la ley, la jurisprudencia y la doctrina y concluye que “las personas objeto de esta demanda tienen una relación voluntaria con la administración y cumplen funciones públicas necesarias (tanto así que se trata de una institución que conforma el sector descentralizado por servicios) para el desarrollo del Estado”. Esa situación “los hace parte integrante de la figura de las relaciones de sujeción especial, y por ende son sujetos pasivos del derecho disciplinario”, ya que, como lo ha afirmado la propia Corte Constitucional, “el ejercicio de esas funciones implica un cumplimiento de los compromisos que estos adquieren con el Estado y con la sociedad” y una consecuencia de ello es la aplicación del derecho disciplinario”.

6 Expediente D-8273 Comparte, en consecuencia, la solicitud de inexequibilidad formulada en la demanda.

IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION El Procurador General de la Nación rindió en término el concepto de su competencia y en él solicitó a la Corte “declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de la expresión “salvo las empresas de economía mixta

que se rijan por el régimen privado”, bajo el entendido de que se les aplicará el derecho disciplinario a las personas que se desempeñan en dichas entidades cuando ejerzan funciones públicas conforme a la ley”, solicitud que fundamentó de la siguiente manera: “Al precisar el alcance de la expresión: “empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado”, se encuentra que ésta alude a las sociedades de economía mixta. Estas sociedades son definidas, en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, como organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley. El artículo 461 del Código de Comercio señala que son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y capital privado, las cuales se sujetan a las reglas del derecho privado. “Las sociedades de economía mixta desarrollan por regla general actividades industriales y comerciales, pero por excepción pueden desarrollar otras actividades. La clase de actividad que se desarrolle no es indiferente respecto al derecho que le es aplicable y a la responsabilidad que se deriva de la misma. “En cuanto a las actividades excepcionales, en las cuales es aplicable el derecho público, se suele señalar, por vía de ejemplo, aquellas que tienen que ver con las relaciones entre las sociedades de economía mixta y la administración, como sucede en general con los particulares; aquellas que correspondan al ejercicio de funciones administrativas; y aquellas en las que, en materia de contratación, cuando la participación del Estado

sea superior al 50% del capital, al tenor del literal a) del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, se considera que las sociedades de economía mixta actúan como entidades estatales y su actividad contractual comporta el ejercicio de una función pública. “En materia laboral hay controversia sobre el derecho aplicable a las sociedades de economía mixta, al no existir norma expresa que regule esa situación. De esta controversia da cuenta el autor Libardo Rodríguez 7 Expediente D-8273 R., en su Derecho Administrativo General y Colombiano, publicado por la Editorial Temis, en el año 2008, en la página 136 y siguientes. “El Consejo de Estado sostiene que aquellas sociedades en las que la participación económica estatal sea menor al 50% de su capital social, los empleados se consideran particulares, sujetos a las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo; si la participación es igual o superior al 50% y menor del 90%, los empleados tienen la calidad de trabajadores oficiales, sometidos a una mezcla de derecho laboral administrativo y de derecho laboral común; en aquellas sociedades en las que la participación estatal sea igual o superior al 90%, la mayoría de los empleados serán trabajadores oficiales. “La Corte Suprema de Justicia sostiene que las sociedades de economía mixta se rigen por las reglas del derecho privado, incluso en lo relativo al estatuto laboral de sus servidores. Sus trabajadores son particulares y sólo por excepción, cuando el aporte oficial es igual o superior al 90% del capital social, sus actividades se regulan por los preceptos aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado, siendo sus empleados trabajadores oficiales.

“La discusión, como se ve, gira en torno del criterio de distinción formal u orgánica, es decir, sobre si se considera el asunto de acuerdo a la participación estatal en las sociedades de economía mixta, los empleados son trabajadores particulares o trabajadores oficiales. Al menos en el caso de estos últimos es claro que se trata de servidores públicos, al tenor del artículo 123 Superior y, por lo tanto, sujetos del derecho disciplinario en los términos del artículo 25 de la Ley 734 de 2002. “El análisis debe entonces centrarse en el caso de sociedades de economía mixta en las cuales la participación del Estado sea inferior al 90%, para establecer si sus trabajadores pueden o no ser sujetos del derecho disciplinario. Ello exige revisar lo dicho por la Corte sobre la responsabilidad disciplinaria de los particulares en aquellos casos en los cuales se les confía el ejercicio de una función pública. “En el tema en comento la Corte, desde la Sentencia C-286 de 1996, acoge de manera reiterada el criterio material como fundamento de la imputación disciplinaria de los particulares. Conforme a este criterio, sostiene la Corte que la aplicación del derecho disciplinario surge a partir del ejercicio de la función y no del vínculo, es decir, que en el caso del servidor público, por el hecho de serlo, queda sometido al régimen disciplinario conforme a la Constitución y a la ley, en razón de su investidura, pues es titular genérico de las funciones públicas que su cargo implica, con independencia de si las ejerce o no. La responsabilidad del particular, al no ser servidor público, pues no tiene un vínculo de subordinación o de dependencia con el Estado, en

8 Expediente D-8273 cualquiera de los cargos, organismos, entidades o corporaciones que hacen parte de su estructura, se funda en un factor objetivo y material: el ejercicio de la función pública que le ha sido confiada, pues este ejercicio afecta el interés público y, en esa medida, supera el ámbito del derecho privado”. (…) “El anterior criterio es reiterado por la Corte en las Sentencias C-563 de 1998 y C-181 de 2002. En la Sentencia C-037 de 2003, la Corte amplia e impulsa este criterio al considerar que el ejercer o cumplir funciones públicas es un elemento esencial para determinar si el particular es o no sujeto del control disciplinario, como pasa a verse. “La Corte, al precisar el concepto de función pública, dice que ésta es el conjunto de funciones que cumple el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes y de las demás entidades o agencias públicas, en orden de alcanzar sus fines; funciones que no sólo son predicables de las personas que se vinculan al Estado mediante la elección o nombramiento y la posesión del cargo, sino también de los particulares que, en los casos establecidos en la Constitución y la ley, pueden investirse de la autoridad del Estado y desempeñar funciones públicas administrativas o judiciales. “Al desarrollar su discurso, la Corte distingue las nociones de función pública y de servicio público, para concluir que sólo el ejercicio de una función pública da a lugar a la acción de la potestad disciplinaria en contra de los particulares. De ello se sigue que el sólo hecho de que un particular esté a cargo de la prestación de un servicio público no lo hace

sujeto del derecho disciplinario. (…) “El discurso de la Corte culmina con la conclusión de que no es posible asimilar en la Constitución los conceptos de función pública y de servicio público, pues la primera se manifiesta mediante mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio inherente a la autoridad del Estado, mientras que el segundo se manifiesta de manera principal en prestaciones a los particulares. “El particular involucrado con la simple prestación de un servicio público, no se encontraría sometido al control de las autoridades disciplinarias, por cuanto, si bien está sujeto a la regulación y control del Estado para asegurar el cumplimiento de los fines que en este campo señala la Carta, no cumple una función pública objeto de control disciplinario, ya que para ello es necesario que dicha prestación involucre el ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, 9 Expediente D-8273 que hayan sido atribuidas de manera expresa por el legislador al particular encargado de la misma. Sólo así habrá lugar a la aplicación de dicho régimen, en relación con el ejercicio de dichas potestades. “En análisis de lo dicho por la Corte en las providencias señaladas, permite sostener que el control disciplinario está reservado en la Constitución para aquellas personas que, no siendo servidores públicos, cumplan de manera permanente o transitoria funciones públicas. Ello no implica de manera necesaria que cumplir con estas funciones se pueda asimilar a prestar servicios públicos, ya que la Carta, según lo decanta la Corte, distingue ambas nociones. “Las sociedades de economía mixta se rigen por el derecho privado y,

por regla general, sus trabajadores son particulares, que en principio no están sometidos a las reglas del derecho disciplinario, como lo señala el artículo 53 de la Ley 734 de 2002. Empero, dicha norma debe interpretarse de acuerdo con el criterio expuesto en los anteriores párrafos, para determinar en cada caso si el particular cumple o no funciones públicas. La decisión legal de excluir a esa clase de sociedades del control disciplinario, se debe entender como la regla general, pues la mayor parte de las actuaciones de los particulares que hacen parte de ellas no comporta el ejercicio de una función pública en los términos antes señalados. No obstante, en el caso excepcional de que a dichos particulares se les asigne el ejercicio de funciones públicas o, en desarrollo del objeto social, haya lugar a ejercerlas, es menester emplear el criterio material y, en consecuencia, asumir que el derecho disciplinario les es aplicable. “Se podría argumentar que la exclusión establecida en la ley no hace distinciones, por lo que no le es dable al intérprete hacerlas. Sin embargo, el criterio material u objetivo, que implica hacer distinciones, emana de la propia Constitución y ha sido reconocido y reiterado por la propia Corte. Por lo tanto, al interpretar la norma conforme a la Carta, no es posible ignorar el referido criterio, ya que ello equivaldría a ignorar la misma Constitución. Este proceder no sería válido ni razonable”.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. La competencia La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda, al tenor de lo dispuesto en el artículo 241-4 de la Constitución.

2. Planteamiento de la cuestión y asuntos jurídicos a tratar La demandante pretende que se declare la inconstitucionalidad de la expresión “salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado”,

10 Expediente D-8273 contenida en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, “Por la cual se expide el Código Disciplinario Unico”. El artículo 53 del que hace parte el segmento demandado se ocupa de los sujetos disciplinables y, por esa razón, indica a quienes se les aplica el régimen disciplinario establecido en la Ley 734 de 2002, de modo que después de mencionar a los particulares que cumplan labores de interventoría, ejerzan funciones públicas, en lo que tiene que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política o administren recursos de este, exceptúa a las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado. En contra de la excepción contemplada en la última frase la actora formula sus cargos de inconstitucionalidad, pues considera que quienes trabajan en las allí denominadas “empresas de economía mixta” sometidas al régimen privado también integran el conjunto de los sujetos a los que se les debe aplicar el régimen disciplinario previsto en la mencionada Ley 734 de 2002. A juicio de la libelista, la comentada exclusión carece de justificación constitucional, porque el artículo 123 de la Carta incluye dentro de los servidores públicos a “los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios” y, de conformidad

con el artículo 38-2 de la Ley 489 de 1998, las sociedades de economía mixta hacen parte del sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público, de donde se desprende que las personas que laboran en tales sociedades son servidores públicos y que no tienen la condición de particulares que les asigna el aparte censurado. Con base en lo anterior aduce la violación del artículo 13 superior, ya que, en su criterio, la expresión tachada de inconstitucionalidad otorga un trato diferente e injustificado al excluir del poder disciplinario estatal a las personas que laboran en las sociedades de economía mixta regidas por el derecho privado, lo cual queda en evidencia cuando se repara en que el artículo 25 de la misma Ley 734 de 2002 hace destinatarios de la ley disciplinaria a los servidores públicos, particulares, indígenas que administren recursos públicos, así como a los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones, y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria, lo que le lleva a concluir que con mayor razón deben estar incluidos “los servidores de una sociedad comercial que cuenta con aportes estatales”. La posición de la actora es compartida en la intervención de la Universidad del Norte y, en cierta medida, por el Procurador General de la Nación, quien asevera que la responsabilidad disciplinaria de los particulares cuando se les confía el ejercicio de una función pública no surge del vínculo, sino del ejercicio mismo de la función que constituye un factor objetivo o material, en 11 Expediente D-8273 cuanto el cumplimiento de funciones públicas “afecta el interés público y, en esa medida, supera el ámbito del derecho privado”.

Debe la Corte determinar si la exclusión de las sociedades de economía mixta regidas por el derecho privado de la aplicación del régimen disciplinario es contraria a los artículos 123 y 13 de la Carta y si de estas disposiciones superiores se deriva que este tipo de sociedades se debe sujetar al derecho disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002. Para resolver la cuestión así planteada, en primer término la Corte se referirá al régimen de las sociedades de economía mixta y, en líneas generales, denotará la forma de vinculación de las personas que prestan sus servicios en ellas y las clases de funciones que cumplen, para luego determinar el alcance del vínculo en contraste con el carácter de las funciones cumplidas y resolver los cargos formulados en la demanda.

3. Las sociedades de economía mixta En el marco del Estado unitario que define el artículo 1º de la Carta, el constituyente le concedió una gran relevancia a la idea de descentralización, que comporta el ejercicio autónomo de ciertas funciones por parte de algunas entidades públicas que se gobiernan por sí mismas.

La descentralización admite varias modalidades, como que, junto a la de carácter territorial, aún antes de la vigencia de la Constitución de 1991 se le había dado cabida a la denominada descentralización por servicios1, en cuyo caso se le otorgan a entidades públicas no territoriales algunas funciones que les permiten ejercer, autónomamente, una actividad especializada, dado el grado de tecnificación requerido por el ejercicio de ciertas competencias y aún la conveniencia de que sean cumplidas en concurrencia con los particulares. Dentro de las entidades descentralizadas por servicios, tradicionalmente

fueron clasificados los establecimientos públicos, así como las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta. Esa nomenclatura subsiste, pues la Constitución vigente, en su artículo 150-7, faculta al Congreso de la República para “crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta”, competencia que los artículos 307-7 y 313-6 de la Carta conceden a las asambleas y a los concejos que, respectivamente, pueden crear los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del departamento o del municipio o distrito y autorizar la formación o constitución de sociedades de economía mixta, para todo lo cual, en el ámbito municipal o distr