CC - C362-2023

C-362-23

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena SENTENCIA C-362 de 2023

Referencia: Expediente D-14986

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º del Decreto -ley252 de 2020, “[p]or el cual se adiciona el Decreto 1088 de 1993”

Magistrada ponente: Diana Fajardo Rivera

Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. Antecedentes

1. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Evaristo Raúl Gutiérrez Armenta presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º del Decreto -ley252 de 2020, “Por el cual se adiciona el Decreto 1088 de 1993”, porque, al regular que las asociaciones y organizaciones indígenas están habilitadas para celebrar contratos y convenios directamente con el Estado, vulnera los artículos 113, 114, 121 y 150, inciso final, de la Constitución Política. El argumento central de la demanda se dirige a indicar que el Gobierno nacional excedió sus competencias constitucionales, porque las materias definitorias del régimen general de contratación de la administración pública constituyen un asunto reservado al Congreso de la República, por lo cual, se configura un

desconocimiento de los principios de separación del ejercicio del poder y reserva de ley.

2. Mediante el Auto del 31 de octubre de 2022, la Magistrada sustanciadora concluyó que la demanda no satisfacía los requisitos señalados en el artículo 2 del Decreto 2067 de

[1] 1991, razón por la cual se dispuso su inadmisión. Dentro del término conferido, el [2] demandante presentó escrito de corrección; no obstante, mediante Auto del 24 de [3] noviembre de 2022, la Magistrada sustanciadora rechazó la demanda de [4] [5] inconstitucionalidad. Interpuesto el resurso de súplica, la Sala Plena de la Corte [6] Constitucional, mediante Auto 015 de 2023, revocó la anterior providencia y ordenó la admisión de la demanda. Para la Sala Plena, el accionante sí satisfizo lo que se le pidió [7] en la inadmisión y precisó que no se podía olvidar que “la apreciación del cumplimiento de los requerimientos de admisión de las demandas de inconstitucionalidad debe hacerse en aplicación del principio pro actione, de tal manera que se garantice la eficacia de este procedimiento esencial dentro del contexto de una democracia participativa, lo que significa que cualquier la duda, si existiere, habrá de interpretarse en favor del ciudadano, es decir, admitiendo la demanda para que sea fallada de mérito, como en efecto se dispondrá enseguida.” [8]

3. En cumplimiento a lo anterior, mediante Auto del 6 de marzo de 2023, la Magistrada ponente admitió la demanda y dispuso (i) comunicar la iniciación del proceso

[9] al Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, a la Nación - ministerios del Interior, de Comercio, Industria y Turismo, y de Vivienda, Ciudad y Territorio; al Departamento Administrativo de la Función Pública, a Colombia Compra Eficiente y al Director Nacional de Planeación; (ii) correr traslado a la Procuradora [10] General de la Nación; (iii) fijar en lista la disposición acusada, con el objeto de [11] recibir conceptos sobre la demanda, por parte de todos y todas las interesadas; y (iv) invitar al proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, a la Organización Nacional Indígena de Colombia -ONIC-, a la Organización Nacional de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana -OPIAC-, a la Confederación Tayrona de Colombia (CTC), a las Autoridades Indígenas de ColombiaAICO-, al Gobierno Mayor Autoridades Tradicionales Indígenas de Colombia, al Consejo Regional Indígena del Cauca -CRIC-, a la Organización Transparencia por Colombia, a la Fundación Paz y Reconciliación -PARES-, al Centro de Estudios jurídicos y sociales Dejusticia, al Instituto Latinoamericano de Derechos Legales AlternativosILSA, al Instituto de Ciencia Política Hernán Echavarría Olózaga y a las universidades de los Andes, de Antioquia, del Cauca, de Nariño, del Norte, Libre de Colombia, Nacional de Colombia y del Rosario.

4. Una vez cumplidos los trámites previstos en el Artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la

referencia.

II. Norma demandada

5. A continuación, se transcribe la disposición demandada: “DECRETO 252 DE 2020

(febrero 21) Por el cual se adiciona el Decreto 1088 de 1993 El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el Artículo 56 transitorio de la Constitución Política, y […] DECRETA: ARTÍCULO 1. Adiciónese al Artículo 10 del Decreto 1088 de 1993, el siguiente parágrafo: ‘ARTÍCULO 10. Naturaleza de los actos y contratos. ‘PARÁGRAFO. Además de las anteriores asociaciones, las organizaciones indígenas, también podrán celebrar contratos o convenios de manera directa con las entidades estatales de acuerdo con lo contemplado en el presente Artículo y en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, siempre y cuando estén conformadas exclusivamente por cabildos indígenas, resguardos indígenas, asociaciones de cabildos, asociación de autoridades u otra forma de autoridad indígena propia. Para la ejecución contractual, la entidad estatal deberá exigir la constitución de una garantía única que consistirá en una póliza de seguros que cubrirá suficientemente los riesgos del contrato o convenio. La entidad estatal podrá terminar unilateralmente el contrato o convenio en caso de incumplimiento de las obligaciones a cargo de la organización indígena. En estos convenios se tendrá como aporte de las organizaciones indígenas el conocimiento ancestral.”

III. La demanda

6. El promotor de la acción presentó demanda contra el artículo 1º del Decreto -ley252 de 2020, que adicionó el artículo 10 del Decreto -ley1088 de 1993, porque, en su concepto, desconoce los artículos 113, 114, 121 y 150 (inciso final) de la Constitución y, en esa medida, quebranta los principios de separación del ejercicio del poder y de reserva legal para expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Destacó que el Decreto ley252 de 2020 fue proferido en virtud de las facultades conferidas por el artículo 56 transitorio de la Carta; sin embargo, a continuación, señaló que, (i) tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional en la Sentencia C-253 de 2017, [12] se quebranta el principio de separación del ejercicio del poder cuando una autoridad invade la órbita de competencias que normativamente se le asignó a otra, como cuando no se toma en cuenta que, de manera prevalente, la Ley debe ser producto de los canales deliberativos y representativos que permiten la expresión de la voluntad ciudadana. [13] [14] Agregó que, (ii) conforme a las sentencias C-619 de 2012 y C-261 de 2016, la reserva de ley exige que las materias sometidas a ella deban concretarse a través de actos normativos expedidos por el Congreso de la República. [15]

7. En esta dirección, luego de mencionar la Sentencia C-439 de 2016, indicó que

(iii) los aspectos significativos del Estatuto de la contratación pública, como aquellos referidos a las cláusulas excepcionales o a la clasificación de los contratos estatales, así

como a la capacidad de contratación, son asuntos reservados a la Ley: "Si bien en la norma demandada el Ejecutivo no hizo uso de la facultad otorgada por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, ya que la norma se expidió con base en el artículo 56 transitorio ibídem, no es menos cierto que desconoció la separación de poderes e invadió la órbita del Congreso al establecer expresamente la modalidad de contratación directa para las organizaciones indígenas en todos los eventos, lo cual es propio del Legislador determinar en virtud de la reserva de Ley prevista por la propia Constitución Política para los elementos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. // Se añade que, al no delimitar el objeto de la contratación directa ni la cuantía con cualquier entidad estatal, se inmiscuye en un asunto transversal del Estatuto General de Contratación la Administración Pública, desconociendo el Gobierno que la regulación de la contratación estatal es potestad del legislador y que ni siquiera es una facultad ilimitada, sino que está sometida a [16] los postulados de la Carta (…)."

8. Ahora bien, sostuvo que el artículo 56 transitorio no podía ser analizado de manera descontextualizada o aislada llevándolo a desconocer los principios de separación del ejercicio del poder y de reserva de ley, en tanto existe un criterio de interpretación que debe imperar y es el que le otorga armonía y coherencia a la Carta; así, señaló que “una lectura armonizada y sistemática de las disposiciones de la Constitución Política no permite inferir que a través del artículo 56 transitorio de la Carta Política pueda el

Ejecutivo regular disposiciones que hacen parte del Estatuto General de Contratación de la Administración Nacional, desconociendo la separación de poderes y la reserva de ley otorgada al Congreso de la República directamente por la Constitución en determinados temas que requerirán de un procedimiento deliberativo en el proceso de formación de las [17] leyes que se surte en el legislativo como garantía democrática (...).” Para el accionante, solo el otorgamiento de facultades al Gobierno, en los términos del artículo 150.10 de la Constitución, le hubiera permitido regular estas temáticas, pero, dado que no se acudió a dicha figura sino al artículo transitorio, el artículo demandado es inconstitucional en tanto allí tampoco se hace referencia a las asociaciones y [18] organizaciones sino a los territorios indígenas.

9. Agregó que, so pretexto de proteger los derechos de los pueblos étnicos, no le estaba permitido al Ejecutivo invadir competencias que expresamente le corresponden a otras autoridades del Estado, como al Congreso de la Republica; por lo cual, teniendo en cuenta que las asociaciones de que trata el Decreto -ley1088 de 1993 son entidades de derecho público y, en esta medida, se comprenden en el ámbito de aplicación del Estatuto general de la contratación pública, el Gobierno debió culminar su proceso de consulta y radicar un proyecto de ley, una interpretación contraria “podría llevar a afirmar que el Ejecutivo, a través de las facultades otorgadas por el artículo 56 transitorio de la Constitución Política, puede desconocer la separación de poderes, desarrollar funciones que la Norma Superior no le otorgó y regular las otras materias en las que esta le

concedió reserva de ley al Congreso de la República, tales como: definir la división [19] general del territorio con arreglo a lo previsto en la Constitución (…)”.

10. Para el demandante, es evidente la inconstitucionalidad, si se tiene en cuenta que precisamente a través de una reforma a las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, se introdujeron cláusulas que confieren capacidad jurídica a los cabildos; no obstante, esta

[20] referencia a la Ley 2160 de 2021, tiene por objeto “indicar que la contratación con el Estado, incluso de las estructuras propias del gobierno de los grupos étnicos, debe ser regulada por el Congreso, en virtud de la reserva de ley en la materia del Estatuto [21] General de la Contratación de la Administración Pública.” Precisamente, en atención a la referencia a esta disposición, el ciudadano Evaristo Raúl Gutiérrez Armenta precisó que con la entrada en vigencia de la Ley 2160 de 2021 no se afectó la permanencia en el ordenamiento jurídico del artículo 1º del Decreto -ley252 de 2020. [22] 10.1. El artículo 1º del Decreto -ley252 de 2020 regula la capacidad de contratar de asociaciones de cabildos y/o autoridades indígenas. El artículo 1º de la Ley 2160 de 2021, que modificó el artículo 6 de la Ley 80 de 1993, le otorga capacidad de contratación a los cabildos y asociaciones de autoridades indígenas, de modo que los destinatarios no coinciden plenamente.

10.2. El artículo demandado regula la contratación directa con las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales y organizaciones; mientras que la Ley 2160 de 2021, al modificar e introducir el literal l) al numeral 4º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, reguló la posibilidad de contratar directamente con el Estado solamente a cabildos y asociaciones de autoridades tradicionales. 10.3. Por último, el artículo 1º del Decreto -ley252 de 2020 habilita la contratación directa para “cualquier tipología contractual y con cualquier objeto”. A diferencia de dicha amplitud, con la modificación de la Ley 2160 de 2021 a la Ley 1150 de 2007 la contratación directa solo se permite con el objeto de fortalecer el Gobierno Propio, la identidad cultural, el ejercicio de la autonomía y la garantía de los derechos de los Pueblos Indígenas.

11. De otro lado, en el marco del documento de corrección, el demandante estimó que

(i) dado que el Gobierno no acudió al artículo 355 de la Constitución para justificar la expedición del Decreto -ley252 de 2020, sino al artículo 56 transitorio, no formuló un cargo contra el artículo 1º demandado con fundamento en tal disposición; (ii) sin embargo, en atención a que, según su criterio, se le solicitó en el auto inadmisorio, formuló un cargo autónomo por desconocimiento el inciso 2º del artículo 355. En esta dirección, indicó que “[e]l artículo 355 mencionado establece que el Gobierno podrá en sus diferentes niveles celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro, no

obstante, la disposición demandada le otorga capacidad a las asociaciones indígenas, que son entidades de derecho público especial a la luz de lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto 1088 de 1993, para contratar con todas las entidades públicas de acuerdo con lo contemplado en el artículo demandado y en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por consiguiente, se echa de menos una regulación de [23] contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad.”

12. Aunado a lo anterior, indicó que, contrario a lo establecido en el inciso 2º del artículo 355 superior, el artículo 1º del Decreto -ley252 de 2020 no hace referencia a que la finalidad de la contratación sea impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo; con lo cual

[24] desconoce que la Corte Constitucional, en las sentencias C-372 de 1994 y C-671 de [25] 1999, consideró que esta finalidad era un imperativo, salvo que exista un fundamento constitucional expreso para celebrar el contrato, como sería en los casos previstos en los artículos 69 y 70 de la Constitución. La disposición demandada, entonces, “deja abierta la contratación de estas organizaciones y asociaciones a cualquier tipo de contrato de forma directa y, adicionalmente, regido por el Estatuto General de la Contratación de la [26] Administración Pública” y autorizaría los contratos conmutativos, lo que no es dable al amparo de este mandato constitucional.

IV. Síntesis de las intervenciones

[27]

13. En el término de fijación en lista se recibieron las siguientes intervenciones: (i)

[28] de entidades estatales, en concreto, de la Nación - ministerios del Interior y de [29] [30] Vivienda, del Departamento Administrativo de la Función Pública y de [31] Colombia Compra Eficiente; (ii) de instituciones no estatales y/o academia, de la [32] Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas, de la Organización Nacional de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana - [33] [34] OPIAC y de la Organización Nacional Indígena de Colombia -ONIC; y (iii) de [35] ciudadanía, en particular, de Adrián Zeballosf Cuathin. Intervenciones y conceptos de expertos con petición expresa de inhibición

14. La Nación - Ministerio del Interior, a través de la Jefe de la Oficina Asesora

[36] Jurídica, pidió declarar la exequibilidad de la disposición demandada o, en subsidio, inhibirse de adoptar una decisión de fondo. Con tal objeto, (i) se refirió a los [37] antecedentes del Decreto 252 de 2020; (ii) a la competencia prevista en el artículo 56 [38] transitorio de la Constitución en cabeza del Presidente de la República; (iii) a la diferencia entre reserva legal y potestad reglamentaria; (iv) a la conceptualización del principio de separación del ejercicio del poder; y (v) a la conformidad de la disposición acusada con la facultad reglamentaria de la administración pública. Finalmente, destacó que, dado que no existe argumento válido alguno para cuestionar la norma, lo procedente es la inhibición.

15. En particular, sobre el contenido reglamentario de la norma demandada, indicó que

[39] el Decreto 1088 de 1993 regula la creación de asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas, mientras que el artículo 1º del Decreto 252 de [40] 2020 adicionó un parágrafo al primero, “[e]n virtud de lo anteriormente expuesto, es claro que el Gobierno Nacional no violó la reserva legal, ni mucho menos de la separación de poderes, sino que, por el contrario, desarrolló el marco normativo expuesto, sin contravenir normas superiores, como mal lo expone el actor. En otras palabras, y para dar respuesta al interrogante planteado no existe extralimitación de la función de potestad reglamentaria a cargo de la administración pública, al expedir el [41] artículo 1o. del Decreto 252 de 2020.”

16. Más adelante, indicó que la demanda no satisfacía las exigencias argumentativas. (i) No es clara, en atención a que la demanda se funda en la violación del principio de separación del ejercicio del poder, acudiendo a lo dispuesto en los artículos 113 y 114, y cita varias decisiones de la Corte Constitucional, pero no concreta por qué considera que en este caso se genera tal vulneración; (ii) no satisface certeza, dado que el demandante no se detiene a pronunciarse sobre la expedición de la norma y “evidentemente, las interpretaciones subjetivas que realiza el actor, ni siquiera surgen de la norma

[42] demandada sino de lo que él cree, sin sustento jurídico”; (iii) no cumple el requisito de pertinencia, pues es claro que la norma fue expedida en el ejercicio de la función

reglamentaria que corresponde al Ejecutivo: “Por estas razones, la particular visión del actor sobre lo que, en su sentir, regula la normatividad acusada, no vicia per se por inconstitucionalidad las reglas demandadas, razón por la cual se solicita a la Corte despachar de manera desfavorable las pretensiones de la acción, pues las vulneraciones de los preceptos constitucionales [43] alegadas por el actor no dejan de ser absolutamente hipotéticas.”

17. En conclusión, para la Cartera, el Decreto parcialmente demandado materializa el ejercicio de las competencias previstas en el artículo 56 transitorio de la Constitución; y, en esta medida no se configura la vulneración del principio de separación del ejercicio del poder ni la reserva legal, “pues al expedir el artículo 1o. del Decreto 252 de 2020, actuó en ejercicio de su potestad reglamentaria atribuida por el Constituyente en el numeral 11 de su artículo 189 Superior, toda vez que, como lo explicó el Consejo de Estado, por medio del reglamento administrativo (Decreto), es posible regular aspectos del Estatuto de Contratación Estatal, sin que ello suponga una invasión al ámbito propio

[44] del legislador”.

18. El Departamento Administrativo de la Función Pública, por intermedio del

[45] Director Jurídico, solicitó declarar la exequibilidad del artículo cuestionado, sin embargo, sus argumentos se dirigen a solicitar la inhibición para emitir una decisión de fondo. En este sentido, destacó los criterios que esta Corporación ha indicado para efectos de realizar este estudio, concluyendo que los cargos invocados no satisfacen los [46]

requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia y, además, no son razonables, pues “la argumentación esgrimida por el demandante... no deja de ser más que unas apreciaciones subjetivas tendientes a cuestionar la expedición de la norma demandada, sin dar razones contundentes respecto de la vulneración de las normas de orden constitucional allí citadas aunado a la falta de competencia y la violación al [47] principio de reserva legal” y “no hay ningún contraste de cara a la normativa constitucional invocada, por tanto, se considera que la demanda formulada adolece (sic) de una clara argumentación que le permita a la Corte razonar adecuadamente el juicio de constitucionalidad planteado.”

19. Para el Departamento, el Decreto -ley252 de 2020 tiene una finalidad constitucional clara y que se dirige a atender la posibilidad de contratación por las comunidades indígenas, con miras a garantizar su participación y el fortalecimiento de su desarrollo económico, social y cultural; por lo cual, la actuación del Estado ha sido legítima.

[48]

20. Colombia Compra Eficiente, a través de su Secretario General, solicitó a la Corte Constitucional inhibirse de adoptar una decisión de fondo y, en subsidio, declarar su exequibilidad. Para el efecto indicó que, pese a los escritos de corrección y súplica, el demandante no logró argumentar con los requisitos exigidos el cargo inicialmente formulado y, posteriormente, el cargo invocado con fundamento en el artículo 355 de la Constitución, “[l]o anterior, habida cuenta de que sus principales cuestionamientos no

se dirigen a profundizar en el contenido del artículo 1º del Decreto 252 de 2020, sino más bien a objetar o reprochar el uso excesivo de las facultades extraordinarias del Presidente de la República, lo cual, a su turno, supone la existencia de un presunto vicio competencial que, como se verá más adelante, ha sido un tema ampliamente discutido y aclarado por la propia jurisprudencia constitucional al abordar el estudio de las competencias especiales o atípicas atribuidas a la Corte en materia de control de decretos expedidos con ocasión del ejercicio de facultades conferidas por disposiciones transitorias de la Constitución distintas a las previstas en los artículos 1º al 9º transitorios”.

21. En su criterio, en ningún escrito el demandante ofreció razones para indicar por qué

[49] el artículo 56 transitorio de la Constitución era insuficiente para que el Presidente de la República expidiera el decreto objeto de cuestionamiento.

22. Ahora bien, de fondo, destacó que con el artículo demandado no se desconocen los principios de separación del ejercicio del poder ni la reserva legal contenidos en la Constitución, pues (i) la Constitución ampara el otorgamiento de facultades normativas transitorias al poder Ejecutivo, como lo ha reconocido este Tribunal en la Sentencia C-

[50] 617 de 2015. Aunado a ello, (ii) el decreto en estudio se expidió conforme a lo [51] dispuesto en el artículo 56 transitorio, mientras se expide la Ley de que trata el artículo 329 de la Constitución momento en el que, al presentarse, afectaría la permanencia de las disposiciones proferidas por facultades transitorias; (iii) la competencia asignada al ejecutivo es amplia, de acuerdo a las materias allí indicadas, y

condicionada; sumándose a esto (iv) un escenario de inacción por el Congreso de la República: “Debe tenerse en cuenta que la contratación pública “busca el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”, resulta pertinente precisar que la regulación dada en esta materia por el Gobierno Nacional mediante la norma que el actor censura, plantea una herramienta para que los territorios indígenas y quienes los habitan, comunidad o grupo indígena desarrollen sus actividades sociales, económicas y culturales, al tiempo que permite que la organización indígena adquiera obligaciones, contribuye en la consecución de los fines estatales mediante la herramienta de la contratación pública, razón por la que, además, cumplen con una función social, tal como lo indica la Ley 80 de 1993.”

23. Indicó, además, que luego de la expedición de este Decreto se profirió la Ley 2160

[52] de 2021, que también se refirió a la materia de la que se ocupa la norma demandada, y “estableció que “podrán celebrar contratos con las entidades estatales los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, los consejos comunitarios de las comunidades negras regulados por la Ley 70 de 1993”, razón por la que no se observa incompatibilidad jurídica entre lo dispuesto en el artículo objeto de la demanda, lo dispuesto en la Ley 2160 de 2021 y en la Constitución.”

24. La Agencia destacó que la regulación cuestionada materializa la protección y

compromisos derivados del Convenio 169 de la OIT y de la Constitución, existiendo una omisión legislativa absoluta por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 329 superior; y que, contrario a lo dicho por el demandante, el Decreto -ley252 de 2020 no se ocupa de regular las asociaciones en sí mismas, sino que tiene por objeto “fortalecer las organizaciones indígenas, posibilitar su participación y permitir fortalecer su desarrollo económico, social y cultural y ambiental, para lo cual se hizo necesario establecer la viabilidad de suscribir convenios o contratos con las entidades del Estado y [53] las citadas organizaciones.” Finalmente, el concepto destaca cómo a través de varias disposiciones se ha venido tratando de solucionar las barreras de contratación, [54] pero reiteró que, como lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-489 de 2012, no se ha proferido la Ley contemplada en el artículo 329 superior, por lo cual, las competencias transitorias siguen vigentes.

25. La Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones

[55] [56] Indígenas, a través de su Secretario Técnico y Delegado Indígena, solicitó a la Corte Constitucional declarar la inhibición para emitir una decisión de fondo en este asunto, porque el cargo presentado no cumple los requisitos de claridad, certeza y suficiencia; o, subsidiariamente, la exequibilidad de la disposición demandada. Para sustentar su postura, se refirió a los antecedentes del Decreto parcialmente cuestionado, indicando que la inversión social para los pueblos indígenas es usualmente tercerizada

por el Estado, esto es, realizada por operadores que tienen un mero interés económico; este interés, que constitucionalmente en un escenario diferente tendría soporte en el artículo 333 de la Constitución –libertad económica y de empresa–, es cuestionable respecto de los pueblos étnicos en la medida en que reduce el impacto en inversión que les corresponde; no se destina a las comunidades que, en realidad, deben ser protegidas; y desconoce la necesidad de que la inversión tenga un enfoque étnico diferencial.

26. Con el ánimo de atender dicha problemática, precisó, nació el Decreto 252 de 2020 “en el marco de la mesa permanente de concertación (…) llevada a cabo en el mes de diciembre de 2019, se protocoliza la concertación del decreto (…) y con base en la ya reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional mediante la cual se establece un

[57] principio de progresividad y no regresividad de cara a los pueblos indígenas”, con la pretensión de prever un mecanismo que eliminara la intervención de terceros para concretar la inversión social respecto de los pueblos. No obstante, concluyó, la adopción de esta medida requiere ajustes institucionales que aún no se han realizado, con lo cual se desconoce la prohibición de retroceso y el mandado de progresividad.

27. El representante de la Mesa señaló que, como consecuencia de tal proceso de concertación, llegaron al compromiso de modificar el Decreto ley 1088 de 1993 y las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2017. Precisó que el Decreto 1088 de 1993 se expidió en

unas condiciones históricas y organizativas particulares, que fueron modificándose en atención, precisamente, al vacío legislativo sobre la constitución de los territorios indígenas, por lo cual con el Decreto 252 de 2020 se reconocieron “las formas propias de representación de los Pueblos y sus territorios, estableciendo mecanismo de [58] coordinación y colaboración con el Estado”. Por lo anterior, se robustece el gobierno propio de los pueblos y, con esto, se garantiza su autonomía, “esta medida promueve el fortalecimiento del gobierno y la justicia propia de los Pueblos Indígenas, así como, su desarrollo político administrativo, y a su coordinación y colaboración con [59] las Entidades del Estado.”

28. Agregó que el Decreto parcialmente cuestionado también se fundó en el inciso 2º del artículo 355 de la Constitución. En esa línea, afirmó que, aunque el Gobierno expidió el

[60] Decreto reglamentario 092 de 2017, esta configuración se restringe a las entidades sin ánimo de lucro y con el objeto de impulsar programas y actividades de interés acordes con los planes de desarrollo y dicha contratación no hace referencia a los territorios indígenas, sus asociaciones y organizaciones que los representan: “…de la lectura de los considerandos del Decreto 252 de 2020, se motiva y fundamenta además el artículo 355 constitucional, con miras a armonizar las formas organizativas de los Pueblos creadas en el marco del artículo 56 transitorio, la diversidad étnica y cultural, la autonomía de los Pueblos y en el marco de las modalidades reconocidas en

el Estatuto de Contratación del Estado, permitir su asociación para el cumplimiento de los compromisos que la Constitución Política le impone al Gobierno para el desarrollo [61] de los pueblos indígenas y sus Derechos, también como una medida afirmativa.”

29. Para el interviniente, la Corte Cons