CC - C369-2011

Sentencia C-369/11

RENTAS DE DESTINACION ESPECIFICA PARA LA SALUD Y

MEDIDAS EN MATERIA DE CONTROL A LA EVASION Y ELUSION DE COTIZACIONES Y APORTES-Inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda, al no estructurarse verdaderos cargos de inconstitucionalidad claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes

Referencia: expediente D-8252

Demanda de inconstitucionalidad de los artículos 26, 27 y 28 de la Ley 1393 de 2010, “Por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones”.

Actor: Oscar Alfonso Rueda Gómez.

Magistrado Ponente:

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Bogotá D. C., once (11) de mayo de dos mil once (2011). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES.

Expediente D-8252 2 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad, el ciudadano Oscar Alfonso

Rueda Gómez solicita a la Corte la declaración de inexequibilidad de los artículos 26, 27 y 28 de la Ley 1393 de 2010. El Magistrado Sustanciador, mediante auto del 14 de octubre de 2010 dispuso: i) admitir la demanda; ii) fijar en lista el asunto y simultáneamente correr traslado al Procurador General de la Nación, para que rindiera el concepto de rigor; iii) comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, al Ministro del Interior y de Justicia, al Ministro de la Protección Social y al Ministro de Hacienda y Crédito Público; y finalmente iv) invitar al Instituto Colombiano de Derecho Tributario, a la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia ANDI, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -DEJUSTICIA-, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Comisión Colombiana de Juristas y a las facultades de derecho de las universidades Nacional de Colombia, de Antioquia, Sergio Arboleda, Externado de Colombia, Libre de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y de los Andes, para que aportaran sus opiniones sobre el asunto de la referencia.

II. TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS.

A continuación se transcriben las disposiciones acusadas: “Ley 1393 de 2010 (julio 12)1 Por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se

redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones. El Congreso de Colombia

DECRETA: CAPÍTULO III Medidas en materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes Artículo 26. La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional. 1 Diario Oficial 47.768 del 12 de julio de 2010.

Expediente D-8252 3 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio El Gobierno Nacional podrá adoptar mecanismos de retención para el cumplimiento de estas obligaciones, así como de devolución de saldos a favor. Artículo 27. Adiciónese el artículo 108 del Estatuto Tributario con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 2°. Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando esta proceda". Artículo 28. Adiciónese el artículo 647 del Estatuto Tributario con el

siguiente parágrafo: "Parágrafo. Las inconsistencias en la declaración del impuesto de renta y complementarios derivadas de la información a que hace referencia el parágrafo 1° del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 sobre aportes a la seguridad social será sancionable a título de inexactitud, en los términos del presente Estatuto Tributario."

III. LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD.

El accionante considera que las normas acusadas vulneran los artículos 6º, 83, 95.9 y 363 de la Constitución, por las siguientes razones: - Artículo 26. Señala que es de exclusiva responsabilidad del contratista realizar el pago de aportes al sistema por lo que establecer una obligación en el contratante que atañe exclusivamente a un tercero resulta inconstitucional. Encuentra que “al imponer una obligación a un contratante de verificar que en la prestación de servicios un contratista cumpla con deberes que son de su propia incumbencia”, compromete los principios de seguridad y certeza jurídica que debe existir en la aplicación de las normas, además del artículo 83 superior que consagra la buena fe en todas las actuaciones de los particulares. La demanda fue inicialmente inadmitida en auto del 22 de septiembre de

2010. En la presentación de la demanda se atiende los argumentos expuestos tanto en la demanda inicial como en el escrito de corrección.

Expediente D-8252 4 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio Indica que el artículo 2º del Decreto Legislativo 129 de 20102, expedido en virtud de la declaratoria del estado de emergencia en salud y declarado

inexequible por consecuencia3, es casi del mismo tenor que la norma acusada, agregando que sobre tal disposición se ha pronunciado la doctrina4, lo que le lleva a afirmar que no resulta posible cumplirla, esto es, que “en la práctica resulta difícil de controlar, es ilógica su aplicación porque los ingresos de un trabajador independiente son variables y se efectúan por un ingreso efectivo”. Estima que en el caso de considerar los aportes a la seguridad social como un tributo, resulta esencialmente comprometido el principio de eficiencia del sistema tributario (art. 363 superior), ya que “es evidente que con la ley no se crea un mecanismo para hacer efectivo y eficiente el cobro y recaudo, al imponer una obligación formal de declarar, fiscalizar y cobrar al contratante por el eventual incumplimiento de un contratista”5. Adicionalmente, como criterio personal expresa que los aportes a la seguridad social no constituyen un tributo “al no contar con elementos esenciales 2“La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social; conforme a las disposiciones legales, para lo cual deberá solicitar que se relacione en la factura, o cuenta de cobro, el número o referencia de la planilla de pago de los aportes respectivos. Para tal fin, el Gobierno Nacional podrá establecer mecanismos de verificación y suministro de la información necesaria para cumplir con este deber por parte del contratante. En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, el contratante deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el

momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regimenes de salud y pensiones, conforme lo defina el reglamento.” 3 Sentencia C-291 de 2010. 4 El demandante señala que “El profesor Jesús Orlando Corredor Alejo estipuló en sus documentos tributarios, de la página web TRIBUTAR ASESORES, en el flash tributario 359 de 2010, lo siguiente: Resulta imposible la aplicación de esta norma porque los aportes se hacen sobre los ingresos efectivos y no sobre las meras expectativas. Cuando un trabajador independiente emite la factura o cuenta de cobro, no genera ingreso porque a la luz del artículo 27 del E.T., el ingreso para este tipo de sujetos se realiza por caja y no por la emisión de la factura. Además, existe plazo para el pago del aporte, como quiera que debe efectuarse a comienzos del mes siguiente a cuando se recibe el ingreso. Por ello, es absolutamente imposible que una empresa exija la acreditación del aporte de manera simultánea a la emisión de la factura. Aquí no cabe regla distinta de inaplicación por imposibilidad. Es decir, la norma no puede ni debe ser aplicada. Si el gobierno no sabe cómo desarrollarla, menos aún los contribuyentes. De hecho, en la práctica observamos toda suerte de criterios e interpretaciones, que sólo dejan el sinsabor de la inseguridad jurídica y por ende, mal puede comprometer la responsabilidad de los contratantes.” 5 Trae a colación la sentencia C-1107 de 2001 de la cual extrae una cita de los postulados de Adam Smith y Adolf Wagner, en cuanto que la administración

debe ocuparse primeramente de: “…crear tributos de fácil recaudación, pues no se justifica que el costo de administrar el tributo sea superior al ingreso obtenido, además, una excesiva complejidad administrativa implica el deterioro de la estructura tributaria y el incumplimiento de los objetivos propuestos por las autoridades económicas.” Expediente D-8252 5 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio propios de una relación jurídica tributaria, en consecuencia la implementación de este mecanismo de retención consagrado en el párrafo 2 carece de lógica desde el punto de vista de la hermenéutica tributaria”. Asevera que cuando recae en cabeza del contratante la verificación del pago de aportes se termina consagrando una responsabilidad objetiva que desconoce el artículo 6º superior, el cual señala que los particulares sólo serán responsables por infringir la Constitución y las leyes. Termina su exposición sentando que el estudio de este cuestionamiento debe realizarse en contexto con las demás disposiciones acusadas (arts. 27 y 28), dada la relación directa que se presenta. - Artículo 27. Empieza por definir la responsabilidad objetiva como “aquella conducta que se encuentra tipificada, sin entrar a analizar la subjetividad del actuar con dolo o culpa grave; dicha responsabilidad está proscrita en nuestro ordenamiento jurídico y se encuentra de forma intrínseca en el(sic) artículo(sic) 6º y 83 de nuestra Constitución Política”. Partiendo de tal concepto señala que resulta imposible e inadmisible que a un contratante se le obligue a verificar los aportes de seguridad social por un hecho que sólo le

compete al directamente obligado, esto es, al trabajador independiente, por lo que considera que ante una conducta indebida o negligente por éste, no debe ser responsable el contratante desconociéndosele las deducciones a que tiene derecho por el artículo 107 del Estatuto Tributario. Afirma que “el contribuyente sólo debe responder por lo que refleje su contabilidad y por la realización de hechos económicos que sean de su exclusiva responsabilidad”. Al respecto cita una sentencia del 18 de mayo de 2006, proferida por el Consejo de Estado6. Aduce que el principio de proporcionalidad debe estudiarse desde dos ópticas, como son i) la correcta distribución de la imposición de obligaciones conforme a la ley tributaria y la capacidad económica, y ii) las sanciones impuestas por el fisco para sancionar a los contribuyentes. Encuentra vulnerado este principio por cuanto “la falta de verificación del pago de aportes al sistema de protección social es una condición para desconocer las deducciones de la totalidad de un pago, así se cumplan los requisitos de proporcionalidad, causalidad y necesidad con la actividad productora de renta que consagra el artículo 107 del E.T.N., en mi criterio resulta desproporcionado porque una cosa son los honorarios que percibe un contratista y otra muy diferente es el pago de aportes que este realiza al sistema de protección social, en consecuencia tal y como está redactado el artículo se vulnera el principio de proporcionalidad y los artículos 95-9 y 363 (Constitución Política)”. 6“Ahora bien rechazar las deducciones solicitadas por la actora por el incumplimiento de una obligación a cargo de terceros beneficiarios de los pagos, cuál es inscribirse en el RUT, implica desconocer el principio de

legalidad que rige las actuaciones administrativas y el mandato constitucional que consagra el artículo 6º de la Carta sobre la responsabilidad directa de los particulares infractores, pues si alguna sanción procedía por tal omisión, ella sólo será aplicable al sujeto directamente responsable, … conforme a lo expuesto y teniendo en cuenta que no se cuestionó por parte de la administración la realidad del gasto, ni el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 107 del Estatuto Tributario para su deducibilidad y que la actora aportó la información pertinente, en la oportunidad requerida procede el reconocimiento de las deducciones solicitadas, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar declarar la nulidad del acto acusado”. Expediente D-8252 6 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio Expone que además de las razones para declarar la inconstitucionalidad al no modificarse el artículo 771.2 del Estatuto Tributario7 es en la práctica inaplicable, ya que las autoridades tributarias deben reconocer las deducciones que cumplan lo preceptuado en dicha disposición, como en el artículo 107 de ese Estatuto, resultando también ineficiente por sustracción de materia (art. 363 C.P.). - Artículo 28. Estima, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado8, que “la sanción por inexactitud sólo procede cuando no se paga un tributo al incluir informaciones inexistentes y datos desfigurados contrarios a la realidad económica de un contribuyente y de su impuesto a cargo al momento de presentar una declaración. En ese sentido el artículo 28 de la Ley 1393 de 2010, resulta contrario al espíritu perseguido por la Constitución. Una

empresa contratante no debe verificar si un profesional independiente cotiza o no al sistema de seguridad social y porque(sic) monto, ya que este hecho es de exclusiva responsabilidad del contratista, sin que sea permitido de ninguna manera que el contratante verifique cuáles son sus ingresos y si cotiza conforme a la ley”. Precisa que las deficiencias probatorias no pueden observarse como hechos sancionables9. Además, manifiesta que existe jurisprudencia que determina que 7“ARTICULO 771-2. Procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables. <Artículo adicionado por el artículo 3o. de la Ley 383 de 1997. El nuevo texto es el siguiente:> Para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, se requerirá de facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario. Tratándose de documentos equivalentes se deberán cumplir los requisitos contenidos en los literales b), d), e) y g) del artículo 617 del Estatuto Tributario. Cuando no exista la obligación de expedir factura o documento equivalente, el documento que pruebe la respectiva transacción que da lugar a costos, deducciones o impuestos descontables, deberá cumplir los requisitos mínimos que el Gobierno Nacional establezca. PARAGRAFO. En lo referente al cumplimiento del requisito establecido en el literal d) del artículo 617 del Estatuto Tributario para la procedencia de costos, deducciones y de impuestos descontables, bastará que la

factura o documento equivalente contenga la correspondiente numeración.” 8Sin identificar el número de la decisión y ponente, expone que el Consejo de Estado ha manifestado: “para que exista sanción por inexactitud debe establecerse la inexistencia, falsedad o simulación que desvirtúe la presunción de veracidad de una declaración tributaria, siendo necesario en todos los casos luego de un análisis probatorio determinar que se dieron las circunstancias previstas en la ley, y no puede la Administración por vía de interpretación extenderla a hechos no previstos en ella. La buena fe del contribuyente y la ausencia de culpa deben tenerse en cuenta para evaluar la imposición de una sanción por inexactitud, para obrar con criterios de justicia y equidad ya que si no se evidencia una actitud de defraudación al fisco, no hay lugar a imponer dicha sanción”. Menciona igualmente una sentencia del 7 de diciembre de 2005 del Consejo de Estado, Sección Cuarta, ponente María Inés Ortíz Barbosa, que señala: “En cuanto a la sanción por inexactitud se observa que no resulta procedente toda vez que no se evidencia que lo pretendido por la demandante haya sido apropiarse de un mayor valor por impuestos descontables y que para ello en su declaración hubiera presentado datos falsos, incorrectos o desfigurados, por lo cual no se configuran los presupuestos previstos en el artículo 647 del E.T.”. 9Cita una decisión del 4 de mayo de 2006 del Consejo de Estado, ponente Ligia López Díaz, que dice: “De lo expuesto se infiere la improcedencia de la Expediente D-8252 7 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

si el rechazo de deducciones no se debe a la inexistencia o falsedad sino a la falta de comprobación, no procede la sanción por inexactitud. Lo anterior, para señalar que se consagra una responsabilidad objetiva al imponer una sanción pecuniaria al contratante en virtud de un contrato de prestación de servicios ante el incumplimiento de un tercero, recalcando que no tiene lógica sancionar a un contribuyente por inexactitud que recae en el contratante y no en el contratista, vulnerando con ello los artículos 6º, 83, 95.9 y 363 de la Constitución. Por último, refiere a la progresividad como principio constitucional de la tributación que define en la capacidad de pago que tienen los individuos en asimetría con la equidad, para sostener que se está frente a una medida legislativa regresiva10. Conforme con lo anterior, concluye que “el análisis sistémico de los artículos que se demandan tienen una relación directa y en cadena por que(sic) el contratante debe verificar el pago de los aportes al sistema de protección social, so pena de desconocerle deducciones y además sancionarlos por inexactitud del 160%, por una obligación correspondiente a un tercero, consagrando una responsabilidad objetiva proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, vulnerando de esa manera todos los artículos de la Constitución mencionados anteriormente. Por eso la equidad, eficiencia, progresividad, buena fe y la justicia que orientan el sistema tributario debieron tenerse en cuenta al momento de aprobar y promulgar la Ley 1393 de 2010”.

IV. INTERVENCIONES.

1. Academia Colombiana de Jurisprudencia11

sanción por inexactitud impuesta, pues como ha reiterado la Sala en anteriores oportunidades, las deficiencias probatorias derivadas de requisitos formales o la insuficiencia de los medios probatorios aportados no generan sanción por inexactitud”. 10Anota que del texto “Curso de derecho tributario, procedimiento y régimen sancionatorio 2010”, del profesor Julio Roberto Piza, pág. 143, se extrae: “Sobre el particular, cabe destacar que en las sentencias C-333 de 1993 y C776 de 2003, la Corte Constitucional señaló que para efectos de determinar la efectiva capacidad contributiva se deben observar unos indicadores mínimos de riqueza, y esto se consigue al considerar que si un contribuyente con el consumo que haga de un bien que satisface una necesidad específica o básica, agota su capacidad económica, ese tributo lo estaría afectando regresivamente. Partiendo de estas consideraciones, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado su apreciación sobre los conceptos de capacidad contributiva y sistema tributario progresivo, atándolos con el de justicia tributaria, por lo que ha dejado sentado el concepto de que nadie estará obligado a contribuir con más de lo que efectivamente sea justo, legítimo y proporcionado”. 11Escrito presentado el 4 de noviembre de 2010, en la Secretaría General de la Corte Constitucional. Expediente D-8252 8 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio Respecto del artículo 26 acusado, considera que como lo expone la demanda de inconstitucionalidad es un tercero, no el recaudador, quien debe verificar el

cumplimiento de los aportes a la seguridad social “y si no es así, se exime de cumplir las obligaciones que emanan de ese convenio”. Estima que se impone una obligación de corroborar los aportes al sistema de protección social y se “da un derecho, no cumplir el contrato de prestación de servicios hasta que no se le compruebe el pago, según su leal saber y entender”, por lo que encuentra que resulta inexequible al vulnerar el artículo 6º de la Constitución. En relación con el artículo 27 impugnado, se limita a afirmar que el contratante particular o del Estado, no el recaudador, tiene que ejercer funciones de vigilancia sobre el contratista, trabajador independiente, y además tiene la función de retener, “con lo cual la ley le da la posibilidad de incumplir la estipulación”. Expediente D-8252 9 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio Y sobre el artículo 28 cuestionado, luego de transcribir los artículos 5012 y 10813 del Estatuto Tributario, colige que “está evitando la elución(sic) y la evasión con métodos distintos a poner al contratante, un tercero ajeno al tema, a prescribir si el contratista trabajador independiente esta(sic) pagando bien o mal la seguridad social. (…) No encuentro razones para manifestar que (el) artículo 28 es inconstitucional”.

2. Instituto Colombiano de Derecho Tributario14

Pide a la Corte que se declaren inexequibles los artículos demandados. Respecto del artículo 26 impugnado expone que al imponer al contratante el 12Texto tomado de la publicación en el Diario Oficial y de la página del Senado de la República: “Artículo

50. Control a la evasión de los recursos parafiscales. La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas. En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.

Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En el evento en que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su

constitución. Para la presentación de ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable acreditar el requisito señalado anteriormente. El funcionario que no deje constancia de la verificación del cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta. Para poder ejercer el derecho de movilidad de Administradora de Riesgos Profesionales o Caja de Compensación, el empleador se debe encontrar al día con los sistemas de salud y pensiones. Parágrafo 1°. Las autoridades de impuestos deberán disponer lo pertinente a efectos de que dentro de la declaración de renta que deba ser presentada, a partir del año 2003 se establezca un renglón que discrimine los pagos al sistema de seguridad social en salud, pensiones, riesgos profesionales y aportes al SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Cajas de Compensación. PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Entra a regir a partir del 16 de enero de 2008. Ver en <Legislación Anterior> la legislación vigente hasta esta fecha.> PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo modificado por el artículo 9 de la Ley 828 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Registro único de proponentes. Para realizar la inscripción, modificación, actualización o renovación del registro único de proponentes, las Cámaras de Comercio deberán exigir prueba del cumplimiento de las obligaciones parafiscales. Las personas jurídicas probarán su cumplimiento mediante certificación expedida por el revisor fiscal o en su defecto por el representante legal; las personas naturales mediante declaración juramentada. En caso de que la información no corresponda a la realidad, el

Ministerio de la Protección Social o la Superintendencia Nacional de Salud impondrá una multa de diez (10) a treinta (30) salarios mínimos legales vigentes al revisor fiscal o representante legal firmante sin perjuicio del pago que deban hacer por los aportes que adeuden. El valor de la multa en lo que respecta al Sistema General de Seguridad Social en Salud será destinado a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía.” 13 Texto tomado de la publicación en el Diario Oficial y de la página del Senado de la República: “ARTICULO 108. Los aportes parafiscales son requisito para la deducción de salarios. Para aceptar la deducción por salarios, los patronos obligados a pagar subsidio familiar y a hacer aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), al Instituto de Seguros Sociales (ISS), y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), deben estar a paz y salvo por tales conceptos por el respectivo año o período gravable, para lo cual, los recibos expedidos por las entidades recaudadoras constituirán prueba de tales aportes. <Inciso adicionado por el artículo 83 de la Ley 223 de 1995, con la siguiente frase:> Los empleadores deberán además demostrar que están a paz y salvo en relación con el pago de los aportes obligatorios previstos en la Ley 100 de 1993. Expediente D-8252 10 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio deber de establecer el cumplimiento de obligaciones concernientes a la seguridad social por parte del contratista, “desplaza del Estado al particular la obligación de asegurar el cumplimiento de los deberes de los contribuyentes

(art. 2º de la Constitución), sin que las potestades legales para obligar a exhibir libros contables y documentos privados se traspasen también del sector oficial al privado, lo cual viola el principio de ármonía concretá que debe existir entre las distintas disposiciones constitucionales, pues a las personas no se les pueden imponer obligaciones imposibles de cumplir. Es razonable imponer obligaciones de colaboración con las autoridades para mejorar los recaudos de la seguridad social, como sería el caso de exigir la presentación al contratante de la afiliación del contratista al sistema de salud, pero no resulta aceptable que se impongan obligaciones que exceden las posibilidades que normalmente tienen los particulares”. En torno al artículo 27 cuestionado, se afirma que al responsabilizar a un contratante particular sancionándolo con el rechazo de deducciones tributarias en el impuesto de renta por el hecho de que otra persona como el contratista no haya cumplido con sus obligaciones respecto de la seguridad social, “subvierten el orden jurídico, al hacer responder a un individuo por la omisión de otro sobre el cual no tiene autoridad alguna. Tal disposición al consagrar una responsabilidad por la omisión de otro, abroga la vigencia de un orden social justo, en contra del artículo 2º de la Constitución. Sancionar a una persona por la falta de otra sobre la cual no tiene autoridad alguna […] es un absurdo jurídico, más grosero que el establecimiento de una responsabilidad objetiva, pues en este último caso hay al menos identidad entre el autor del hecho punible y el sancionado, a tiempo que en aquél evento uno es el realizador del acto punible y otro el que soporta la sanción”.

En cuanto al artículo 28 acusado, estima que al no tipificar debidamente la conducta punible por presentar informaciones llamadas “inconsistentes”, sin hacer referencia al término de comparación, dado que pueden existir distintos puntos de referencia como la ley que establece la obligación, la contabilidad que registra las causaciones, la declaración tributaria que unas veces registra los pagos y otras las causaciones, se vulnera el principio nullum crimen sine lege (art. 29 superior). Encuentra también que al no regular la forma de aplicar Adicionalmente, para aceptar la deducción de los pagos correspondientes a descansos remunerados es necesario estar a paz y salvo con el SENA y las Cajas de compensación familiar. PARAGRAFO. Para que sean deducibles los pagos efectuados por los empleadores cuyas actividades sean la agricultura, la silvicultura, la ganadería, la pesca, la minería, la avicultura o la apicultura, a que se re