CC - C373-2011

Sentencia C-373/11

FISCALES DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR-No tienen que ser miembros de la fuerza pública

OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Inexistencia

NORMAS SOBRE REQUISITOS PARA EL DESEMPEÑO DE

CARGOS EN LA JURISDICCION PENAL MILITAR-Contenido

CONTROL CONSTITUCIONAL POR OMISION LEGISLATIVAJurisprudencia constitucional

OMISION LEGISLATIVA-Clases/OMISION LEGISLATIVA

RELATIVA Y ABSOLUTA-Distinción

OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Importancia/CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Condiciones/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Elementos esenciales que deben concurrir para su procedencia La Corte ha resaltado la importancia del control sobre las omisiones legislativas relativas, para asegurar la efectividad de la guarda de la integridad de la Constitución que se le ha encomendado, ya que de esta forma, sin afectar la autonomía del órgano legislativo que ya ha decidido ocuparse de una determinada materia, dentro de su facultad de configuración, se garantiza que las normas así emanadas del representante de la voluntad general no ignore los criterios y deberes mínimos, que por decisión del constituyente deben atenderse en relación con el tema de que se trate. Ahora bien, pese a que lo más frecuente es que las omisiones legislativas relativas se traduzcan en una situación discriminatoria y, por lo mismo, en vulneración del derecho a la igualdad, la Corte Constitucional ha aclarado que este no es el único escenario en el que aquéllas pueden plantearse, siendo posible

observar situaciones en las que el precepto ignora algún otro tipo de elemento normativo, que conforme a la norma superior es imperativo regular. Dentro de esas exigencias constitucionales pueden mencionarse la de incorporar determinados objetivos al momento de regular una materia, incluir ciertas etapas esenciales en la regulación de un procedimiento, brindar instancias de participación a algunos sujetos específicos previamente a la decisión sobre temas que pueden afectarlos, y otras semejantes. En sus decisiones sobre posibles omisiones legislativas relativas, la Corte se ha referido a las circunstancias que deben concurrir para que esta situación pueda tenerse por acreditada. Así, al sintetizar su doctrina a este respecto, ha planteado la necesidad de constatar la presencia de cinco elementos esenciales, a saber (C-185 de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil): “(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que Expediente D-8264 2 estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la

omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador.” FUERO PENAL MILITAR-Contenido y alcance CONSTITUCION POLITICA Y EXISTENCIA DE UN CODIGO PENAL MILITAR-Constituyen el sustento legítimo del fuero/JUSTICIA PENAL MILITAR-Corresponde a un modelo intermedio, que se fundamenta en el reconocimiento de una investidura y la existencia de una jurisdicción independiente La Corte Constitucional ha indicado que en la carta política y en la existencia de un Código Penal Militar, halla “sustento legítimo” el fuero penal militar, correspondiendo en Colombia la justicia respectiva a un modelo tildado de “intermedio”, que se fundamenta en el reconocimiento de una investidura especial y una jurisdicción independiente, que se explica a partir de “las claras diferencias que existen entre los deberes y responsabilidades que tienen los ciudadanos y los que están llamados a asumir los miembros de la fuerza pública, pues a estos últimos la Constitución les asigna una función especial, exclusiva y excluyente: el monopolio del ejercicio coactivo del Estado, que implica el uso y disposición de la fuerza legítima y el sometimiento a unas reglas especiales propias de la actividad militar. JUSTICIA PENAL MILITAR-Jurisprudencia constitucional FUERO PENAL MILITAR-Interpretación restrictiva/FUERO PENAL MILITAR-Carácter excepcional Constitucionalmente se ha considerado que el fuero penal militar se establece como una excepción a la competencia general de la jurisdicción ordinaria, excluyendo del conocimiento de ésta ciertas conductas punibles en que

puedan incurrir miembros de la fuerza pública. Por lo tanto, como se señaló en la sentencia C-399 de septiembre 7 de 1995, M. P. Alejandro Martínez Caballero, sus alcances deben ser determinados en forma “estricta y rigurosa”, como quiera que, de acuerdo con la hermenéutica constitucional, las excepciones, para evitar que se conviertan en regla general, deben ser interpretadas de forma restrictiva, resultando también ostensible que la justicia penal militar, “aun cuando se presenta como una jurisdicción específica, está sometida a la Constitución… (CP arts. 1º, 2º, 123 y 124)”. No está de más reiterar que el artículo 221 de la Carta señala que el fuero militar abarca los delitos cometidos por un miembro de la fuerza pública en servicio Expediente D-8264 3 activo, en relación directa con el mismo servicio, de forma que tal fuero está constituido, primero, por un elemento subjetivo (que el delito sea cometido por un miembro de la fuerza pública en servicio activo), y el segundo funcional (que la acción u omisión guarde relación inalienable con el mismo servicio). De lo anterior se desprende que la razón de ser de este régimen penal especial, radica “de una parte, en las reglas de conducta particulares a que se encuentran subordinados los miembros de la fuerza pública y, de otra, en la estrecha relación que existe entre esas reglas particulares de comportamiento, el uso de la fuerza y la especial índole de las conductas que les son imputables”, circunstancias que justifican la configuración de una jurisdicción específica en el ámbito exclusivo de la fuerza pública.

MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-No todo acto u omisión puede quedar comprendido dentro del fuero Es relevante considerar que del propio artículo 221 superior, en su integración con toda la preceptiva constitucional, se colige que “la totalidad de los actos u omisiones” de los miembros de la fuerza pública no puede quedar comprendida dentro del fuero, distinguiéndose los comportamientos que realicen o dejen de realizar como miembros activos de los cuerpos militares o policial, en directa relación con el servicio propiamente tal, de las que corresponden a su actividad común de integrantes de la colectividad, o a excesos en la labor pretendidamente oficial, al ser “una distinción básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal militar”, según se lee en la misma sentencia acabada de citar. FUERO PENAL MILITAR-La finalidad es diferente del fuero de los miembros del Congreso de la República/FUERO PENAL MILITAR-El delito debe tener relación directa y próxima con la función militar o policiva/FUERO PENAL MILITAR-Obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental A diferencia de la finalidad del fuero de los miembros del Congreso de la República, que busca “constituir un privilegio protector de la investidura, y asegurar al máximo la independencia en el juicio”, “no puede entenderse el fuero militar asociado, como en el pasado, a la idea de privilegio, prerrogativa, prebenda o gracia especial para el juzgamiento de los miembros de la fuerza pública por los delitos que cometan con ocasión del servicio que

cumplen, en condiciones materiales y jurídicas diferentes frente a las demás personas sobre las cuales recae en un momento dado la acción punitiva del Estado que favorezca la impunidad, pues ello implicaría el otorgamiento de un trato particularizado, contrario al principio de igualdad y a la idea de justicia”. Así, partiendo de la obvia premisa de que, en un Estado Social de Derecho, las funciones militares y policivas están también sujetas al principio de legalidad, las acciones de sus miembros son legítimas siempre que se adelanten conforme a la Constitución y a la ley, de modo que dentro del marco legal aplicable, tienen mayor relevancia las actuaciones contenidas en Expediente D-8264 4 el Código Penal Militar, al imponer deberes de acción y de abstención, excluyendo comportamientos reprochables, que denotan desviación respecto de los objetivos y/o de los medios legítimos. De este modo, se establece que la exigencia, para la concreción del fuero, de que los comportamientos tengan relación directa con una legítima misión o tarea militar o policiva, “obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental”. REQUISITOS PARA EL DESEMPEÑO DE CARGOS EN LA JURISDICCION PENAL MILITAR-Justificación de trato diferenciado INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS TRIBUNALES MILITARES-Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos JURISDICCION PENAL MILITAR-Conoce de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en tanto hayan

sido perpetrados en directa relación con el mismo servicio JUEZ PENAL MILITAR-Debe ser competente, independiente e imparcial JURISDICCION PENAL MILITAR-Los funcionarios deben ser cuidadosamente seleccionados y respetados en sus decisiones JURISDICCION PENAL MILITAR-Trato diferenciado para acceder a algunos cargos/JURISDICCION PENAL MILITAR-Requisitos para acceder al cargo de Magistrado no son los mismos que para el cargo de Fiscal COSA JUZGADA MATERIAL-Elementos para determinación Para determinar la presencia del fenómeno de la cosa juzgada constitucional material, es preciso examinar los siguientes elementos: i) Que un acto jurídico haya sido previamente declarado inexequible; ii) que la disposición demandada se refiera al mismo sentido normativo excluido del ordenamiento jurídico, esto es, que lo reproduzca, en cuanto el contenido material del texto demandado sea igual a aquel que fue declarado inexequible. Dicha identidad se aprecia teniendo en cuenta tanto la redacción de los artículos, como el contexto dentro del cual se ubica la disposición demandada, de tal forma que si la redacción es diversa pero el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto, se entiende que ha habido una reproducción; iii) que el texto de referencia anteriormente juzgado, con el cual se compara la reproducción, haya sido declarado inconstitucional por razones de fondo, lo cual significa que la ratio decidendi de la inexequibilidad no debe haber reposado en un vicio de forma; iv) Que subsistan las disposiciones constitucionales que Expediente D-8264 5 sirvieron de fundamento a las razones de fondo en el juicio previo de la Corte,

sobre el cual se declaró la inexequibilidad. Así las cosas, cuando estos elementos concurren, hay lugar a declarar cosa juzgada material y, por consiguiente, la norma reproducida correrá igual suerte de inexequibilidad, por desconocimiento de lo determinado en el inciso 2° del artículo 243 superior, disposición que elimina la competencia del legislador para expedir una disposición que ha sido declarada contraria a la Constitución.

Referencia: expediente D-8264

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 4°, 7°, 10°, 12 y 13 (todos parcialmente) de la Ley 940 de 2005, “Por la cual se expiden normas sobre requisitos para el desempeño de cargos en la Jurisdicción Penal Militar”

Demandante: Yesid Rojas Neira

Magistrado Ponente:

NILSON PINILLA PINILLA

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil once (2011). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES.

En ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 241 y 242 de la carta política, el ciudadano Yesid Rojas Neira presentó ante esta corporación demanda de inconstitucionalidad contra segmentos de los artículos 4°, 7°, 10°, 12 y 13 (todos parcialmente) de la Ley 940 de 2005, “por la cual se expiden normas sobre requisitos para el desempeño de cargos en la Jurisdicción Penal

Militar”. Mediante auto de septiembre 20 de 2010, el Magistrado sustanciador admitió la demanda y ordenó la fijación en lista, al tiempo que dispuso dar traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera su concepto y comunicó la iniciación del asunto al Presidente de la República, al Presidente del Congreso, al igual que a los Ministros del Interior y de Justicia y de Defensa Nacional. Expediente D-8264 6 También se ordenó comunicar la iniciación del asunto a los Presidentes de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, y del Tribunal Superior Militar, al igual que al Fiscal General de la Nación y al Coordinador de la Unidad de Fiscales ante el Tribunal Superior Militar. Así mismo, se invitó a la señora Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública y a las facultades de derecho de las Universidades Javeriana, de los Andes, Externado de Colombia, Industrial de Santander, de Antioquia, del Rosario, Santo Tomás, Nacional de Colombia y Militar Nueva Granada, al igual que a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Federación Nacional de Colegios de Jueces y Fiscales, a la Comisión Colombiana de Juristas, y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que si lo estimaban pertinente intervinieran dentro del presente proceso, expresando su criterio sobre la exequibilidad de la norma en torno a la cual se aceptó la demanda. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, la Corte procede a decidir acerca de la demanda en referencia.

II. NORMA DEMANDADA.

A continuación se trascribe el texto de la norma demandada, resaltando los apartes acusados. “LEY 940 DE 2005 (enero 5) Diario Oficial 45.783 de 6 de enero de 2005 Por la cual se expiden normas sobre requisitos para el desempeño de cargos en la Jurisdicción Penal Militar.

EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: … … …

CAPITULO II.

REQUISITOS GENERALES.

ARTÍCULO 4o. REQUISITOS GENERALES. Para acceder a los cargos de Magistrados del Tribunal Superior Militar, Fiscal Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar, Juez de primera instancia Penal Militar, Fiscal Penal Militar ante los juzgados de primera instancia, Auditor de Guerra y juez de instrucción penal militar, se requiere: a) Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio; b) Tener título de Abogado otorgado por universidad oficialmente reconocida; Expediente D-8264 7 c) Tener especialización en derecho penal, ciencias penales o criminológicas o criminalísticas, o en derecho constitucional, o en derecho probatorio, o en derecho procesal; d) Gozar de reconocido prestigio profesional y personal. PARÁGRAFO. Será inhabilidad para ocupar uno cualquiera de los cargos de la justicia penal militar descritos en el presente artículo, haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos culposos. … … …

CAPITULO III.

DE LOS MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y

FISCALES PENALES MILITARES ANTE EL MISMO TRIBUNAL. … … … ARTÍCULO 7o. FISCAL PENAL MILITAR ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR. Para ser Fiscal Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar se requiere, además de los requisitos generales consignados en el artículo 4o de la presente ley, acreditar una experiencia mínima de ocho (8) años en el desempeño de cargos como funcionario en la justicia penal militar. PARÁGRAFO. Cuando el cargo sea desempeñado por un miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, deberá ostentar el grado no inferior al de Oficial Superior. … … …

CAPITULO V.

DE LOS FISCALES PENALES MILITARES ANTE LOS

JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA.

ARTÍCULO 10. FISCALES PENALES MILITARES ANTE LOS JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA. Para desempeñar el cargo de Fiscal Penal Militar ante los Juzgados de Primera Instancia se requiere además de los requisitos generales consignados en el artículo 4o de la presente ley, acreditar la experiencia señalada para el cargo. … … …

CAPITULO VII.

DE LOS JUECES DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR.

ARTÍCULO 12. JUEZ DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR. Para desempeñar el cargo de Juez de Instrucción Penal Militar, se Expediente D-8264 8 requiere, además de los requisitos generales consignados en el artículo 4o de la presente ley, acreditar una experiencia profesional mínima de dos (2) años, o haber desempeñando empleos en la

Justicia Penal Militar por tiempo no inferior a cinco (5) años. PARÁGRAFO. La experiencia de que trata el presente artículo, deberá ser adquirida con posterioridad a la obtención del título de Abogado en actividades jurídicas.

CAPITULO VIII.

ARTÍCULO 13. ESTABILIDAD. Para los funcionarios de la Jurisdicción Penal Militar designados en los distintos cargos antes de entrar en vigencia la presente ley, que hoy se desempeñan como tales, los requisitos que acreditaron a la fecha de su nombramiento y posesión, se les tendrán por suficientes y válidos para respaldar su idoneidad, y asegurar su continuidad en el ejercicio de su función. No obstante, para los funcionarios a que se refiere el párrafo anterior, que aspiren a ocupar cualquiera de los cargos señalados en los artículos 7o, 10, 11 y 12 de la presente ley, no podrá exigírseles otro requisito diferente a la experiencia mínima que para cada cargo se indique, y en el evento que se trate de miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, además, el grado requerido.”

III. LA DEMANDA.

El actor considera que los segmentos acusados de los artículos 4°, 7°, 10° y 12 y el inciso 2° del artículo 13 de la Ley 940 de 2005, “por la cual se expiden normas sobre requisitos para el desempeño de cargos en la Jurisdicción Penal Militar”, contrarían los artículos 221 y 243 de la Constitución, por razones que pueden ser resumidas así: 3.1. El artículo 4° de la Ley 940 de 2005, señala los requisitos generales para

acceder a los cargos de Magistrados del Tribunal Superior Militar, Fiscal Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar, Juez de Primera Instancia Penal Militar, Fiscal Penal Militar ante los Juzgados de Primera Instancia, Auditor de Guerra y Juez de Instrucción Penal Militar, habiendo dejado por fuera el principal requisito de “ser oficiales en servicio activo o en retiro de las Fuerzas Militares”, con lo cual considera se configura una omisión legislativa relativa por parte del legislador, debido a que se trata de un requisito indispensable para acceder a tales cargos. Por otra parte, sobre el inciso 2° del artículo 13, que también anuncia como demandado, solo efectúa trascripción del texto atacado, intercalando referencias a otros artículos, para pedir finalmente, como frente a las demás Expediente D-8264 9 disposiciones, se “declare parcialmente la omisión legislativa relativa y de ahí la inconstitucionalidad del inciso primero (sic) del artículo 13 de la Ley 940 de 2005, el cual dice…”. 3.2. A partir de lo anterior, aduce que se trata de una actuación imperfecta por parte del legislador, que contraría de manera específica y concreta el ordenamiento constitucional, vulnerando las garantías que se le brindan a los acusados para que estos sean investigados y juzgados por sus pares. Con base en lo cual, plantea que el texto acusado va en contravía del “Artículo 221 de la Constitución Nacional, y del Acto Legislativo No. 002 de 1995, (modificatorio de ese artículo) que determina el Fuero Penal Militar, y el juzgamiento de miembros de la Fuerza Pública por sus pares, (Fuerza Pública

en servicio activo o en retiro como JUECES) quienes conocen a ciencia cierta por su estudio y experiencia el ámbito, los procedimientos, reglamentos y ordenamientos en que se desenvuelven quienes integran las Fuerzas Militares y de Policía en el cumplimiento de su misión Constitucional”. 3.3. Así mismo, argumenta que el artículo 243 superior, está siendo infringido puesto que “la Corte al ejercer su función constitucional ha dejado en claro que los miembros de la Fuerza Pública en actividad o en retiro son los llamados a conformar la justicia penal militar”, por tal razón, “el requisito ineludible para integrar la jurisdicción penal militar es un requisito sin ecuanum (sic) el ser militar, y no solo ello sino ser oficial en actividad o en retiro de la fuerza pública, de acuerdo a las partes resolutivas de las sentencias C-676 de 2001, C-710 de 2002, C-457 de 2002 y en especial la sentencia C-171 de 2004”, de tal manera, considera que existe “cosa juzgada constitucional de manera explícita e implícita”. A partir de estas consideraciones, solicita a esta corporación que de conformidad con lo afirmado se declare “la omisión legislativa relativa y de ahí la inconstitucionalidad del artículo 4° de la Ley 940 de 2005”, y de igual forma “parcialmente, la omisión legislativa relativa” de los demás artículos demandados de la Ley 940 de 2005.

IV. INTERVENCIONES.

1. Ministerio de Defensa Nacional.

En procura de la declaración de exequibilidad de la norma, la apoderada de este Ministerio, señaló que la jurisdicción penal militar “está concebida como

una jurisdicción especial, y que las personas que entran a desempeñar cargos dentro de ella deben contar con la suficiente idoneidad para acceder a los cargos y permanecer en ellos, por ello es imperativo que resulte un requisito la cualificación de su personal en la forma como lo establece la ley 940 de 2005”. Frente a los cargos esgrimidos por la parte actora sobre los artículos de la Ley Expediente D-8264 10 940, que acusa por la transgresión constitucional presuntamente planteada, efectuó un parangón en el cambio de legislación en cuanto a los requisitos legales para el desempeño de los cargos de la Justicia Penal Militar, entre los Decretos Leyes 1790, 1791 y 1792 de 2000, y la Ley 940 de 2005, pretendiendo ilustrar las “modificaciones esenciales introducidas en la Ley 940 de 2005, frente a los requisitos que se consagraban en las disposiciones derogadas Decretos Leyes 1790, 1891 y 1792 de 2000”, resalta así que la ley se orientó a generalizar la experiencia requerida en los cargos de la justicia, con el propósito de hacer más viable su aplicación. Argumentó que dentro de los requisitos especiales para cada tipo de cargos en la jurisdicción penal militar como son los de Magistrado del Tribunal Superior Militar o Juez de Primera Instancia, expuestos en los artículos 6° y 9° respectivamente, se exige el requisito de ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo o en uso de buen retiro, con el grado correspondiente al ámbito de su competencia, conforme lo indican las normas, con lo cual se cumple a

cabalidad el mandato constitucional, para el juzgamiento del personal militar o policial por delitos cometidos en servicio activo y en relación con el mismo servicio. En cuanto a otros cargos como los de Fiscal Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar, Fiscal Penal Militar ante los Juzgados de Primera instancia y Jueces de Instrucción Penal Militar, no se exige el requisito de ser miembro activo o en retiro de la Fuerza Pública, y en consecuencia pueden ser ejercidos por personas civiles, con el cumplimiento de los demás requisitos. Considera así que la ley respeta el artículo 221 superior en cuanto las personas que desempeñan estos últimos cargos no integran los Tribunales Militares o las Cortes Marciales que es a los cuáles se refiere la norma superior, sino que precisamente ejercen sus funciones, como dice su denominación, ante el Tribunal Superior Militar o ante los Jueces de Primera instancia y por lo tanto, están separados de ellos y no asumen la responsabilidad del juzgamiento de los procesados que es a dónde se orienta la norma constitucional. En conclusión, argumenta que no le asiste razón al actor, más aún cuando con la entrada en vigencia de la Ley 1407 de 2010 las investiduras y posiciones deben ser ajustadas al nuevo procedimiento, sin que ello llegue a desconocer los principios generales y mínimos que establece la norma demandada, para acceder a cada uno de los puestos y que los mismos no desconozcan el postulado constitucional, que establece que quienes tendrán la potestad de administrar justicia en la jurisdicción penal militar, son los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

2. Universidad Nacional de Colombia.

El Decano de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de dicha Universidad, solicitó declarar la exequibilidad respecto a los artículos 7° y 10° de la Ley 940 de 2005, ya que se ajustan a las normas constitucionales; en Expediente D-8264 11 relación con el 12 de la misma ley, cree que viola el 221 superior, siendo exequible “bajo el entendido de que a los funcionarios que ejercen funciones de juez deberá exigírseles la calidad de militar en servicio activo o en retiro”. De tal manera, conceptúa que los funcionarios mencionados en los artículos atacados, no hacen parte de los tribunales y cortes militares, “ya que dichos funcionarios no ejercen funciones jurisdiccionales, sino que ejercen sus funciones ante dichas instancias, es decir no son en estricto sentido funcionarios vinculados a las Cortes o Tribunales Penales Militares, por lo que debe entenderse que la calidad de ‘militar en servicio o en retiro’ no se debe predicar de funcionarios como fiscales y auditores de guerra”. En relación con los funcionarios que realizan funciones de juzgamiento, adujo que a los “jueces de instrucción militar (art. 12), históricamente se les ha reconocido como jueces en estricto sentido, teniendo como responsabilidad la de instituir la investigación penal militar, cuestión ésta que lo enmarca dentro de la exigencia constitucional del artículo 221 constitucional… entendiendo la referencia a Corte y Tribunales Militares a aquellas instancias que cumplan el rol de juez de instrucción militar. Por lo que en relación al cargo especifico del juez de instrucción penal militar” encuentra que se “presenta una latente

inconstitucional al no exigirse la calidad de militar activo o en servicio en la persona que ejerza el cargo de juez de instrucción”. Por otra parte, respecto a los funcionarios que actúan ante instancias judiciales militares “es decir fiscales y auditor de guerra”, encontró que el cargo formulado sobre la omisión legislativa carece de fundamento, “toda vez que estos funcionarios, aunque ejercen funciones dentro del procedimiento penal militar, al no hacer parte de tribunales o cortes militares no están cubiertos por la exigencia constitucional, lo que conlleva a que al momento de confeccionar las listas que serán presentadas al Presidente de la República para proveer los cargos de Fiscales Penales Militares ante los Tribunales Superiores Militares, Fiscales Penales Militares ante los Juzgados de Primera Instancia, no sea requisito indispensable ser militar en servicio o retirado”. Por ello considera acertado que a las personas que integren las listas para proveer los cargos, no se les exija más de lo que se consagró en el artículo 4° de la Ley 940 de 2005, además de la experiencia requerida para desempeñar cada cargo específico.

3. Departamento Administrativo de la Función Pública.

El apoderado de este Departamento Administrativo solicita a la Corte “declarar la exequibilidad de los apartes demandados de los artículos 4°, 7°, 10°, 12 y 13 de la Ley 940 de 2005, por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos atendibles”, bajo los siguientes argumentos: “… la ley 940 de 2005 establece los requisitos especiales para cada tipo de cargos en la Justicia Penal Militar y se observa que

respecto de algunos, como son los de Magistrado del Tribunal Expediente D-8264 12 Superior Militar o Juez de Primera Instancia, de acuerdo con los artículos 6° y 9° respectivamente, se exige el de ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo o en uso de buen retiro, con el grado correspondiente al ámbito de su competencia, conforme lo indican las normas, con lo cual se cumple a cabalidad el mandato constitucional, para el juzgamiento del personal militar o policial por delitos cometidos en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Ahora bien, en relación con otros cargos como son los de Fiscal Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar, Fiscal Penal Militar ante los Juzgados de Primera Instancia y Auditor de Guerra ante los Juzgados de Primera Instancia, de conformidad con los artículos 7°, 10 y 11, respectivamente, no se exige el requisito de ser miembro activo o en retiro de la Fuerza Pública, y en consecuencia, pueden ser ejercidos por personas civiles, con el cumplimiento obviamente, de los demás requisitos.” Señala de igual forma, que la función principal de los Fiscales Penales Militares es la de calificar y acusar, “como lo disponen los artículos 260 a 262 del actual Código Penal Militar, Ley 522 de 19991, y la de los Auditores de Guerra es la de asesorar jurídicamente a las Cortes Marciales y los Juzgados de Primera Instancia, rendir conceptos y elaborar proyectos de decisión, sin que ellos sean de forzosa aceptación, conforme lo establece el artículo 267

del citado Código”. Afirmando además que los mencionados servidores, si bien hacen parte de la justicia penal militar, no integran los órganos ante los cuales actúan, pues no se encuentran comprendidos dentro de su configuración legal. En efecto, “el Tribunal Superior Militar está integrado por su Presidente, que es el Comandante G