CC - C378-2010

Sentencia C-378/10

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE

PRESTAN SERVICIOS PUBLICOS ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia respecto de prestadores de servicios públicos domiciliarios o no/ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia por actos que afecten o amenacen derechos fundamentales/ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Control de la arbitrariedad ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Subordinación e indefensión La Corte considera que la acción de tutela contra particulares encargados de la prestación de cualquier servicio público se sustenta en el hecho de que en todos los casos existe una ruptura en las condiciones de igualdad bajo las cuales normalmente interactúan los particulares en sus relaciones de derecho privado. En efecto, el operador que brinda un servicio público, cualquiera que sea, dispone de una sólida infraestructura técnica, económica y humana que le sitúa en una instancia de poder y evidente asimetría frente al usuario, quien para tales efectos se halla en condiciones objetivas de indefensión. De esta manera, la acción de tutela representa el mecanismo de control a la arbitrariedad, como es lógico con independencia de que los servicios públicos prestados sean o no domiciliarios, con la advertencia de que no todo tipo de conducta del particular es susceptible de ser enjuiciadas por vía de tutela, por cuanto sólo lo serán aquellos actos que tengan la potencialidad de amenazar o afectar derechos de naturaleza fundamental, y frente a los cuales no se vislumbren otros mecanismos de defensa judicial o los mismos resulten insuficientes ante la amenaza de un perjuicio irremediable, en los términos

del artículo 86 del Estatuto Superior. ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Hipótesis de procedencia por acciones u omisiones Son tres las hipótesis previstas por el Constituyente respecto de la procedencia de la acción de tutela en el caso de acciones u omisiones de particulares, a saber: a) Cuando el particular presta un servicio público; b) Cuando la conducta del particular afecta grave y directamente el interés colectivo; y c) Cuando el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente al particular.

RATIO DECIDENDI EN SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Carácter vinculante

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PRECEDENTE CONSTITUCIONAL SOBRE PROCEDENCIA DE

LA ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE PRESTAN SERVICIOS PUBLICOS-Aplicación La Corte Constitucional mediante sentencia C-134 de 1994 analizó algunas expresiones de los numerales 1º, 2º y 9º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 que limitaban la posibilidad de acudir a la acción de tutela contra particulares respecto de ciertos servicios públicos y sólo para proteger determinados derechos fundamentales, concluyendo la Corte que las limitaciones respecto de los derechos fundamentales resultaban arbitrarias e injustificadas y que la tutela debía proceder contra particulares por la prestación de cualquier servicio público, pues en estos casos siempre se presenta una ruptura de la igualdad que puede dar lugar a abusos de poder que hay necesidad de controlar. Así, los efectos de cosa juzgada constitucional que emanan de esta aludida decisión, dado el alcance y fuerza vinculante que tanto en la ratio decidendi de la parte considerativa como en la resolutiva

reconoció en forma expresa la procedencia de la tutela contra “el particular que esté prestando cualquier servicio público”, obligan a la Corte a ser coherente y consistente con la decisión tomada ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Protección real de derechos fundamentales SERVICIOS PUBLICOS-Definición legal/SERVICIOS PUBLICOSActividades que constituyen servicio público SERVICIOS PUBLICOS-Inherentes a la finalidad social del Estado

Referencia: expediente D-7940

Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 3º (parcial) del artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991, “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

Demandante: Christian Rodríguez

Martínez

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010) 3 La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Christian Rodríguez Martínez demanda el numeral 3º (parcial) del artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991, por considerar que vulnera los artículos 4º y 86 de la Carta Política.

El Magistrado Sustanciador admitió la demanda mediante Auto del trece (13) de noviembre de 2009, dispuso su fijación en lista y simultáneamente corrió

traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso, al Ministerio del Interior y de Justicia y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, e invitó a la Confederación Colombiana de Consumidores, así como a las facultades de Derecho de las universidades Javeriana, Externado, de los Andes, Rosario, Nacional y Sergio Arboleda, para que intervinieran impugnando o defendiendo la norma acusada. Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia. II.- DISPOSICIÓN DEMANDADA A continuación se transcribe la norma y se subraya el aparte acusado, según su publicación en el Diario Oficial 40.165 del 19 de noviembre de 1991: “DECRETO 2591 de 1991 (noviembre 19) Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. EL PRESIDENTE DE COLOMBIA, en ejercicio de las facultades que le confiere el literal b) del artículo transitorio 5 de la Constitución Nacional oída y llevado a cabo el trámite de que trata el artículo transitorio 6, ante la Comisión Especial,

DECRETA: (…) “ARTICULO 42. PROCEDENCIA. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:

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1. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación [para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la

Constitución]1.

2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud [para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía]2.

3. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos domiciliarios.

4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.

5. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el artículo 17 de la Constitución.

6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del habeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución.

7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma.

8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.

9. Cuando la solicitud sea para tutelar [la vida o la integridad de] quien se

encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela3”.

III. LA DEMANDA El demandante considera que la expresión “domiciliarios” del numeral 3º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 vulnera los artículos 4º y 86 de la Carta

Política. En su sentir, el legislador extraordinario hizo una limitación no prevista en el artículo 86 de la Constitución, al consagrar que, en el caso de particulares encargados de la prestación de servicios públicos, la acción de tutela únicamente procede si son “domiciliarios”. 1 El aparte tachado fue declarado INEXEQUIBLE, por la Corte Constitucional en la Sentencia C-134 de 1994. 2 El aparte tachado fue declarado INEXEQUIBLE, por la Corte Constitucional en la Sentencia C-134 de 1994. 3 El aparte tachado fue declarado INEXEQUIBLE, por la Corte Constitucional en la Sentencia C-134 de 1994. 5 Apoyado en amplia jurisprudencia constitucional, el demandante comienza por explicar que en el ordenamiento jurídico colombiano se contempló la procedencia de la tutela contra particulares, porque no sólo el Estado puede vulnerar los derechos fundamentales. Considera esta posibilidad un “notable avance dentro del campo del derecho público por cuanto permite (…) que se protejan los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos han sido vulnerados por otros particulares, ya sean personas naturales o jurídicas”. Sostiene que en el panorama descrito la tutela debe proceder contra cualquier particular que preste un servicio público y no solo cuando ellos sean

domiciliarios. Afirma entonces: “el servicio público de interés general prestado por un particular hace que éste asuma una posición de primacía material, con relevancia jurídica, que hace que ese particular, al trascender el plano de la igualdad conmutativa que enmarca una relación de igualdad entre todos los seres de un mismo género, pueda, por medio de sus actos, cometer abusos de poder que atenten contra algún derecho fundamental de una o varias personas”. Por tratarse de una de las garantías fundamentales de la mayor importancia, estima que debe declararse inexequible la expresión acusada, a fin de permitir la procedencia de la tutela contra cualquier particular encargado de la prestación de servicios públicos. Advierte que el artículo 86 de la Carta Política consagra tres exigencias para la procedencia de la tutela contra particulares: (i) la prestación de un servicio público, (ii) que la conducta afecte grave y directamente el interés colectivo y (iii) que el particular se halle en estado de subordinación o indefensión. De manera que la norma acusada no podía restringir la procedencia de la tutela a hipótesis que no fueron excluidas por el Constituyente.

IV. INTERVENCIONES 1.- Ministerio del Interior y de Justicia La ciudadana Ana Beatriz Castellanos Burgos, actuando en representación del Ministerio del Interior y de Justicia, solicita a la Corte proferir una sentencia inhibitoria.

Para la interviniente, la demanda de inconstitucionalidad presentada carece de objeto y la expresión acusada no se encuentra vigente, en la medida en que la Corte Constitucional, en la sentencia C-134 de 1994, señaló expresamente que

la acción de tutela procede contra el particular encargado de la prestación de cualquier servicio público. 6 Explica que en aquella oportunidad la Corte declaró inexequibles varios apartes de los numerales 1º y 2º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, de modo que el condicionamiento efectuado en aquella oportunidad “tiene un alcance general frente a cualquier disposición legal que restrinja la procedencia de la acción de tutela contra particulares que presten un servicio público específico”. 2.- Universidad del Rosario La profesora Luisa Fernanda García, en su calidad de docente de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, considera que la norma debe ser declarada exequible. Soportada en la jurisprudencia constitucional, explica que la acción de tutela es procedente contra los particulares que prestan servicios públicos, sin importar si se trata de un servicio público domiciliario. En esa medida, luego de hacer algunas transcripciones de pronunciamientos de este tribunal, concluye que la demanda de inconstitucionalidad “no debe prosperar puesto que el término domiciliarios no es inconveniente para que proceda la acción de tutela, también, contra particulares que presten servicios públicos no domiciliarios”.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El Procurador General de la Nación, mediante concepto 4895, radicado el veinticinco (25) de enero de dos mil diez (2010), solicita a la Corte declarar exequible la expresión acusada, “entendiéndose que la acción de tutela procede contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y

por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental”. El Ministerio Público recuerda que en la Sentencia C-134 de 1994 la Corte Constitucional analizó los numerales 1º, 2º y 9º del artículo ahora acusado, declarando inexequibles algunos apartes. Así mismo, destaca que el fallo advirtió que la acción de tutela procede contra el particular que preste cualquier servicio público y por la violación de cualquier derecho fundamental. Concluye que el cargo ahora formulado es similar al examinado en su momento en la Sentencia C-134 de 1994, y en consecuencia debe declararse la exequibilidad de la norma con el condicionamiento señalado en la jurisprudencia constitucional.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1.- Competencia 7 De acuerdo con lo previsto en el artículo 10 transitorio de la Constitución Política4, la Corte Constitucional es competente para conocer el asunto de la referencia, ya que se trata de una demanda interpuesta contra una norma que hace parte de un decreto con fuerza material de ley, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades que le confirió el literal b) del artículo transitorio 5 de la Constitución, en este caso el Decreto 2591, “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 2.- Problema jurídico Tomando en consideración la demanda y las intervenciones presentadas, debe la Corte examinar si el Legislador extraordinario, al señalar que la acción de tutela procedería contra acciones u omisiones de los particulares que prestan servicios públicos “domiciliarios”, introdujo una limitación contraria a los

artículos 4º y 86 de la Constitución. Para tal fin (i) la Corte comenzará por referirse brevemente al alcance de los derechos fundamentales frente a las acciones u omisiones de los particulares; (ii) luego abordará el tema de la acción de tutela y su procedencia frente a particulares, concretamente en el caso de quienes prestan servicios públicos; finalmente (iii) examinará la constitucionalidad de la norma acusada. 3.- El alcance de los derechos fundamentales y su proyección frente a las acciones y omisiones de los particulares. 3.1.- El paso del Estado demoliberal al Estado social y democrático de derecho representó un profundo cambio en la concepción de los derechos fundamentales. En el primero fue una constante asumir que el riesgo de poder y abuso emanaba del Estado y de las autoridades que lo representaban. Desde tal perspectiva, el ciudadano debía contar con herramientas para controlar la arbitrariedad de las autoridades y asegurar el respeto de sus derechos desde una dimensión esencialmente negativa o de no injerencia del Estado, en tanto que las relaciones entre ciudadanos se fincaban en el respeto sacro a la autonomía de la voluntad. Sin embargo, en el Estado social y democrático de derecho se cuestiona la premisa según la cual los particulares ejercen sus actividades bajo condiciones reales de libertad e igualdad5. De esta manera, la asimetría en las relaciones 4“Artículo Transitorio 10.- Los decretos que expida el Gobierno en ejercicio de las facultades otorgadas en los anteriores artículos tendrán fuerza de ley y su control de constitucionalidad corresponderá a la Corte Constitucional”.

5 Ernst Böckenforde señala al respecto: “Surgen nuevas estrcturas y situaciones de poder originadas por las diferencias de posesión (adquisición y extensión de poder de un lado, pérdida de poder e impotencia de otro). Dar rienda suelta a estas formaciones de poder supone cuestionar de nuevo, a fin de cuentas, la posibilidad de realizar la libertad. El derecho formal e igual para todos (…) tiene de por sí la tendencia a hacer a los fuertes… 8 jurídico privadas hace que los derechos fundamentales también proyecten sus efectos y resulten vinculantes entre particulares, en la medida en que allí se consolidan cada vez más epicentros de poder haciendo que no se concentre en el aparato estatal sino que se difuminen por toda la sociedad6. 3.2.- Es así como en el Estado social de derecho surge una doble vinculación en materia de derechos fundamentales: (i) existe un deber de abstención que reafirma la tradición demoliberal y, simultáneamente, (ii) nace un deber positivo según el cual es necesario promover los mecanismos para asegurar la realización efectiva de los derechos, lo que involucra tanto al Estado como a los particulares7. Este efecto de irradiación se conoce en la dogmática alemana como “Drittwirkung der Grundrechte”, expresión acuñada a mediados de los años 50 del siglo pasado, referente a la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales, de amplia difusión y receptividad en el constitucionalismo contemporáneo occidental8. 3.3.- Trasladadas las anteriores reflexiones al caso colombiano, es claro que en un Estado social y democrático de derecho como el que reconoce la Carta Política de 1991, los derechos fundamentales se proyectan no sólo en el

ámbito de las relaciones persona-Estado sino incluso en las relaciones entre particulares9. Así lo reconoce expresamente el artículo 86 Superior al consagrar la acción de tutela y autorizar su procedencia frente a particulares (asunto que será analizado en detalle más adelante). Esta postura fue asumida en la jurisprudencia de esta Corporación desde sus primeros fallos10 y se ha mantenido inalterada en las más recientes aún más fuertes, y a los débiles (...) aún más débiles”. Ernst-Wolfgang Böckenforde, “Escritos sobre derechos fundamentales”. Trad. J.L. Requejo), 1993, p.85. 6“Es un hecho fácilmente contrastable la progresiva multiplicación de los centros de poder en éste ámbito (grupos de presión, grandes empresas, confesiones religiosas y otras entidades cuasi-públicas) y la enorme magnitud que han adquirido algunos de ellos. El poder ya no está concentrado en el aparato estatal, está disperso, diseminado en la sociedad”. Juan María Bilbao Ubillos “La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares: análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p.242. 7“Lo que se reivindica es, en definitiva, la prolongación de la lógica propia del Estado de Derecho (la sumisión del poder a reglas y límites juridicos para preservar la libertad). Al ámbito de las relaciones entre individuos y poderes privados, mediante la instrumentación de un sistema de garantías polivalente, que sea eficaz también frente a la arbitrariedad privada. Se abre así un nuevo frente a la esforzada lucha contra las inmunidades del poder,

un desafío permanente”. Juan María Bilbao Ubillos, Ob., cit., p.266. 8En palabras de Alexy, “actualmente se acepta, en general, que las normas iusfundamentales influyen en la relación ciudadano/ciudadano y, en este sentido, tienen un efecto en terceros o un efecto horizontal”. Robert Alexy, “Teoría de los derechos fundamentales”. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p.510-511. 9 En la doctrina nacional ver Alexei Julio Estrada, “La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares”. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000. 9 decisiones11. De hecho, en la primera oportunidad en la que se analizó la cuestión, la Sentencia T-009 de 199212, la Corte hizo referencia expresa a la recepción de la doctrina alemana. Dijo entonces: “La acción de tutela frente a particulares recoge lo que la doctrina alemana denomina Drittwirkung der Grundrechte (literalmente, efecto frente a terceros de los derechos fundamentales), que suele denotar la incidencia de los derechos fundamentales en el derecho privado y en las relaciones jurídicas privadas, cuya fuente es de carácter jurisprudencial desde 1958, a raíz del pronunciamiento del Tribunal Constitucional alemán en la sentencia dictada en el caso Lüth13”. La Corte ha explicado que la esencia de la tutela es el control a los excesos de poder, lo que resulta aplicable no sólo cuando se trata de autoridades públicas sino también cuando están de por medio entes privados que lo ejercen de manera arbitraria. Así fue explicado desde la Sentencia T-251 de 1993, al conceder la acción de tutela interpuesta contra una empresa privada de

productos químicos. Dijo entonces la Corte: “Las relaciones entre los particulares discurren, por regla general, en un plano de igualdad y de coordinación. La actividad privada que afecte grave y directamente el interés colectivo, adquiere una connotación patológica que le resta toda legitimación, máxime en un Estado social de derecho fundado en el principio de solidaridad y de prevalencia del interés general. De otro lado, la equidistancia entre los particulares se suspende o se quebranta cuando a algunos de ellos se los encarga de la prestación de un servicio público, o el poder social que, por otras causas, alcanzan a detentar puede virtualmente colocar a los demás en estado de subordinación o indefensión. En estos eventos, tiene lógica que la ley establezca la procedencia de la acción de tutela contra los particulares que prevalecidos de su relativa superioridad u olvidando la finalidad social de sus funciones, vulneren los derechos fundamentales de los restantes miembros de la comunidad (CP art. 86). La idea que inspira la tutela, que no es otra que el control al abuso del poder, se predica de los particulares que lo ejercen de manera arbitraria”. (Resaltado fuera de texto). De igual forma, en uno de los más recientes fallos que examinó la temática sobre la procedencia de la tutela contra particulares, la Sentencia T-160 de 2010, la Corte hizo especial énfasis en la irradiación que los derechos fundamentales proyectan en la esfera privada14. Señaló al respecto: 10Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-009/92, T-013/92, T-015/92, T-412/92, T-418/92, T-450/92, T-488/92, T-492/92, T-493/92, T-547/92, T-578/02, T-593/92, T-604/92, T-605/92,

T-609/92, T-110/93, T-130/93, T-161/93, T-179/93, T-251/93, T-303/93, T-304/93, T-365/93, T-507/93, entre muchas otras. 11Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-947/08, T-360/09, T-367/09, T-612/09, T-649/09, T-160/10, entre otras. 12 Sentencia T-009 de 1992. La Corte examinó una acción de tutela interpuesta contra un colegio privado que se negó a graduar a varias alumnas por no haber aprobado el programa correspondiente. Aún cuando denegó el amparo, dejó en claro que la acción de tutela contra particulares es plenamente legítima. 13 GARCIA TORRES, Jesús y JIMENEZ BLANCO, Antonio. Derechos Fundamentales y relaciones entre particulares. Cuadernos Civitas. Editorial Civitas S.A. Madrid 1986, pág. 11. 14 Sentencia T-160 de 2010. La Corte concedió el amparo a una joven que suscribió un contrato de exclusividad con una agencia de modelaje, en desarrollo del cual vio afectado 10 “Una de las consecuencias del papel que ocupan los derechos fundamentales dentro del constitucionalismo contemporáneo, concebidos como un “orden objetivo valorativo”15, es el denominado efecto de irradiación en todo el ordenamiento jurídico, de manera tal que “al derecho privado que hasta entonces determinaba en solitario la configuración de las relaciones jurídicas y la decisión de los conflictos jurídicos, se le sobrepone otro orden jurídico; éste tiene incluso primacía sobre él,

si bien conste sólo en principios jurídicos, además de escasos, muy amplios y frecuentemente indeterminados”16. Dicho efecto de irradiación se extiende a las relaciones jurídicas privadas, debido precisamente a la pretensión de universalidad de los derechos fundamentales, cuyo carácter vinculante se afirma no sólo respecto de los poderes públicos sino también respecto de los particulares. Ahora bien, sobre la extensión de dicha obligatoriedad, al igual que sobre la manera como se hace efectivo dicha influencia existen diversas posturas doctrinales17 y jurisprudenciales18, sin embargo es una constante en el constitucionalismo contemporáneo reconocer la eficacia de los derechos fundamentales en el tráfico jurídico privado. En Colombia, la Constitución Política de 1991 zanja de una vez la cuestión al establecer en el inciso final del artículo 86 la procedencia de la acción de tutela contra particulares, de este modo el Constituyente al definir una cuestión procesal – la legitimidad pasiva del mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentalesresolvió un asunto sustancial cual es la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones inter privadas”. (Resaltado fuera de texto). En este orden de ideas, es claro que la Carta de 1991, siguiendo la configuración inherente a un Estado social y democrático de derecho, reconoce que no sólo las autoridades públicas están comprometidas con la protección y respeto de los derechos fundamentales, sino que en esa compleja su mínimo vital y su derecho a escoger libremente profesión u oficio, lo que obligó a la

Corte a dar por terminado el contrato por vía de tutela. 15 Según la formulación acuñada por el Tribunal Constitucional alemán en el famoso fallo Lüth. 16KONRAD HESSE. Derecho constitucional y derecho privado, Madrid, Cívitas, 1995, p. 59. 17 En Alemania donde surge la cuestión en los años cincuenta se plantea inicialmente la discusión entre la eficacia mediata o indirecta de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares -mittelbare Drittwirkungdefendida por Dürig –según el cual tales derechos harían irrupción en el tráfico jurídico privado por medio de las cláusulas generales y los conceptos jurídicos indeterminados, y la tesis de la eficacia directa de los derechos fundamentales –unmittelbare Drittwirkungdefendida por Nipperdey según la cual estos harían irrupción directa en las relaciones jurídicas privadas. A estas posturas originales se agregarían en tiempos recientes las construcciones relacionadas con el deber de protección estatal de los derechos fundamentales frente a agresiones provenientes de terceros. 18 En Europa las principales dificultades para la implementación de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares ha consistido en que los mecanismos de protección han sido diseñados específicamente contra los poderes públicos de manera tal que sólo mediante el amparo contra providencias judiciales ha podido desarrollarse jurisprudencialmente la materia. En los Estados Unidos mediante la figura de la state action –que consiste en atribuir la vulneración iusfundamental proveniente de un particular a un poder públicose sorteó con éxito el problema procesal de la exclusiva vinculatoriedad

estatal. 11 tarea también están involucrados los particulares como responsables directos. Ello es lo que en el derecho contemporáneo se conoce como el efecto de irradiación, dimensión expansiva u omnipresencia de la Constitución en casi la totalidad de las facetas de la vida en sociedad. 4.- La acción de tutela y su procedencia frente a particulares encargados de la prestación de cualquier servicio público 4.1.- A diferencia de otros ordenamientos, en el caso colombiano la fuerza vinculante de los derechos fundamentales y su alcance frente a las relaciones entre particulares fue una discusión superada por el propio Constituyente en la Carta Política de 1991, lo cual ha significado que la intervención de la Corte haya sido menos compleja o problemática que la de otros jueces como el Tribunal Constitucional alemán19, la Corte Suprema de Estados Unidos20, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas21 o el Tribunal Constitucional español22, por mencionar algunos casos. En este sentido, el ejemplo por excelencia para reflejar cómo en la Carta de 1991 reconoció la eficacia de los derechos en las relaciones privadas es, precisamente, la norma referente a la acción de tutela, según el cual: 19 El caso memorable es el fallo Lüth de 1958, que reconoció en la Constitución una suerte de “orden objetivo de valores” y su eficacia en las relaciones privadas, en aquel entonces frente al boicot promovido por el presidente de un club de prensa privado de Hamburgo, Erich Lüth, contra el productor de una película. 20La Corte Suprema de Estados Unidos ha ampliado las garantías constitucionales a las relaciones privadas recurriendo a la doctrina del state action, básicamente de dos formas:

(i) La primera se presenta cuando el particular ejerce una función propia del Estado que por su naturaleza se considera pública; así lo sostuvo, por ejemplo, en el caso Terry vs. Adams, en relación con las elecciones primarias de algunos partidos políticos que impedían la participación de la población negra (Caso Terry vs. Adams, 341 US 461 1953). (ii) La segunda tiene lugar cuando existen “contactos o complicidades suficientemente significativos como para implicar al Estado en la conducta de un actor privado”, en cuyo caso “no se discute la naturaleza privada de quienes realizan materialmente el acto presuntamente ilícito, pero se dice que detrás de ese acto, induciéndolo o avalándolo en cierta forma, está un poder público, siendo tal el grado de implicación (involvement) de éste que no puede mantenerse el carácter meramente privado de la conducta”. Así ocurre, por ejemplo, con las prácticas restrictivas o discriminatorias del mercado inmobiliario cuando se entrega un bien para su arrendamiento o venta, a condición de que no sea a personas de r