CC - C393-2019

Sentencia C-393/19

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional DEROGATORIA DE LEY-Concepto/DEROGATORIA DE LEYClases/DEROGATORIA TACITA, EXPRESA Y ORGANICADistinción CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Vigencia de la disposición demandada DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Jurisprudencia constitucional CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Derecho a la igualdad PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación no puede llevar a que se declare la exequibilidad ante una demanda que no presente suficientes argumentos, cerrando la puerta para que otro ciudadano presente una acción que sí cumpla con las condiciones para revisarla INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Cargo por supuesta violación del principio de igualdad DERECHO DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Carácter fundamental DERECHO DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Dimensiones DERECHO DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Alcance El derecho a acceder a cargos públicos no es absoluto, por el contrario está sujeto a límites y requisitos constitucionales, legales y reglamentarios. En efecto, el artículo 123 de la Constitución señala que los servidores públicos

ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. Por ello, quienes pretendan acceder al desempeño de funciones públicas deben someterse al cumplimiento de ciertas reglas y exigencias que procuran la realización del interés general y garantizan el cumplimiento de los principios de la función pública dispuestos en el artículo 209 de la Constitución ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Competencia legislativa para establecer requisitos y condiciones

INHABILIDADES-Concepto/INHABILIDADES PARA ACCESO A

CARGOS O FUNCIONES PUBLICAS-Jurisprudencia constitucional INHABILIDADES-Finalidad INHABILIDADES-Tipos Existen principalmente dos tipos o categorías de inhabilidades: las inhabilidades objetivas y las inhabilidades subjetivas. Las inhabilidades objetivas, o “inhabilidades requisito”, son aquellas originadas “en el mero desempeño previo de una determinada función o cargo público”. Las subjetivas o “inhabilidades-sanción”, por su parte, se originan como consecuencia de la imposición de una condena o de una sanción disciplinaria causada por un comportamiento subjetivo. Estas inhabilidades, a su turno, pueden ser temporales o permanentes. Serán temporales cuando la inhabilidad únicamente opera por un periodo de tiempo determinado en la ley, permanentes cuando la inhabilidad tiene una vigencia, indefinida, intemporal o a perpetuidad INHABILIDADES PARA ACCEDER A FUNCIONES PUBLICASMargen de configuración legislativa

MARGEN DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA

DE INHABILIDADES-Límites

RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD COMO LIMITES A LA CONFIGURACION LEGISLATIVA DE INHABILIDADESJurisprudencia constitucional TEST DE RAZONABILIDAD-Pasos y grados de intensidad TEST DE RAZONABILIDAD-Intensidad intermedia

TEST ESTRICTO DE RAZONABILIDAD-Alcance

REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA EJERCER FUNCIONES PUBLICAS-Análisis de proporcionalidad LEGISLADOR-Margen de discrecionalidad para fijación de requisitos para ejercicio de cargos público INHABILIDADES-Jurisprudencia del Consejo de Estado CONCURSO DE MERITOS-Nombramiento de quien obtuvo el primer puesto PRINCIPIO DEL MERITO-Aplicación INHABILIDADES PARA ACCEDER A FUNCIONES PUBLICASRazonabilidad y proporcionalidad

Referencia: Expediente D-12313

2 Demanda de inconstitucionalidad en contra del literal (g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.

Magistrado ponente:

CARLOS BERNAL PULIDO

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial de la prevista por el artículo transitorio 10 de la Constitución Política, profiere la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. El 30 de agosto de 2017, el ciudadano Julián Andrés Prada Betancourt

formuló acción pública de inconstitucionalidad en contra del literal (g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”1.

2. Mediante auto de 21 de septiembre de 20172, el Magistrado Ponente resolvió inadmitir la demanda porque el accionante no cumplió con la carga mínima de argumentación que se le exige a quien promueve una demanda de acción pública de inconstitucionalidad. En particular, consideró que: (i) los argumentos del demandante no cumplieron con los requisitos de especificidad, suficiencia y pertinencia; y (ii) la demanda no cumplió con la carga argumentativa exigible cuando se alegan presuntas vulneraciones al principio de igualdad.

3. El 2 de octubre de 2017 el actor procedió a corregir la demanda3. El 6 de octubre siguiente, el magistrado sustanciador: (i) admitió la acción pública de inconstitucionalidad por la presunta vulneración al derecho de acceso a cargos públicos y al principio de igualdad4; (ii) ordenó comunicar el inicio del proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso y al Ministerio del Interior; (iii) invitó a participar a varias entidades y organizaciones; (iv) dio traslado al Procurador General de la Nación; (v) fijó en lista el proceso, con el 1 Folios 1-29. 2 Folios 33-35. 3 Folios 50-59.

4Folios 60-64. 3 fin de permitir a los ciudadanos defender o impugnar la norma demandada; y

(vi) ordenó suspender los términos del proceso según lo dispuesto en el Auto 305 de 2017, proferido por la Corte Constitucional.

4. El 27 de febrero de 2019, mediante Auto No. 093 de 2019, la Sala Plena de la Corte Constitucional dispuso levantar la suspensión de los términos y reanudar el trámite del presente asunto5. En consecuencia, ordenó correr traslado al Procurador General de la Nación y fijar en lista el proceso, a fin de permitir la participación ciudadana.

5. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional pasa a decidir la referida demanda. 1.1. Norma demandada

6. A continuación se transcribe la disposición acusada, conforme a su publicación en el Diario Oficial n° 41.377 de 2 de junio de 1994: LEY 136 de 1994

(Junio 2) Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

EL CONGRESO DE COLOMBIA,

DECRETA:

(…). ARTÍCULO 174. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien: (…). g) Durante el año anterior a su elección, haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros o haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. 1.2. La Demanda

7. El demandante solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad del literal

(g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994. Para sustentar su solicitud presentó consideraciones preliminares en relación con la vigencia de la disposición 5Folios 150-151. 4 demandada y planteó cargos de inconstitucionalidad por vulneración al derecho de acceso a cargos públicos (art. 40.7 CP) y al principio de igualdad (art. 13 CP).

8. En relación con la vigencia de la norma, el demandante señaló que la disposición demandada fue derogada tácitamente por el art. 35 de la Ley 1551 de 2012, declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-105 de 2013. Este artículo dispuso que los personeros municipales serían elegidos por el Concejo Municipal, previo concurso de méritos “circunstancia que por sí misma modifica la aplicación de las inhabilidades previstas por la Ley 136 de 1994”6.

9. Por otro lado, el demandante argumentó que la disposición demandada es contraria a la Constitución porque: (i) vulnera el derecho de acceso al empleo y cargos públicos (art. 40.7 CP); y (ii) vulnera el principio de igualdad (art. 13

CP).

10. Cargo por vulneración al derecho de acceso al empleo y cargos públicos

(art. 40.7 CP). El demandante argumentó que la inhabilidad consagrada en la disposición demandada genera una restricción del derecho de acceso al empleo y cargos públicos que carece de razonabilidad, utilidad, necesidad y proporcionalidad. Asimismo, que esta restricción genera igualmente una vulneración al derecho al trabajo, al libre ejercicio de profesión u oficio,

desconoce el deber del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y el principio del mérito. Lo anterior, por dos razones.

11. Primero, la disposición demandada impone una restricción que no es razonable ni proporcionada, pues el supuesto de hecho de la inhabilidad es demasiado amplio y por tanto abarca escenarios que exceden su finalidad. La finalidad de las inhabilidades es impedir que se utilice el poder para favorecer o auspiciar la postulación que permita acceder a un cargo público. En este caso, la norma establece la inhabilidad para ser elegido como personero a quienes hayan celebrado “contratos de cualquier naturaleza” que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

12. En criterio del demandante, dicha restricción es irrazonable y desproporcionada en tanto que no todos los contratos darían lugar a ese favorecimiento, y por tanto no cualquier contratista debería estar inhabilitado.

Para apoyar su argumentación, señaló que en la Sentencia C-618 de 1997 la Corte analizó la causal de inhabilidad para alcaldes, dispuesta en el artículo 95.5 de la Ley 136 de 1994, cuyo contenido era materialmente idéntico al de la disposición demandada. Afirmó que en dicha sentencia la Corte concluyó que la inhabilidad no era razonable ni proporcionada pues “no solo no distingue los tipos de contratos que generan la inhabilidad sino que expresamente señala que ésta surge de contratos de cualquier naturaleza, con lo cual podría entenderse que la ilegibilidad opera en casos donde su aplicación sería 6Folio 9. 5 manifiestamente inconstitucional”7. De acuerdo con el demandante, dicho

razonamiento es plenamente aplicable al caso sub judice.

13. En segundo lugar, indicó que la inhabilidad prevista por la disposición sub examine no es necesaria ni útil. Al respecto sostuvo que con la expedición de la Ley 1551 de 2012 la moralidad, la transparencia y la igualdad en la selección de los funcionarios públicos se garantizan a través del concurso público de méritos. Así, concluyó que el concurso de méritos (i) cumple a cabalidad con el mismo fin perseguido con la inhabilidad y (ii) lo hace sin restringir el acceso a cargos públicos.

14. Cargo por vulneración al principio de igualdad (art. 13 CP). El demandante argumentó que la disposición demandada vulnera el principio de igualdad pues establece una diferencia de trato para acceder al cargo público de personero municipal, que es discriminatoria. Para corroborar la existencia del trato discriminatorio el demandante propuso aplicar un test leve de igualdad en el que identificó: (i) el criterio de comparación, esto es, el acceso al cargo público de personero municipal; (ii) el tratamiento desigual a sujetos iguales, a saber: que la inhabilidad prevista en la norma demandada solo se predica de los contratistas, que no de los demás sujetos aspirantes al cargo señalado. En particular, no aplica para los funcionarios públicos que están vinculados mediante el “Empleo de Planta” que se desempeñen en “entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio” y

(iii) que dicho tratamiento resulta injustificado a la luz de la Constitución por

cuanto en el nombramiento de personeros municipales prevalece el mérito frente a cualquier otro criterio8.

15. En consecuencia, el accionante solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad de la disposición demandada.

1.3. Intervenciones

16. Durante el trámite del presente asunto se recibieron oportunamente 10 escritos de intervención. Uno de los intervinientes pidió a la Corte que declarara la inexequibilidad de la norma, tres intervinientes solicitaron declarar la exequibilidad condicionada y los restantes, que se declare su exequibilidad.

17. Solicitud de inexequibilidad. La Universidad de Cartagena solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad de la disposición demandada. Argumentó que la inhabilidad allí contenida no resulta necesaria debido a que “existe otro mecanismo [concurso de méritos] que se ha instituido para el logro del mismo objetivo (…) que resulta ser objetivo, acorde a la Constitución Política y que no lesiona derechos y garantías fundamentales de aquellos que pretendan

7Folio, 8 Folios 50-59. 6 obtener el cargo público”9.

18. Solicitudes de exequibilidad condicionada. La Federación Nacional de Municipios solicitó condicionar la exequibilidad de la disposición demandada en el sentido de señalar que la inhabilidad para ser elegido como personero municipal “sólo se presenta si el contrato ha sido celebrado con el Municipio o cualquier entidad descentralizada municipal o supramunicipal de la cual el Municipio haga parte”. En su opinión, la inhabilidad carece de fundamento respecto de los contratos estatales que se hayan celebrado con una entidad que sea “totalmente ajena al ámbito municipal específico”10.

19. La Universidad Industrial de Santander solicitó a la Corte condicionar la exequibilidad de la disposición demandada en dos sentidos. Primero, señaló que en el sub judice se debe hacer extensivo el condicionamiento dispuesto por la Corte en la Sentencia C-618 de 1997 para el caso de alcaldes, en el sentido de que la inhabilidad no opera en aquellos contratos “por medio de los cuales la administración ofrece, en igualdad de condiciones, a todos los ciudadanos y personas, un determinado bien o servicio (…) como sucede con la prestación de servicios públicos”11. Segundo, solicita condicionar la norma en el entendido de “que no se repute la restricción de todos los contratos cualquiera sea su naturaleza, sino que queden excluidos los contratos de prestación de servicios profesionales”12.

20. La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó a la Corte declarar la exequibilidad condicionada de la disposición demandada. Argumentó que un contrato de prestación de servicios “no es un contrato que ponga en ventaja a quien fue contratista por sobre otros aspirantes” y por ello resulta irrazonable y contrario al principio de igualdad considerar que “un funcionario que está fácticamente en las mismas circunstancias no resultaría inhabilitado, mientras que un contratista sí”13. Con fundamento en lo anterior, solicitó condicionar la exequibilidad de la disposición en el entendido de que “dichas causales de inhabilidad sólo son aplicables cuando se obra en interés particular, mas no como contratista en virtud de un contrato de prestación de servicios”14.

21. Solicitudes de exequibilidad. Algunos intervinientes15 solicitaron a la Corte declarar la exequibilidad de la disposición demandada. Por un lado,

argumentaron que no vulnera el derecho de acceso al empleo público por dos razones. Primero, la inhabilidad para ser elegido como personero municipal es razonable pues tiene como propósito garantizar la transparencia y la moralidad de la función pública y evitar conflictos entre los intereses personales y públicos de los funcionarios. A dichos efectos, se establece un tiempo prudencial (1 año) 9Folios 124-130. 10 Folio 108. 11 Folio 144. 12 Folio 145. 13 Folio 196. 14 Folio 198. 15Universidad de La Sabana, Universidad Pedagógica Nacional, Departamento Administrativo de la Función Pública, Ministerio del Interior, Universidad Abierta ya Distancia – UNAD. 7 dentro del cual el aspirante a personero no puede haber tenido vinculación contractual alguna con el municipio respectivo. Lo anterior, tiene por objeto evitar que el aspirante esté exento de “situaciones que afecten su imparcialidad, probidad, eficacia e idoneidad”16 y tenga injerencia en la elección posterior.

22. Segundo, la disposición demandada es necesaria y útil. Las inhabilidades y el concurso de méritos son instituciones que tienen finalidades distintas y por lo tanto no son excluyentes sino complementarias para garantizar la transparencia, idoneidad y moralidad en la función pública. El concurso de méritos tiene como propósito garantizar la aplicación del principio del mérito, es decir, que la persona que sea seleccionada tenga la capacidad, aptitud e idoneidad para ocupar el cargo ofertado. Por lo tanto, a diferencia de lo que afirma el demandante, la inhabilidad contenida en la disposición demandada no es inoperante ni es contradictoria con el proceso de selección dispuesto en la Ley 1551 de 201217.

23. Por otro lado, argumentaron que la inhabilidad contenida en la disposición demandada no vulnera el principio a la igualdad pues (i) la demanda no identifica un criterio de comparación claro; (ii) el demandante no precisa “frente a quienes o porqué surge la desigualdad”18; y (iii) en cualquier caso, la diferencia de trato está justificada pues tiene como propósito “enervar ventajas que pudieran haber adquirido los aspirantes al cargo de personero, al tener vínculo siquiera contractual con entidades del orden público que puedan tener injerencia en las decisiones municipales”19. 1.4. Concepto del Procurador General de la Nación

24. El Procurador General de la Nación20 solicitó a la Corte declarar la exequibilidad de la disposición demandada.

25. Por un lado, argumentó que la inhabilidad es una restricción razonable y proporcionada del derecho de acceso a cargos públicos. Afirmó que el legislador goza de un amplio margen de configuración para regular el acceso a cargos públicos, lo que implica que la Corte debe aplicar un test de intensidad leve al analizar la constitucionalidad de la disposición demandada. La inhabilidad supera un test de esta intensidad por dos razones. Primero, las finalidades que persigue la inhabilidad tienen fundamento constitucional expreso, a saber, (i) impedir que el candidato a personero obtenga ventajas electorales; y (ii) restringir la posibilidad de que los contratistas del Estado puedan ejercer, posteriormente, en condición de personero, funciones de control sobre la contratación en la entidad territorial respectiva. Segundo, la inhabilidad es adecuada “para preservar las funciones asignadas al Ministerio Público en

el ámbito local, como la vigilancia de quienes ejercen funciones públicas y el 16 Folio 136. 17 Folio 115. 18 Folio 134. 19 Folio 189. 20Folios 215-218. 8 control administrativo en el municipio”21. En conclusión, señaló que la inhabilidad debe mantenerse a pesar de los cambios normativos en la forma de elección del personero en atención a que en términos generales existe una relación entre “la celebración de contratos y la funciones que ejerce el personero como integrante del Ministerio Público para efectos del control administrativo”22.

26. Por otro lado, el Ministerio Público advirtió que no es posible “realizar un juicio de igualdad, entre empleados públicos y contratistas del Estado, por cuanto se trata de dos grupos jurídicamente diferentes y regidos por normas propias, razón por la cual el juicio de igualdad se establece entre sujetos que no son comparables”23.

27. En resumen, estas son las intervenciones y solicitudes formuladas en relación con la norma objeto de control constitucional: Interviniente Cuestionamiento Solicitud Universidad de Indica que la norma es constitucional Exequibilidad La Sabana porque su finalidad es impedir que una persona en ejercicio del cargo de personero, resulte controlando sus actuaciones precedentes como contratista del distrito o del municipio24.

Federación Señala que la inhabilidad acusada carece Exequibilidad Colombiana de de utilidad respecto de (i) el contrato de condicionada Municipios prestación de servicios; y (ii) cualquier otro tipo de contrato estatal que se haya celebrado con una entidad distinta al municipio25. Solicita condicionar el

entendimiento de la disposición demandada a que “la inhabilidad solo se presenta si el contrato ha sido celebrado con el municipio o cualquier entidad descentralizada municipal o supramunicipal de la cual el municipio haga parte”26. Universidad Indica que las inhabilidades y el Exequibilidad Pedagógica concurso de méritos (i) son límites Nacional constitucionalmente permitidos al derecho de acceso a cargos públicos; y (ii) persiguen la protección del interés 21 Folio 217. 22Folio 217. 23 Folio 217 vto. 24 Folios 101-105. 25Folio 108. 26Folio 109. 9 general y la efectividad de principios, derechos y valores constitucionales, como el mérito, moralidad y transparencia27. Universidad de Señala que la inhabilidad es innecesaria Inexequibilidad Cartagena pues existe otro mecanismo (concurso de méritos) que logra el mismo objetivo sin vulnerar derechos fundamentales28. Departamento Afirma que los cargos del demandante Exequibilidad Administrativo no deben prosperar pues (i) “no existe de la Función desigualdad alguna con la vigencia de la Pública disposición acusada”; (ii) la inhabilidad no es desproporcionada ni irracional; y (iii) su objetivo dista mucho de la finalidad del concurso de méritos29. Universidad Sostuvo que (i) la inhabilidad no es Exequibilidad Industrial de desproporcionada pues con ella el condicionada Santander legislador pretendía evitar un conflicto de intereses; (ii) el concurso de méritos no garantiza el cumplimiento de los principios de la función pública. Sin embargo, solicita condicionar la

disposición en el sentido de que “no se repute restricción de todos los contratos cualquiera sea su naturaleza, sino que queden excluidos los contratos de prestación de servicios profesionales”30. Ministerio del Aduce que (i) el cargo por violación al Ineptitud del Interior principio de igualdad no cumple con las cargo por exigencias mínimas de argumentación31; igualdad. y (ii) el régimen de inhabilidades establecido en el artículo 174-g de la Ley Exequibilidad 136 de 1994 está ajustado a la Constitución y, además es un requisito fundamental para el cumplimiento de los principios de la función administrativa, previstos en el artículo 209 de la CP32. Comisión Indica que se debe declarar la Exequibilidad Nacional del exequibilidad condicionada de la norma condicionada Servicio Civil acusada, “bajo el entendido de que 27Folios 110-116. 28Folios 124-130. 29Folios 131-137. 30 Folio 145. 31 Folios 189-190. 32Folios 187-190. 10 dichas causales de inhabilidad solo son aplicables cuando se obra en interés particular, mas no como contratista en virtud de un contrato de prestación de servicios”33. Universidad Señala que la norma acusada se ajusta a Exequibilidad Nacional la Constitución, habida cuenta de que el Abierta y a contenido de la misma pretende Distancia – “preservar la moralidad y la UNADtransparencia de la función pública”34. Procuraduría Afirma que (i) el cargo por violación al Ineptitud del General de la principio de igualdad no cumple con las cargo por

Nación exigencias de argumentación específicas igualdad. que este tipo de cargos requiere; y (ii) que la norma acusada no contraviene el Exequibilidad derecho de acceso a los cargos públicos, porque, en la medida en que a los personeros les corresponde vigilar el ejercicio de las funciones administrativas e interponer las acciones para salvaguardar el patrimonio público, existe una relación entre las funciones del cargo y la contratación estatal35.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

28. La Corte Constitucional es competente para proferir la presente sentencia, en virtud de lo dispuesto por el numeral 4 y el parágrafo del artículo 241 de la Constitución Política, y los artículos 202 de la Ley 5 de 1992 y 74 del Acuerdo

No. 2 de 2015, por el cual se adopta el Reglamento de la Corte Constitucional. 2.2. Cuestiones previas

29. Antes de emprender el estudio material de constitucionalidad planteado, la Corte debe atender dos cuestiones previas: (i) la vigencia de la disposición demandada; y (ii) la aptitud sustancial del cargo por vulneración al principio de igualdad. 2.2.1 Vigencia de la disposición demandada

30. La Corte considera que el literal (g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 se encuentra vigente pues no fue derogado tácitamente por la Ley 1551 de 33 Folios 195-196. 34 Folios 201-205. 35 Folios 215-217. 11 2012 (art. 35). Por lo tanto, la Corte tiene competencia para pronunciarse respecto de los cargos elevados en contra de la disposición demandada.

31. En el ordenamiento jurídico colombiano la derogatoria es “la cesación de la vigencia de una disposición como efecto de una norma posterior”36. La derogatoria puede ser expresa, tácita y orgánica. Es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua (art. 71 Código Civil). Es tácita, por su parte, “cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior”37 (art. 71 Código Civil38). De acuerdo con la actual jurisprudencia constitucional, para que opere la derogatoria tácita es necesario que: (i) la nueva ley regule la misma materia de la ley anterior, es decir que exista una identidad temática39; y (ii) la regulación contenida en la nueva ley sea inconciliable o incompatible con la ley anterior40. Por su parte, la derogatoria es orgánica, cuando una ley reglamenta toda la materia regulada por una o varias normas precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de éstas y las de la nueva ley41.

32. El demandante señaló que la disposición demandada fue derogada tácitamente por el artículo 35 de la Ley 1551 de 201242, disposición declarada exequible en la Sentencia C-105 de 2013, que dispone el concurso de méritos como mecanismo de selección de los personeros municipales. En opinión del accionante, este artículo establece que el mérito es el único criterio relevante para la selección de este funcionario y con ello “modifica la aplicación de las inhabilidades previstas por la Ley 136 de 1994”43.

33. Los argumentos del accionante en tal sentido no son atendibles. La ley 1551 de 2012 no derogó tácitamente el literal (g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 por dos razones: (i) el art. 35 de la Ley 1551 de 2012 y la disposición demandada regulan materias diferentes. La primera, el concurso de méritos para acceder al cargo de personero municipal, la segunda, las inhabilidades aplicables a dicho cargo público; y (ii) el concurso de méritos para elegir el personero municipal dispuesto en el art. 35 de la Ley 1551 de 2012 no es incompatible con la inhabilidad dispuesta en la disposición demandada. Esta posición encuentra sustento en decisiones recientes del Consejo de Estado y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 36 Corte Constitucional. Sentencias C-443 de 1997 y C-159 de 2004. 37 Corte Constitucional. Sentencias C-412 de 2015, C-516 de 2016 y C-032 de 2017. 38 En Sentencia C-159 de 2004, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 71 del Código Civil. 39 Corte Constitucional. Sentencias C-668 de 2008 y C-241 de 2014.

40Corte Constitucional. Sentencia C-034 de 2017, C-241 de 2017 y C-044 de 2018. 41Ibidem. 42Ley 1551 de 2012 “ARTÍCULO 35. El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 170. Elección. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia

su periodo constitucional, previo concurso público de méritos (…)” 43Folio 9. 12

34. En primer lugar, tal y como lo ha señalado recientemente el Consejo de Estado en sede jurisdiccional y de consulta44, no existe una “identidad temática” o de materia entre el objeto de regulación específico del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 y el del literal (g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994. En el ordenamiento jurídico colombiano existen diversas restricciones, requisitos o condiciones para acceder a cargos públicos, dentro de los que se encuentran las inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones, conflictos de interés y procesos de selección, entre otros45. Estas restricciones son diferenciables en cuanto a su concepto, régimen jurídico y finalidades.

35. El artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 regula uno de esos requisitos específicos para acceder al cargo de personero municipal: el proceso de selección. Al respecto, establece que los Concejos Municipales elegirán al personero municipal previo concurso de méritos. El concurso de méritos es un sistema técnico de selección de personal que busca que las decisiones para el acceso a cargos públicos estén determinadas por criterios y pautas objetivas46.

El literal (g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, en cambio, establece un requisito diferente: una inhabilidad para ser elegido a dicho cargo público. A diferencia del concurso de méritos, las inhabilidades no regulan el proceso de selección. Por el contrario, son requisitos negativos o circunstancias que existen antes de la postulación y elección que impiden que una persona tenga acceso a

un cargo público o permanezca en él47.

36. En segundo lugar, el concurso de méritos que debe preceder la elección del personero municipal, y la inhabilidad consagrada en la disposición demandada, son requisitos compatibles de acceso a dicho cargo público. Como se dijo en la Sentencia C-105 de 2013, el art. 35 de la Ley 1551 de 2012 tiene como finalidad garantizar que el principio del mérito prevalezca en el proceso de selección del personero municipal48. A diferencia de lo que afirma el demandante, la prevalencia del principio del mérito no