CC - C402-2016

Sentencia C-402/16

DEMANDA SOBRE BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE

INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDADES DE INTERMEDIACION COMERCIAL POR VULNERACION DE LA IGUALDAD Y EQUIDAD TRIBUTARIA-Inhibición al pretender que reglas especiales previstas para sectores económicos específicos se apliquen indistinta e indiscriminadamente a toda una actividad económica BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDADES DE INTERMEDIACION COMERCIAL POR VULNERACION DE LA IGUALDAD Y EQUIDAD TRIBUTARIADemanda no controvierte contenido negativo de las normas sino atacar el contenido positivo que la fija

DEMANDA SOBRE IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO E

IMPUESTO A LA RENTA-Confrontación inconducente/BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO E IMPUESTO A LA RENTA-Criterios estructurales sustancialmente distintos ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Naturaleza pública/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Elementos estructurales del juicio de validez/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Elementos estructurales/JUEZ CONSTITUCIONAL-No puede subsanar unilateralmente deficiencias de la demanda pues implicaría desconocimiento del debido proceso IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Liquidación sobre la base gravable/IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Excepciones a la base gravable BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIOReiteración de jurisprudencia del Consejo de Estado

Referencia: Expediente D-11197

Demanda de inconstitucionalidad contra el

artículo 157 de la Ley 1607 de 2012, “por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”, y contra los parágrafos 2 y 3 del artículo 33 de la Ley 14 de 1983, “por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”

Actores: Santiago Fajardo Peña y Edgar

Andrés Martínez Vallejo

Magistrado Sustanciador:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá D. C., tres (3) de agosto de dos mil dieciséis (2016) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, profiere la presente sentencia con fundamento en los siguientes

I. ANTECEDENTES

1. La demanda de inconstitucionalidad 1.1. Normas demandadas En ejercicio de la acción pública de constitucionalidad, los ciudadanos Santiago Fajardo Peña y Edgar Andrés Martínez Vallejo presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 157 (parcial) de la Ley 1607 de 2012, y contra los parágrafos 2 y 3 del artículo 33 de la Ley 14 de 1983, cuyo texto se transcribe y subraya a continuación: “LEY 1607 DE 2012

(diciembre 26) Diario Oficial No. 48.655 de 26 de diciembre de 2012 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA: (…) ARTÍCULO 157. Adiciónese el Estatuto Tributario con el siguiente artículo:

Artículo 102-4. Ingresos brutos derivados de la compra venta de medios de pago en la prestación de servicios de telefonía móvil. Para efectos del impuesto sobre la renta y territoriales, en la actividad de compraventa de medios de pago de los servicios de servicios de telecomunicaciones, bajo la modalidad de prepago con cualquier tecnología, el ingreso bruto del vendedor estará constituido por la diferencia entre el precio de venta de los medios y su costo de adquisición. PARÁGRAFO 1o. Para propósitos de la aplicación de la retención en la fuente a que haya lugar, el agente retenedor la practicará con base en la información que le emita el vendedor.” “LEY 14 DE 1983 (Julio 06) 2 Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

CAPÍTULO I (…) Artículo 33º.- El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios. Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los Concejos Municipales dentro de los siguientes límites:

1. Del dos al siete por mil (2-7 x 1.000) mensual para actividades industriales, y

2. Del dos al diez por mil (2-10 x 1.000) mensual para actividades comerciales y de servicios.

Los municipios que tengan adoptados como base del impuesto los ingresos brutos o ventas brutas podrán mantener las tarifas que en la fecha de la promulgación de esta Ley hayan establecido por encima de los límites consagrados en el presente artículo. Parágrafo 1º.- Derogado por el art. 22, Ley 50 de 1984. Para la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo los Concejos Municipales expedirán los acuerdos respectivos antes del 30 de septiembre de 1984. Parágrafo 2º.- Las Agencias de Publicidad, Administradoras y Corredoras de Bienes Inmuebles y Corredores de Seguros, pagarán el Impuesto de que trata este artículo sobre el promedio mensual de ingresos brutos entendiendo como tales el valor de los honorarios, comisiones y demás ingresos propios percibido para sí. Parágrafo 3º.- Los distribuidores de derivados del petróleo pagarán el impuesto de que trata el presente artículo sobre el margen bruto fijado por el Gobierno para la comercialización de los combustibles.”. 1.2. Cargos A juicio de los accionantes, el precepto demandado transgrede el derecho a la igualdad, el deber de los ciudadanos de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado en condiciones de justicia, así como los principios que rigen la actividad económica y el sistema tributario, como los de equidad, eficiencia y progresividad, previstos en el Preámbulo y en los artículos 3 13, 95.9, 333 y 363 de la Carta Política.

1.2.1. Según los actores, el impuesto de industria y comercio tiene un problema estructural, ya que como por regla general la base gravable del mismo son los ingresos brutos y no las utilidades, el ICA prescinde de la capacidad económica de los contribuyentes y resulta excesivamente oneroso para los agentes económicos que tienen un pequeño margen de utilidad o que tienen pérdidas; se trata entonces un impuesto eminentemente regresivo. De esta situación han dado cuenta los expertos en la materia. Es así como la Comisión de Expertos para la Equidad y la Competitividad Tributaria, integrada entre otras personas por el Director de la DIAN, rindió un informe en el año 2015 en el que se advierte que el referido impuesto tiene tres problemas de naturaleza estructural, dentro de los cuales se destaca, justamente, el que la base gravable del se encuentre conformado por los ingresos brutos. En este sentido, la referida comisión sostuvo que “la base del impuesto son los ingresos brutos, lo cual lleva a que el impuesto sea excesivamente oneroso para aquellas actividades que operan con un margen de utilidad pequeño. Adicionalmente, es un impuesto acumulativo que grava los ingresos brutos, y que por tanto, afecta los productos en la cadena de comercialización”. Dentro de esta misma línea, el informe elaborado recientemente por la Universidad del Rosario y la Asociación Nacional de Industriales (ANDI)1 da cuenta de esta misma problemática, sosteniendo que “el impuesto no toma en cuenta la capacidad contributiva real de los individuos que realizan actividades industriales, comerciales o de servicios. En este punto debe tenerse en cuenta que el impuesto es aún más

regresivo cuando las personas tienen pérdida, dado que se hace más gravosa la situación del contribuyente al aumentarla”. De este modo, el ICA prescinde de la capacidad económica de los contribuyentes, es regresivo, y resulta excesivamente oneroso para quienes tienen un pequeño margen de utilidad pequeño en su actividad productiva2. Ahora bien, aunque esta deficiencia aún no ha sido afrontada directamente por el legislador, se ha intentado morigerar sus efectos nocivos a través de la incorporación de excepciones a la regla general que supedita el impuesto a los ingresos brutos y no a la utilidad. En este sentido, se han creados rentas gravables especiales, para las siguientes actividades y agentes económicos: (i) los distribuidores de medios de pago en la prestación de servicios de telefonía móvil en la modalidad pre-pago; (ii) las agencias de publicidad; (iii) las 1 Juan Bravo, E. Buitrago Díaz y H. Parra Ortíz, Problemática del ICA, Avisos y Tableros, Alumbrado Público y Estampillas, y sus posibles soluciones a partir del Derecho Comparado, 39 Jornadas Colombianas de Derecho Tributario, Derecho Aduanero y Comercio Exterior. 2 En este sentido, en la demanda se establece la diferenciación entre los ingresos brutos y la utilidad o margen bruto de comercialización. El primero “es un concepto de naturaleza contable y tributaria, que comprende todos los flujos de entrada de recursos, ordinarios o extraordinarios, en forma de incrementos del activo o disminuciones del pasivo o una combinación de ambos, que generan incrementos en el patrimonio, devengados por la venta de bienes, por la prestación

de servicios o por la ejecución de otras actividades. El ingreso bruto representa, pues, el monto de todas las ventas de bienes y servicios realizadas en un período temporal”. Por su parte, la utilidad o margen bruto de comercialización hace referencia “al ingreso generado por el ente económico disminuido en la parte correspondiente a los costos directos en los que incurre el ente económico para la ejecución de la actividad productiva del ingreso. La utilidad o margen es el resultado de esa diferencia”. 4 administradoras y corredoras de bienes inmuebles; (iv) los corredores de seguros; (v) los distribuidores de derivados del petróleo; (v) los servicios integrales de aseo y cafetería, servicios de mano de obra prestados por cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, los prestados por empresas de servicios temporales y los servicios de vigilancia. Sin embargo, este correctivo ha resultado insuficiente, ya que las reglas exceptivas no han comprendido todas las actividades y los agentes económicos que se encuentran en la misma posición de aquellas respecto de los cuales se estableció la salvedad legal: “el problema es que la inequidad sólo ha sido resuelta para unos pocos, haciéndose evidente que esta subsiste frente a un grupo aún mayor de contribuyentes, cuya tributación resulta excesiva debido a la mecánica misma del impuesto de gravar los ingresos brutos sin mirar la capacidad contributiva real de los sujetos pasivos del mismo. La inclusión de una excepción a la regla general que establece la base gravable del impuesto tiene plena justificación constitucional, el problema es haber dejado por fuera de la excepción a todos aquellos que se encuentran en la misma condición jurídica o económica de los sujetos que fueron exceptuados”. Esto ocurre, por

ejemplo, con los agentes de intermediación comercial que operan bajo la modalidad de contratos de distribución comercial y concesión mercantil, ya que en estos casos, como el margen de utilidad en las ventas es considerablemente bajo, la capacidad de pago se obtiene estableciendo la diferencia entre el precio de venta y el costo de adquisición de los bienes, y no obstante ello, los contribuyentes deben calcular el impuesto teniendo como base gravable el ingreso bruto. 1.2.2. A partir de esta consideración general, los accionantes formulan las acusaciones en contra de los preceptos demandados, argumentando que estas normas, al fijar una base gravable especial para ciertas actividades económicas, excluyó otras por ser equiparables a aquellas que sí hacen parte de la salvedad legal, debían estar comprendidas en esta última. A su juicio, entonces, se configura una omisión legislativa relativa que debe ser enmendada por el juez constitucional. Dentro de este repertorio de excepciones cuyo alcance restrictivo es inconstitucional, se encuentran las siguientes: (i) en primer lugar, el parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley 14 de 1983 establece la salvedad para las agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles y corredores de seguros, determinando que estos agentes económicos liquidan el impuesto a partir del promedio mensual de ingresos brutos que se perciben bajo la forma de comisiones y honorarios que reciben para sí; con ello, se excluyen los costos que se trasladan a terceros y los costos que están destinados al cumplimiento de obligaciones con tales terceros; (ii) en segundo lugar, el

parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley 14 de 1983 fija una base gravable especial para los distribuidores de derivados del petróleo, ya que la liquidación del impuesto se efectúa sobre el margen bruto de comercialización de los combustibles que fija del Ministerio de Minas y Energía, que corresponde a la 5 diferencia entre el costo de adquisición y el precio de enajenación; (iii) por su parte, el artículo 157 de la Ley 1607 de 2012 contempla una base gravable especial para los vendedores de medios de pago de los servicios de telecomunicaciones bajo la modalidad de prepago, que corresponde a la diferencia entre el precio de venta de los medios de pago y su costo de adquisición. Aunque en principio el establecimiento de bases gravables especiales que atiendan a la capacidad económica de los contribuyentes es constitucionalmente válida, el legislador falló al no extender esta excepciones a quienes se encuentran en la misma condición o posición económica y jurídica de aquellos, como ocurre, justamente, con la totalidad de agentes de intermediación comercial que operan al amparo de contratos de distribución comercial, concesión mercantil o compra para la reventa. 1.2.3. Así las cosas, los elementos constitutivos de la omisión legislativa relativa alegada por los accionantes serían los siguientes: (i) Primero, existen unas disposiciones legales respecto de las cuales se predica la omisión, a saber el artículo 157 de la Ley 1607 de 2012, y los parágrafos 2 y 3 del artículo 33 de la ley 14 de 1983. Se trata de normas que contemplan bases gravables especiales para la liquidación del impuesto de

industria y comercio para ciertos agentes y actividades económicas (servicios de telecomunicaciones, agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles y de seguros, y distribuidores de derivados del petróleo), pero que implícitamente excluyen a otros que se encuentran en su misma posición económica, como ocurre con las operaciones de reventa de bienes bajo contratos de distribución, concesión o compra para la reventa. (ii) Segundo, los preceptos anteriores excluyen de sus consecuencias jurídicas hipótesis asimilables a las que sí se encuentran previstas en ellos. En efecto, las bases gravables especiales fueron otorgadas en consideración a que la capacidad de pago del contribuyente está representada por la diferencia entre el costo de adquisición de los productos objeto de la distribución o comercialización, y el precio de venta de los mismos, y en consideración a que siempre existe un tercero que mantiene un interés jurídico y económico sobre los ingresos que se obtienen por la operación económica objeto del gravamen. Estas circunstancias en virtud de las cuales el legislador optó por establecer una base gravable especial también se encuentran presentes en todas las actividades de intermediación comercial que se ejecutan en desarrollo de contratos de distribución, concesión o compra para la reventa. En todas estas hipótesis, los ingresos percibidos por los contribuyentes se destinan, en una parte significativa, al pago que corresponde a los proveedores de los bienes y servicios ofrecidos, y no al mismo agente que participa en la cadena de distribución. (iii) Tercero, la exclusión normativa provoca una situación de desigualdad 6 negativa respecto de los grupos excluidos, que implica la vulneración del

principio de equidad tributaria y de la prohibición de confiscatoriedad de los tributos. En efecto, como los grupos excluidos se encuentran en la misma posición económica y jurídica de los grupos que fueron exceptuados de la regla general que fija como base gravable del ICA la renta bruta, el trato desigual provoca la vulneración de los principios de igualdad y de equidad tributaria, la cual debe ser enmendada directamente por el juez constitucional. De hecho, la Corte Constitucional ha declarado la inexequibilidad o la constitucionalidad condicionada de preceptos legales que establecen un trato diferenciado injustificado entre contribuyentes que se encuentran en la misma posición jurídica y económica, tal como se determinó en las sentencias C-349 de 19953, C-183 de 19984 y C-748 de 20095. Con tales precedentes, resulta claro que cuando una actividad económica es objeto de un tratamiento exceptivo y más favorable, y otra actividad es materialmente equivalente pero carece de dicha ventaja, la diferenciación normativa vulnera los principios de igualdad y de equidad tributaria, y debe ser enmendada por el juez constitucional. Asimismo, la consagración de una base gravable especial en los términos restrictivos referidos anteriormente tiene un efecto confiscatorio, porque se torna excesivamente onerosa para quienes deben tributar sobre sus ingresos brutos y no sobre sus utilidades, cuando la diferencia entre una y otra variable es significativa. (iv) Cuarto, existen mandatos constitucionales específicos que obligan al legislador a incluir en el precepto demandado el elemento normativo excluido tácitamente: el mandato de igualdad contemplado en el artículo 13 C:P., el deber

de contribuir al financiamiento de los gastos del Estado con arreglo a los principios de justicia y equidad previsto en el artículo 95.9 de la C.P., los principios que rigen la actividad legislativa en materia fiscal, a saber, equidad, progresividad y eficiencia, consagrados en el artículo 363 superior, y el deber de promover y respetar la actividad económica y la libre competencia, previsto en el artículo 333 de la C.P. 1.3. Solicitud De acuerdo con el análisis precedente, los accionantes solicitan, como pretensión principal, que se declare la constitucionalidad condicionada del artículo 157 de la Ley 1607 de 2012, en el entendido de que la base gravable allí contemplada para el impuesto de industria y comercio, se extiende a las actividades desarrolladas por los demás intermediarios comerciales que operan bajo contratos de distribución, concesión o compra para la reventa. Y como pretensión subsidiaria, se solicita la constitucionalidad condicionada de los 3 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 4 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 5 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 7 parágrafos 2 y 3 del artículo 33 de la Ley 14 de 1983, en el sentido de que la base gravable especial allí prevista es aplicable a las actividades desarrolladas por los demás intermediarios comerciales que operan bajo contratos de distribución, concesión o compra para la reventa.

2. Trámite procesal Mediante auto del día 3 de febrero de 2016, el magistrado sustanciador admitió la demanda, y en consecuencia ordenó: • Correr traslado de la demanda al Procurador General de la Nación.

• Fijar en lista la disposición acusada, con el objeto de que fuese impugnada o defendida por cualquier ciudadano. • Comunicar de la iniciación del proceso a la Presidencia de la República, a la Presidencia del Congreso, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la DIAN. • Invitar a participar dentro del proceso a las siguientes instituciones: (i) a los decanos de las facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, Externado de Colombia, de la Sabana, Libre y de los Andes; (ii) al Instituto Colombiano de Derecho Tributario; (iii) al Centro de Estudios Tributarios de

Antioquia; (iv) al Instituto Colombiano de Estudios Fiscales.

2. Intervenciones 2.1. Intervenciones que solicitan un fallo inhibitorio (Ministerio de Hacienda) 2.1.1. Aunque el Ministerio de Hacienda no solicita expresamente a esta Corporación que se abstenga de pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del precepto impugnado, sí expone las razones de la ineptitud sustantiva de la demanda, cuyo efecto jurídico es justamente un fallo inhibitorio. 2.1.2. Para justificar su posición, la referida entidad sostiene que la demanda adolece de tres tipos de deficiencias: (i) En primer lugar, el escrito de acusación no habría explicado las razones de la incompatibilidad entre la norma atacada y el ordenamiento superior sino que, por el contrario, únicamente afirma la existencia de una oposición normativa que no se precisa: “los cargos bajo estudio no cumplen con los [requisitos] toda vez que los demandantes no

establecen ni demuestran cómo el precepto legal se constituye en un concepto de violación de las disposiciones constitucionales supuestamente vulneradas. Los demandantes (…) simplemente se limitan a indicar en su escrito que el establecimiento por parte del legislador de una base gravable especial para determinar el impuesto de industria y comercio vulnera el principio de igualdad y los fines esenciales del Estado, sin establecer los elementos que lleven a la 8 conclusión de que la supuesta violación se presenta”; (ii) En segundo lugar, la acusación se habría amparado en una consideración aislada de la base gravable del impuesto de industria y comercio, sin tener en cuenta los demás elementos que configuran el referido tributo, y que eran decisivos para valorar la infracción de los principios de equidad, igualdad y progresividad; (iii) finalmente, la presunta oposición que se alega en la demanda no habría correspondido a una confrontación entre las disposiciones impugnadas y el texto constitucional, sino a un cotejo entre el contenido que se atribuye de manera injustificada y subjetiva a la preceptiva legal atacada y al ordenamiento superior. 2.1.3. De este modo, el demandante no habría suministrado los elementos de juicio elementales para la estructuración del juicio de validez propuesto en el escrito de acusación. 2.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de exequibilidad del precepto impugnado (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo6, Universidad Externado de Colombia7, Ministerio de Hacienda8, Instituto Colombiano de Estudios Fiscales9, Instituto Colombiano de Derecho Tributario – Instituto Colombiano de Derecho Aduanero10)

2.2.1. Los referidos intervinientes estiman que las reglas legales que se abstienen de extender la base gravable especial del impuesto de industria y comercio a las actividades de intermediación comercial que operan bajo la modalidad de contratos de distribución, concesión o compra para la reventa, no contravienen los principios de igualdad, equidad, progresividad y eficiencia, por las razones que se indican a continuación. 2.2.2. El primer grupo de argumentos en defensa de esta posición apunta a demostrar que las acusaciones de la demanda parten de un entendimiento manifiestamente inadecuado del impuesto de industria y comercio, así como de las normas que fijan la base gravable del mismo. Existirían tres tipos de yerros hermenéuticos. 2.2.2.1. La primera deficiencia interpretativa se presentaría porque el actor habría confundido la naturaleza jurídica del impuesto de industria y comercio, aplicándole las categorías conceptuales de otros impuestos, como el impuesto a la renta, y a partir de este yerro habría concluido erróneamente que la base gravable del tributo deberían ser las utilidades y no los ingresos brutos. En efecto, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es la realización de actividades comerciales o industriales o la prestación de servicios, de modo que, en consecuencia con ello, la base gravable debe ser, no la utilidad obtenida en ejercicio de tales actividades, sino los ingresos brutos generados con 6 Como pretensión principal. 7 Como pretensión principal. 8 Como pretensión subsidiaria. 9 Como pretensión principal. 10 Como pretensión principal. 9 ocasión de ellas. En este orden de ideas, los cargos de la demanda y las

pretensiones de los accionantes parten de una equivocación conceptual sobre la naturaleza y alcance del referido tributo, y de una errada asimilación del mismo con otros cuyo hecho generador sí es la percepción de utilidades, tal como ocurre con el impuesto a la renta11. 2.2.2.2. Asimismo, los cargos de la demanda habrían partido de un entendimiento inadecuado de las normas que fijan la base gravable del impuesto de industria y comercio, como quiera que el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 establece que esta se encuentra integrada por los ingresos propios, ingresos que según la propia jurisprudencia del Consejo de Estado corresponden a los percibidos por el contribuyente para sí mismo, excluyendo, por tanto, aquellos valores que deben ser entregados a terceros en virtud del esquema negocial. Es así como en la sentencia del Consejo de Estado del día 25 de abril de 199712 se sostuvo que “la expresión ‘ingresos percibidos’, como se dijo en la sentencia del 2 de julio de 1993 (…) está referida obviamente a los ingresos propios, realmente percibidos por el sujeto pasivo, por lo que, los ingresos percibidos para terceros no deben formar parte de las base gravable del impuesto de industria y comercio, sino que deben ser gravados en cabeza de su beneficiario en el evento de constituir un ingreso proveniente del ejercicio de una actividad generadora del impuesto”. El accionante asume, en cambio, que la base gravable se encuentra integrada por todos los ingresos obtenidos en desarrollo de las actividades comerciales e industriales, sin sustraer de los mismos aquellos valores que deben ser

destinados a terceros, y a partir de esta falsa premisa construye sus acusaciones sobre la presunta afectación de los principios de equidad, progresividad y eficiencia13. 2.2.2.3. Además, existiría una tercera falencia interpretativa, en la medida en que el accionante asumió equivocadamente que los destinatarios de la base gravable especial para el impuesto de industria y comercio son únicamente los previstos en los parágrafos 2 y 3 del artículo 33 de la Ley 14 de 1983 y en el artículo 157 de la Ley 1607 de 2012. Sin embargo, el Consejo de Estado ha entendido que en general, la base gravable en las actividades de intermediación se encuentra conformada únicamente por las sumas que remuneran este tipo de gestión. Es así como la referida corporación judicial ha sostenido que en este contexto específico en de las actividades que se despliegan en el marco de los contratos de agencia, corretaje, comisión, mandato y administración de inmuebles, los valores que integran la base gravable son únicamente los que corresponden a la remuneración que obtiene el intermediario por el servicio que presta, y no las 11 Argumento del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y del Ministerio de Hacienda. 12 Rad. 7829. 13 Planteamiento el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y del Ministerio de Hacienda. 10 sumas que recibe por cuenta de otro y que debe entregarle según el acuerdo negocial14. Asimismo, tampoco es cierto que las únicas bases gravables especiales del impuesto de industria y comercio son las previstas en las normas demandadas,

cuando en realidad existen muchas otras que debieron ser consideradas para luego determinar si se transgredieron los principios de equidad, igualdad y progresividad. Por ejemplo, el artículo 207 del Decreto 1333 de 1986 establece reglas especiales en relación con la actividad bancaria, el artículo 53 de la Ley 863 de 2003 en relación con la actividad de las cooperativas de trabajo asociado, el artículo 31 del decreto 1430 de 2010 en relación con la actividad de las empresas de servicios temporales, y el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 en relación con los servicios integrales de aseo y cafetería y de vigilancia autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada, de servicios temporales autorizados por el Ministerio de Trabajo, y de los servicios suministrados por las cooperativos y precooperativas de trabajo asociado vigilados por la Superintendencia de Economía Solidaria Y de este modo, entonces, en todo este amplio catálogo de hipótesis la base gravable se encuentra constituida por el ingreso propio generado por quien desarrolla la actividad, mientras que los ingresos destinados a tercero se encuentran gravados en cabeza de dicho sujeto: “En todos estos casos la totalidad del dinero percibido no siempre corresponde a ingresos y, mucho menos, a lo generado como fruto de las actividades ordinarias del sujeto pasivo del tributo. Por esta razón, se estableció por la ley que la base gravable de las actividades como las mencionadas sea el ingreso propio y no la utilidad, como lo señalan los demandantes”15. 2.2.3. Un segundo tipo de críticas señala que en el proceso no desvirtuó que el legislador actuó dentro del margen de configuración normativa que le otorgó

el constituyente para fijar la política tributaria. En efecto, como en principio el Congreso se encuentra habilitado para fijar bases gravables diferenciales a partir de criterios de razonabilidad, correspondía al actor demostrar por qué todas las actividades de intermediación debían estar sujetas a la base gravable especial determinada en los preceptos demandados. Sin embargo, el actor no efectuó este ejercicio explicativo, y únicamente sostuvo que el tratamiento tributario de las actividades de intermediación debía ser equivalente al previsto en las normas demandadas, pero sin aportar las razones que demostrarían la equivalencia en las condiciones de unas y otras actividades económicas16. De este modo, entonces, la medida legislativa atacada se encuadra dentro del amplio margen de configuración normativa que el constituyente le otorgó al Congreso para fijar la política tributaria del Estado, tal como lo ha reiterado esta 14 Argumento del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y del Ministerio de Hacienda. En sentido, el Min