CC - C406-2020

Sentencia C-406/20

DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE

EMERGENCIA QUE ESTABLECE UN MARCO NORMATIVO

RELACIONADO CON LA ADMINISTRACION DEL FONDO

NACIONAL DE GARANTIAS-Exequibilidad

ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y

ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19Juicio de constitucionalidad ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19Exequibilidad del Decreto Legislativo 637 de 2020 DECRETOS EXPEDIDOS DURANTE ESTADOS DE EXCEPCION-Sujetos a requisitos y limitaciones formales y materiales

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Elementos que deben verificarse

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICACumplimiento de requisitos formales y materiales CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio formal CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio material ACTIVIDAD FINANCIERA-Sujeta a intervención del Estado De acuerdo con las premisas establecidas por la Carta en materia de intervención económica, la dirección general de la economía se encuentra a cargo del Estado, y aunque la iniciativa privada y la actividad económica son libres, deben ejercerse en los términos que disponga la ley. En este sentido, la intervención del Estado en las actividades financiera, bursátil y aseguradora

o en cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, está reconocida en la Carta en los artículos 150, numeral 19 literal d), 189, numeral 25, y en los artículos 334 y 335. 2 ACTIVIDAD FINANCIERA, BURSATIL Y ASEGURADORACompetencia repartida entre Gobierno y Congreso de la República (…) el Legislador cuenta con una amplia potestad de configuración en estas materias, y dentro del reparto de competencias entre el Congreso y el Presidente, es al primero a quien le corresponde señalar las pautas de regulación de las actividades financieras (generalmente a través de leyes marco), mientras que al segundo le compete seguir las directrices legales y ejercer su potestad reglamentaria, a partir de aquellas. ACTIVIDAD FINANCIERA-Actividad de interés público (…) al admitir el papel macroeconómico que la captación de dinero desempeña en el manejo del ahorro, el crédito, el flujo de capital y su impacto en el desarrollo y bienestar de la sociedad, es necesario reconocer que la actividad financiera resulta ser sin duda alguna, de interés público. FONDO NACIONAL DE GARANTIAS FNG-Naturaleza jurídica y objeto El Fondo Nacional de Garantías es una sociedad anónima de carácter mercantil y de economía mixta del orden nacional, vinculada originalmente al Ministerio de Desarrollo Económico (hoy al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo), que, en virtud de su objeto social, debe ser reconocida como una entidad con objeto social de interés público, vigilada por la Superintendencia Financiera.

FONDO NACIONAL DE GARANTIAS FNG-Función

DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE

EMERGENCIA QUE ESTABLECE UN MARCO NORMATIVO

RELACIONADO CON LA ADMINISTRACION DEL FONDO

NACIONAL DE GARANTIAS-Alcance y contenido

DECRETO LEGISLATIVO DICTADO EN DESARROLLO DE

ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Requisitos formales

DECRETO LEGISLATIVO DICTADO EN DESARROLLO DE

ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Requisitos materiales CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de finalidad El que las medidas adoptadas por el Legislador de excepción se encuentren destinadas de manera directa y específica a conjurar aquellos aspectos que 3 suscitaron la emergencia económica, social o ecológica o a impedir la extensión de sus efectos, es lo que constituye el centro del juicio de finalidad.

CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de conexidad material

CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de motivación suficiente

CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad El juicio de necesidad busca establecer si las medidas propuestas por los decretos de desarrollo son indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, con el propósito de verificar

fácticamente si ellas permiten superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos, y para establecer si existen disposiciones en el ordenamiento ordinario que logren los objetivos, sin necesidad de acudir a la normativa extraordinaria.

CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de proporcionalidad

CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de no contradicción específica

CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de incompatibilidad

CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de ausencia de arbitrariedad

CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO

DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de intangibilidad CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de no discriminación ESTADO DE EMERGENCIA-Duración de normas de excepción y duración de efectos 4 (…) la jurisprudencia constitucional ha entendido que este requisito de la temporalidad debe evaluarse en atención a la naturaleza de cada medida y de las necesidades que tienen los órganos políticos de adoptar decisiones suficientes y eficientes para conjurar la crisis que las genera, de ahí que el

juez constitucional no puede establecer una regla inmodificable que se aplique por igual a todas las medidas decretadas en estado de emergencia económica, social y ecológica. Es claro que las medidas que no se agotan por su propia dinámica ni aquellas que no tienen un término de duración claramente establecido en el decreto legislativo, pueden permanecer en el ordenamiento jurídico si se destinan exclusivamente a conjurar la crisis o a evitar la extensión de sus efectos, lo cual no siempre tiene términos precisos

Referencia: Expediente RE-343.

Revisión de constitucionalidad del Decreto 816 de 2020, “Por el cual se establecen normas relacionadas con la administración del Fondo Nacional de Garantías S.A. —FNG, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”

Magistrada Sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en el numeral 7º del artículo 241 de la Constitución Política, cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES Mediante oficio del 5 de junio de 2020, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República remitió a esta Corporación copia auténtica del

Decreto Legislativo 816 de 2020, “Por el cual se establecen normas relacionadas con la administración del Fondo Nacional de Garantías S.A. — FNG, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”, para efectos de la 5 revisión automática de constitucionalidad prevista en el numeral 7° del artículo 241 de la Constitución. Mediante Auto del 26 de junio del 2020, la Corte Constitucional avocó conocimiento del Decreto 816 de 2020. En dicha providencia, la Magistrada Sustanciadora ordenó comunicar el inicio del proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso, a los Ministerios del Interior, de Justicia y del Derecho, de Comercio, Industria y Turismo y de Hacienda y Crédito Público, para que, si lo consideraban oportuno, intervinieran con el propósito de presentar razones que en su criterio justificaran la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la normativa que se revisa. En la misma providencia, este despacho invitó a las facultades de derecho de las universidades de los Andes, Externado de Colombia, Sergio Arboleda, Nacional de Colombia (sede Bogotá) y Libre de Colombia (Seccional Bogotá); a los Grupos de Acciones Públicas de la Pontificia Universidad Javeriana y de la Universidad del Rosario; a la Superintendencia Financiera de Colombia y a la ANDI, para que si lo consideraban oportuno intervinieran en el asunto, con el fin de defender o atacar la constitucionalidad de las

normas en revisión. El auto también decretó pruebas1. Una vez recibidas y analizadas las pruebas enunciadas, ordenó la continuación del trámite. 1 En efecto, en el numeral segundo de la providencia del 26 de junio de 2020 se ordenó por Secretaria General, oficiar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Superintendencia Financiera de Colombia que resolvieran una serie de interrogantes, con el fin de aclarar el contenido y alcance del Decreto 816 del 4 de junio de 2020. Entre otros, los siguientes: (a) ¿Bajo qué parámetros, con anterioridad al Decreto 816 de 2020, el Fondo Nacional de Garantías tomaba las determinaciones necesarias en materia del otorgamiento de créditos? ¿Quién estructuraba la política interna necesaria para orientar tales determinaciones financieras? ¿Por qué es necesario que se cree un nuevo Comité para cumplir con el objetivo planteado en el Decreto 816 de 2020, en desmedro del sistema interno anterior de toma de decisiones, si ese sistema reconocía de acuerdo con el artículo 241 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el poder seguir la política del Gobierno en estas materias y las decisiones de su Junta Directiva? (b) ¿Qué pasaría en cuanto al manejo de los recursos previstos en el Decreto 492 de 2020 si el Fondo Nacional de Garantías siguiera operando bajo la legislación ordinaria? ¿Qué hace que el Decreto 816 de 2020 sea realmente necesario? (c) Dentro de las justificaciones y motivos previstos para el Decreto 816 de 2020, se dice que se requiere ajustar el mecanismo de coordinación previsto para la aprobación de las líneas de crédito garantizadas creadas dentro del marco del Decreto 492 del

28 de marzo de 2020, teniendo en consideración también las normas de creación y documentos corporativos del Fondo Nacional de Garantías S.A., con el propósito de incluir en el análisis de estas garantías no solamente consideraciones comerciales y crediticias, sino también consideraciones fiscales y macroeconómicas relacionadas con el interés nacional. ¿Por qué se requiere ese ajuste y cómo se materializa a través de las órdenes que se definieron en el Decreto objeto de conocimiento? (d) El Decreto objeto de control, en el artículo primero, reconoce que se aplicará la norma, sin perjuicio de las disposiciones establecidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás reglas aplicables. ¿Cuáles son las normas que limitaban previamente la actuación del Fondo Nacional de Garantías para cumplir el objetivo propuesto con la declaratoria de la emergencia y el Decreto 816 de 2020? (e) ¿Puede el Fondo Nacional de Garantías apoyar a entidades que sean intermediarios financieros en virtud del artículo 1º literal b del Decreto 816 de 2020, a pesar de que el artículo 240 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero expresamente señala que el Fondo “estará facultado para otorgar garantías sobre créditos (…) a favor de entidades que no posean la calidad de intermediarios financieros”? Si es positiva la respuesta, ¿qué justificaría la inclusión de este nuevo grupo de entidades como sujetos cobijados por la gestión crediticia del Fondo Nacional de Garantías? (f) El decreto autoriza efectuar operaciones aun cuando al momento de su realización se esperen resultados financieros adversos, o que tengan rendimientos iguales a cero o negativos hasta este momento. ¿Qué otros mecanismos de medición pueden existir para distinguir si la toma de decisiones en estos casos es

razonable o no, o si se está poniendo abiertamente en riesgo el patrimonio público correspondiente? ¿Qué tipo de controles existen, tanto internos -en el Fondo Nacional de Garantías, como externos, -en la legislación-, para evitar que la toma de decisiones crediticias no sea arbitraria o lesiva del patrimonio público? ¿Puede el Comité de Garantías conceder los créditos correspondientes con entera liberalidad? ¿Cuáles serían sus restricciones jurídicas en la toma de decisiones crediticias? (g) ¿En qué sentido la previsión del parágrafo 2°, del artículo 1° del Decreto 816 de 2020 está destinada de manera exclusiva a la 6 Recibido el concepto del Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios, la Corte procede a decidir el asunto de la referencia.

II. TEXTO DE LA NORMA BAJO EXAMEN Por la extensión del decreto, se acompaña como anexo a la presente providencia. Sin embargo, para mejor comprensión de la sentencia se transcribirá toda la parte resolutiva de la norma objeto de control constitucional.

DECRETO 816 DE 2020

(Junio 4) Por el cual se establecen normas relacionadas con la administración del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de las atribuciones que le confieren el artículo 215 de la

Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994, y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, «Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y· Ecológica en todo el territorio nacional», y CONSIDERANDO (…) Que en mérito de lo expuesto, DECRETA: ARTÍCULO 1. Marco especial de autorizaciones del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG para dar acceso al crédito con los recursos transferidos en cumplimiento del Decreto 492 de 2020. Sin perjuicio de las normas aplicables a la organización y funcionamiento del Fondo Nacional de Garantías S.A. – FNG establecidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas aplicables, con respecto a los recursos transferidos al Fondo Nacional de Garantías S.A.- FNG en cumplimiento del Decreto Legislativo 492 de 2020, se aplicarán preferentemente las siguientes reglas: a) Comité de Garantías para enfrentar el COVID -19. El Comité de Garantías para enfrentar el COVID -19 (en adelante, el "Comité de Garantías"), será el órgano técnico de coordinación, seguimiento y finalidad de conjurar la emergencia económica y social declarada por causa del COVID-19 y a impedir la extensión de sus efectos? 7 evaluación del fortalecimiento patrimonial del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG ordenado por el Decreto Legislativo 492 de 28 de marzo de 2020. El Comité de Garantías estará encargado del diseño, implementación, seguimiento y control de las líneas de crédito creadas para personas

naturales o jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su actividad económica por la pandemia del nuevo coronavirus COVID -19 y que sean respaldadas con los recursos resultantes de las operaciones descritas en los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo 492 de 2020 o con otros recursos destinados por la Nación para este mismo fin. El Comité de Garantías estará integrado por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, o su delegado, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, y los demás integrantes que sean definidos en la resolución que para el efecto emita el Ministerio de · Hacienda y Crédito Público. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante resolución, establecerá las funciones, integración, y demás condiciones relacionadas con la organización y reuniones del Comité de Garantías que no estén contenidas en este Decreto Legislativo. El Comité será independiente y no hará parte de la estructura del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG. Para efecto de lo anterior, ese ministerio podrá adicionar, ajustar o modificar, de acuerdo con este literal, cualquier comité vigente cuyas funciones se relacionen con el objeto del presente Decreto Legislativo. b) Objeto. Con los recursos resultantes de las operaciones descritas en los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo 492 de 2020, destinados únicamente al fortalecimiento patrimonial del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG, esta entidad respaldará su participación como fiador o garante de toda clase de operaciones activas de las instituciones financieras u otras instituciones que realicen operaciones de crédito con personas naturales o jurídicas que

hayan sufrido efectos adversos en su actividad económica por la pandemia del nuevo coronavirus COVID -19. La entidad podrá igualmente servir como garante de emisiones de bonos u otros títulos de inversión que tengan por objeto obtener recursos con destino a las personas de que trata el presente literal b). c) Operaciones Autorizadas. En desarrollo del objeto descrito en este Decreto Legislativo, el Fondo Nacional de Garantías S.A. FNG podrá realizar las distintas operaciones que le autoriza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para atender los sectores de comercio, servicios, industrial, agroindustrial y exportador, o a otros sectores o programas, o a personas naturales o jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su actividad económica causados por la pandemia del nuevo coronavirus COVID -19, de conformidad con las prioridades que sean señaladas por el Comité de Garantías. d) Régimen de autorizaciones. El Comité de Garantías tendrá las siguientes funciones en relación con las garantías, operaciones de reafianzamiento y otros instrumentos que emita el Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG 8 focalizados en personas naturales y jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su actividad económica causados por la pandemia del nuevo coronavirus COVID-19:

1. Trazar la política general que debe seguir el Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG, así como señalar las prioridades, los sectores o programas a atender como parte de dicha política. ii. Definir las características de las garantías, de las operaciones de reafianzamiento y otros instrumentos, incluyendo, i) el porcentaje máximo de

la cobertura de los instrumentos emitidos por el Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG; ii) la tarifa de la comisión del Fondo Nacional de Garantías S.A.- FNG y el porcentaje máximo del subsidio a dicha comisión a ser cubierto por la Nación; iii) el monto máximo de operaciones de crédito que el Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG puede garantizar para una línea específica; iv) el monto máximo de créditos garantizados por deudor; v) los mecanismos y oportunidad para la transferencia de los recursos patrimoniales necesarios para el fortalecimiento patrimonial del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG, y de los recursos correspondientes al subsidio de la Nación a la comisión del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG; y vi) los sectores prioritarios a los cuales dichas garantías e instrumentos deben estar dirigidos. Los órganos de administración del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG, dentro del ámbito de sus competencias, deberán definir las demás características y parámetros de las garantías y otros instrumentos que emita el Fondo Nacional de Garantías S.A.-FNG en el marco de estas autorizaciones con sujeción a las características y políticas fijadas por el Comité de Garantías. La junta directiva del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG deberá cumplir y hacer cumplir las decisiones que adopte el Comité de Garantías en desarrollo de sus funciones, así como servir de órgano consultivo del Comité de Garantías. Los miembros de la junta directiva no serán responsables por las decisiones que tome el Comité de Garantías.

1. Fijar el valor de cualquier otro servicio que preste el Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG relacionado con estas líneas de crédito, cuando a ello haya lugar.

PARÁGRAFO 1. Las decisiones sobre la aprobación y otorgamiento de garantías, y de operaciones de reafianzamiento y demás operaciones adelantadas en desarrollo del objeto descrito en este Decreto Legislativo deberán ser evaluadas de forma conjunta y en contexto con dicho objeto, no por el desempeño de una operación individual sino como parte de una política integral de solventar las necesidades sociales y económicas derivadas de las situaciones derivadas o causadas por la pandemia del nuevo coronavirus COVID -19. Por tanto, se podrán efectuar operaciones aun cuando al momento de su realización se esperen resultados financieros adversos, o que tengan rendimientos iguales a cero o negativos. 9 PARÁGRAFO 2. Una vez superados los hechos que motivaron la emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el por el Decreto 637 de 2020, el Comité de Garantías podrá determinar que con los recursos resultantes de las operaciones descritas en los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo 492 de 2020, y que fueron destinados al fortalecimiento patrimonial del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG, esta entidad respalde su participación como fiador o garante de toda clase de operaciones activas de las instituciones financieras u otras instituciones que realicen operaciones de crédito con cualquier persona natural o jurídica. El Comité de Garantías podrá delegar en la asamblea general de accionistas, la junta directiva o en

otro órgano de administración del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG, cualquiera de las funciones asignadas en este Decreto Legislativo. ARTÍCULO 2. Intercambio de información con el Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG: Las entidades públicas que hagan parte del Comité de Garantías están obligadas a suministrar los datos de los que trata Ley 1581 de 2012 y la información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente terceros países conforme a la Ley 1266 de 2008, que sea solicitada por el Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG, relacionada con los riesgos que puedan afectar su operación, así como documentos relacionados, que contribuyan al cumplimiento de su objeto de conformidad con el presente Decreto Legislativo. El Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG deberá utilizar los datos e información solo para los fines aquí establecidos y estará obligado a adoptar las medidas necesarias para garantizar su seguridad, circulación restringida y confidencialidad. ARTÍCULO 3. Vigencia. El presente decreto rige ·a partir de la fecha de su publicación y deroga el inciso 2 del parágrafo 2 del artículo 4 del Decreto 492 de 2020.

PUBLÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

(Siguen firmas del Presidente y todos los Ministros)

III. INTERVENCIONES 3.1. Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República2

La Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República solicita a esta Corporación la declaratoria de EXEQUIBILIDAD del Decreto Legislativo 816 de 2020. En concreto, precisa que la normativa cumple con los requisitos

formales propios de los decretos de desarrollo de la emergencia económica y social, así como con los requisitos materiales exigidos, tanto por la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción (Ley 137 de 1994) como por la jurisprudencia, para avalar la constitucionalidad de las normas señaladas. 2 Escrito presentado por la Doctora Clara María González Zabala, Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, con fecha del 27 de julio de 2020. 10 En lo concerniente a las exigencias materiales, la entidad interviniente señaló que el decreto cumple con el criterio de conexidad interna, dado que se consignaron razones específicas3 que sustentan y justifican la adopción de las medidas en él contenidas, encaminadas a definir el marco especial de autorizaciones del Fondo Nacional de Garantías (en adelante FNG). Aquellas buscan dar acceso al crédito a distintos sectores de la economía, con los recursos transferidos en cumplimiento del Decreto Legislativo 492 de 2020. En cuanto al juicio de conexidad externa, esa entidad afirmó que las medidas adoptadas por el Decreto Legislativo en estudio, en adelante DL, se relacionan claramente con los motivos que dieron lugar al estado de emergencia declarado en virtud del Decreto 637 de 20204. Su propósito es conjurar y mitigar los efectos de la emergencia mediante el uso óptimo de las garantías otorgadas por el FNG y el fortalecimiento de las relaciones crediticias de las empresas que han sufrido los efectos adversos de la crisis. La finalidad del instrumento es dotarlas de la liquidez que requieren para hacer frente a las

obligaciones adquiridas. En cuanto al juicio de finalidad, expuso que el estado de emergencia declarado mediante el Decreto 637 de 2020 tiene como uno de sus presupuestos fácticos la grave crisis económica derivada de la pandemia. En tal sentido, las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo que se estudia están destinadas a conjurar esa emergencia y a impedir la extensión de sus efectos. Aquellas, modifican el diseño institucional del FNG en cuanto a la toma de decisiones con el fin de optimizar el uso del capital estatal invertido en el fortalecimiento patrimonial del FNG y permitir el flujo del crédito a las empresas y las personas naturales afectadas por la emergencia. Según lo expuesto, son instrumentos que le otorgan al Gobierno facultades para administrar y definir las directrices relacionadas con las líneas de crédito garantizadas por el Fondo, con el propósito de cubrir un mayor grupo de sectores de la economía afectados por la situación. Además, busca contar con parámetros de evaluación adicionales como los fiscales y macroeconómicos, para ampliar las fuentes de información en el análisis de riesgo de las operaciones financieras a realizar. Ahora bien, en lo que respecta al juicio de necesidad, alegó que la modificación que propone el DL sobre la Junta Directiva del FNG, responde a requerimientos legales y fácticos. En efecto, en la medida en que, al tratarse de una entidad netamente comercial, la toma de decisiones sin el Decreto en estudio, tendría una serie de limitaciones que impedirían el cumplimiento de los objetivos necesarios para mantener el flujo del crédito que se requiere para 3 Se enfatiza en la grave situación de desempleo que enfrenta el país, así como las proyecciones realizadas por

la Superintendencia de Sociedades frente al posible cierre de compañías y el correspondiente aumento de procesos de reorganización y liquidación que enfrentan las empresas, ante las difíciles circunstancias económicas. 4 En el Decreto 637 de 2020 se enunció de manera expresa como una de las principales medidas que debía ser implementada para mitigar los efectos de la crisis enunciada, era el siguiente: "[S]e fortalecerá y reorganizará el Fondo Nacional de Garantías (FNG), con el fin de garantizar la continuidad del acceso al crédito de las personas naturales o jurídicas" 11 conjurar los efectos de la crisis5. De esta suerte, la modificación legal propuesta en el decreto resulta necesaria para permitir que las decisiones sobre las garantías emitidas por el Fondo, específicamente para enfrentar los efectos económicos adversos ocasionados por la pandemia, sean tomadas de acuerdo con los siguientes criterios: (i) oportunidad; (ii) intereses no sólo comerciales, sino también consideraciones fiscales y macroeconómicas; y, (iii) nuevas estrategias de aprovechamiento de recursos públicos necesarios para la atención de los efectos económicos ocasionados por la pandemia. Por último, concluyó que las medidas resultan ajustadas al juicio de proporcionalidad porque son necesarias, idóneas y conducentes para contribuir a conjurar la grave situación económica nacional derivada de la emergencia sanitaria6. En consecuencia, la normativa analizada no afecta derechos constitucionales, sino que busca garantizarlos y materializarlos, al permitir que el Comité de Garantías del FNG considere diversos aspectos al momento de definir sus políticas, de manera tal que ofrezca productos que

permitan enfrentar las consecuencias adversas que ha generado la pandemia por el COVID-19, en la economía de las empresas y de los hogares colombianos. 3.2. Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI)7 El representante legal de la ANDI solicitó a esta Corporación declarar la EXEQUIBILIDAD del Decreto Legislativo 816 de 2020, al considerar que 5 Entre tales límites existentes que justifican la modificación legislativa, la interviniente señala: (i) los principios de lealtad y buena fe aplicables al régimen de responsabilidad de los miembros de junta directiva y a sus actuaciones, dado que su norte estaría mediado por el interés comercial, que le impediría a una empresa guiada por tales intereses optar por riesgos financieros inciertos pero requeridos, para sortear la crisis actual. (ii) El diseño de las garantías que ofrece el FNG debe ajustarse para considerar, no solo en la toma de decisiones no sólo el carácter financiero y comercial del FNG, sino también consideraciones macroeconómicas, pues el propósito es mantener el flujo de recursos del sistema financiero a la economía y evitar el racionamiento general de crédito. (iii) El esquema tradicional de toma de decisiones corporativas, incluso con la modificación incluida por el Decreto 492 de 2020 que exigía el voto del Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado, significaba que las decisiones sobre las garantías tenían una doble instancia de decisión, lo que podía dificultar la implementación oportuna de las garantías enunciadas. (iv) Una de las estrategias del Gobierno para hacer frente a la emergencia incluye la facultad de administrar y direccionar los mecanismos para optimizar el uso del capital de propiedad estatal que hace parte del patrimonio del FNG. Esa

coordinación no es posible dentro del contexto tradicional del F