CC - C408-2023

C-408-23

REPÚBLICA DE COLOMBIA

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CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena SENTENCIA C-408 de 2023

Referencia: Expediente D-15.142

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 33, 36, 61, 64, 65, 117 y 133 (parciales) de la Ley 100 de 1993

Demandante: Juan Sebastián Calderón

Rodríguez

Magistrado Sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) La Sala Plena de la Corte Constitucional, con fundamento en el artículo 241.4 de la Constitución y cumplidos los trámites previstos en el Decreto Ley 2067 [1] de 1991 , decide sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada, con fundamento en el artículo 40.6 de la Constitución, por el ciudadano Juan Sebastián Calderón Rodríguez en contra de los artículos 33, 36, 61, 64, 65, 117 y 133 (parciales) de la Ley 100 de 1993, cuyos textos son los siguientes:

I. DISPOSICIONES DEMANDADAS Ley 100 DE 1993

(diciembre 23) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

DECRETA: […] ARTÍCULO 33. Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes

condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. […] Parágrafo 4º. A partir del primero (1º) de Enero del año dos mil catorce (2014) las edades para acceder a la pensión de vejez se reajustarán a cincuenta y siete (57) años si es mujer y sesenta y dos (62) años si es hombre. […] ARTÍCULO 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […] Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable

cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. […] ARTÍCULO 61. Personas excluidas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con

Solidaridad: […]

b. Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes. […] ARTÍCULO 64. Requisitos para obtener la pensión de vejez. […] Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre. ARTÍCULO 65. Garantía de pensión mínima de vejez. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento

cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión. […] ARTÍCULO 117. Valor de los bonos pensionales. Para determinar el valor de los bonos, se establecerá una pensión de vejez de referencia para cada afiliado, que se calculará así: a) Se calcula el salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de Junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante, actualizado a la fecha de su ingreso al Sistema según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor del DANE, por la relación que exista entre el salario medio nacional a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que hubiere tenido el afiliado en dicha fecha. Dichos salarios medios nacionales serán establecidos por el DANE; b) El resultado obtenido en el literal anterior, se multiplica por el porcentaje que resulte de sumar los siguientes porcentajes: 45%, más un 3% por cada año que exceda de los primeros 10 años de cotización, empleo o servicio público, más otro 3% por cada año que faltare para alcanzar la edad de sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, contado desde el momento de su vinculación al sistema.

[…] PARÁGRAFO 2o. Cuando el bono a emitir corresponda a un afiliado que no provenga inmediatamente del Instituto de Seguros Sociales, ni de Caja o fondo de previsión del sector público, ni de empresa que tuviese a su cargo exclusivo el pago de pensiones de sus trabajadores, el cálculo del salario que tendría a los 62 años si son hombres y 60 años si son mujeres, parte de la última base de cotización sobre la cual haya cotizado o del último salario que haya devengado en una de dichas entidades, actualizado a la fecha de ingreso al Sistema, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor del DANE. […] ARTÍCULO 133. Pensión sanción. […] El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido. Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. […] PARÁGRAFO 3o. A partir del 1o. de enero del año 2.014 las edades a que se

refiere el presente artículo, se reajustarán a sesenta y dos (62) años si es hombre y cincuenta y siete (57) años si es mujer, cuando el despido se produce después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando el despido se produce después de quince (15) años de dichos servicios.

II. LA DEMANDA

1. Según el demandante, el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa al prever requisitos para acceder a beneficios pensionales y de seguridad social únicamente para las personas que se identifican como hombres o como mujeres, y no incluir a quienes se identifican como personas de género no binario. Con ello, en su criterio, las disposiciones demandadas vulneran los artículos 2 y 13 de la Constitución Política. Las razones en las que fundamenta el desconocimiento de estos preceptos constitucionales son las

siguientes:

2. En primer lugar, las disposiciones demandas contrarían el artículo 2 de la Constitución Política, porque: (i) uno de los fines esenciales del Estado es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; (ii) los beneficios pensionales y de seguridad social solo están reglamentados para las personas que se identifican como hombres o como mujeres, y no existen reglas sustanciales que permitan definir con claridad y suficiencia el régimen aplicable a las personas que se identifican con el género no binario; (iii) esta omisión legislativa atenta contra la finalidad del Estado de garantizar el derecho de las personas no binarias a acceder en condiciones de

igualdad y equidad a los beneficios pensionales y de seguridad social.

3. En segundo lugar, las disposiciones demandadas vulneran el artículo 13 de la Constitución Política, porque: (i) esta norma superior garantiza la igualdad formal y material de todas las personas; (ii) las disposiciones demandadas reglamentan el acceso a beneficios pensionales y de seguridad social únicamente para hombres y mujeres, sin prever una reglamentación para las personas que se identifican con el género no binario; (iii) este género “ha sido reconocido como una amplificación de la identificación de género atinente al desarrollo de la libertad sexual de las personas, en los términos reconocidos por la Corte Constitucional en Sentencia T-033 de 2022”.

4. En particular, el demandante argumenta que en este caso se configura una omisión legislativa relativa por las siguientes razones. Primero, la omisión se atribuye a una norma específica y concreta, esto es, “versa sobre la ausencia de desarrollo de las normas demandadas para contemplar en su contenido reglas sustanciales aplicables al reconocimiento y acceso al régimen pensional y de seguridad social de las personas identificadas con el género No Binario”.

5. Segundo, las disposiciones demandadas excluyen de sus efectos casos que deberían incluir por ser asimilables a los que sí regularon, pues se refieren “a las reglas pensionales que deben observarse para el reconocimiento de los beneficios pensionales y de seguridad social para Hombres y Mujeres, sin que prevean reglamentación alguna en el caso de las personas que se identifican con el género No Binario”. En concreto, “establecieron parámetros cuantitativos que definen la edad que debe tener un hombre y una mujer para

poder reclamar sus derechos pensionales, omitiendo desarrollar en sus previsiones las reglas aplicables a las personas identificadas con el género No Binario”. Así, “se profirió una suficiente regulación sustancial en materia pensional y de seguridad social para Hombres y Mujeres, mientras que para las personas identificadas con el género No Binario, el legislador omitió establecer reglas en tal sentido”.

6. Tercero, la omisión es injustificada o carece de un principio de razón suficiente, pues “el proceso de consideración normativa de la Ley 100 de 1993, no ofrece razón alguna para poder sustentar la ausencia de reglamentación en la que incurrió el legislador, ni mucho menos que la misma se fundamente en alguna concepción diferencial entre los Hombres, las Mujeres y las personas

No Binarias”.

7. Cuarto, la omisión genera un trato desigual e injustificado para los sujetos excluidos, “por cuanto mientras los Hombres y las Mujeres tienen sus reglas pensionales y los beneficios de seguridad social perfectamente definidos en materia de edad, las personas adscritas al género No Binario carecen por completo de reglas sustanciales a partir de las cuales consolidar su proyección y expectativa en materia pensional, conllevando con ello a que el estado actual de la regulación, signifique una transgresión y desamparo inminente para este sector poblacional […] desconociendo así su ejercicio de libertad sexual y su libre desarrollo de la personalidad al adscribirse a una nueva categoría que genera amplificación del binarismo sexual históricamente reconocido por el andamiaje jurídico nacional”. De manera que “si los preceptos normativos se mantienen, ello implicaría una especie de coerción normativa injustificada

impuesta por el ordenamiento jurídico que generaría la necesidad para las personas no binarias de abandonar su escogencia en materia de género, amén de acceder a un beneficio pensional y de seguridad social teniéndose que identificar como hombre o mujer en contra de su voluntad”.

8. Quinto, la omisión cuestionada es consecuencia de un deber impuesto por la Constitución al legislador, porque: (i) el artículo 48 de la Constitución prevé que “los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas […] serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones”; (ii) según el artículo 150 de la Constitución “es función del Congreso de la República como titular de la atribución legislativa, hacer las leyes, entre las cuales se encuentran las que rigen el Sistema General de Pensiones”; (iii) dentro del concepto de “todas las personas”, están comprendidos los hombres, las mujeres y la población no binaria, pues el artículo 48 de la Constitución no lo limitó a hombres y mujeres; (iv) de acuerdo con la Sentencia C-083 de 2019, el Congreso “cuenta con un amplio margen de configuración legislativa, el cual podrá aplicar sólo para amplificar la cobertura y alcanzar los fines del Estado Social de Derecho, como concreción del mandato de igualdad material que le corresponde realizar”; por lo tanto, “es claro que se requiere la adopción de parámetros legales que permitan determinar en iguales y equitativas condiciones los términos en los cuales se alcanzarán, reclamarán y disfrutarán los derechos pensionales en materia de edad, por parte de la población No

Binaria”.

III. CONCEPTOS E INTERVENCIONES CIUDADANAS

9. Dentro del proceso se recibieron trece conceptos, entre ellos el de la

Procuradora General de la Nación, y una intervención ciudadana. En su mayoría, los conceptos recibidos se limitaron a responder el cuestionario que el magistrado sustanciador formuló en el auto admisorio de la demanda a las [2] entidades invitadas a participar . Solo en cinco casos se formularon solicitudes relacionadas con la constitucionalidad de las disposiciones demandadas o con la aptitud de la demanda, como se indica en el siguiente cuadro. Solicitud / Exequibilidad Inhibición Exequibilidad Ninguna Participación condicionada Intervenciones Harold Sua ciudadanas Montaña (artículos 242.1 y 7 del Decreto 2067 [3] de 1991) Procuradora Universidad Defensoría del General de la Libre Pueblo; Corporación Conceptos de [4] Caribe Afirmativo; entidades Nación ; Colombia Diversa; públicas, Ministerio de Red Somos; organizaciones Hacienda y Universidad de los privadas y Crédito Público Andes; Universidad expertos invitados y Universidad del Norte; Academia (artículo 13 del Nacional Colombiana de Decreto 2067 de Jurisprudencia; 1991) Colpensiones y Porvenir

10. En atención a lo anterior, la Sala se referirá, de manera general, a los argumentos centrales de quienes respaldan los argumentos de la demanda y de quienes se oponen a estos. El sentido de cada una de estas participaciones se puede sintetizar de la siguiente manera: Respaldan la demanda Se oponen a la demanda

Procuradora General de la Nación Harold Sua Montaña Defensoría del Pueblo Ministerio de Hacienda y Crédito Público Corporación Caribe Afirmativo Colpensiones

Colombia Diversa Porvenir Red Somos Universidad Nacional Universidad de los Andes Universidad del Norte Academia Colombiana de Jurisprudencia

1. Argumentos de quienes respaldan la demanda

11. Defensoría del Pueblo. Afirma que las personas no binarias tienen derecho a acceder a las prestaciones pensionales por vejez en los mismos términos que los hombres y las mujeres, en razón del principio de igualdad y no discriminación. De hecho, sostiene que una razón constitucional que justifica la necesidad de definir legalmente una edad de acceso para estas personas es cumplir en su totalidad los mandatos de los artículos 13 (derecho a la igualdad) y 16 (derecho al libre desarrollo de la personalidad) de la

Constitución.

12. Para la Defensoría, definir una edad intermedia de acceso a prestaciones pensionales por vejez para las personas no binarias no sería constitucionalmente aceptable, porque tendrían un requisito de edad más exigente que las mujeres, a pesar de ser un grupo que también enfrenta problemas de discriminación. Además, implicaría realizar un análisis respecto de la expectativa de vida y las necesidades de ese grupo poblacional, al momento de calcular la mesada de la eventual pensión. En esa medida, corresponde valorar las situaciones particulares de discriminación a las que se ven sometidas las personas no binarias y las consecuencias en sus vidas, para, a partir de ellas, determinar las condiciones que se deberían establecer para el otorgamiento de su pensión.

13. Según explica, la vulnerabilidad y discriminación histórica de la que ha sido objeto la población LGBTIQ+ (de la que hacen parte las personas no binarias) restringe sus posibilidades de acceso al mercado laboral y su

desarrollo profesional. Por ejemplo, la OIT ha señalado que es común que estas personas enfrenten situaciones de discriminación en el trabajo, debido a su orientación sexual y/o identidad de género. Esa discriminación, afirma, se presenta incluso antes de acceder al mercado laboral formal, lo que reduce sus perspectivas de empleo, y continúa tanto en el acceso al empleo como en el ciclo de empleo. Agrega que si bien no es posible agrupar bajo una misma categoría a las personas no binarias y a las personas transgénero, la experiencia de estas últimas en cuanto a la discriminación sistemática que enfrentan y su impacto en el acceso al mercado laboral puede servir de referencia para demostrar la necesidad de reconocer a las personas no binarias como población históricamente discriminada y sujeto de especial protección.

14. La Defensoría reconoce que la simple equiparación de las condiciones de acceso a la pensión previstas para las mujeres, en virtud de la discriminación y violencia que padecen, no es la mejor alternativa para satisfacer la demanda de la población no binaria ni para garantizar su derecho a la igualdad. Sin embargo, con base en la premisa de que las diferencias en la edad de pensión para hombres y mujeres se debe, entre otras razones, al reconocimiento de la discriminación que estas últimas enfrentan en el acceso al mercado laboral, el mismo argumento debería ser utilizado para defender que el requisito de edad para las personas no binarias se equipare al de las mujeres, y no al de los hombres. Con todo, advierte que la Corte Constitucional debe reconocer que esa equiparación se da como consecuencia de una protección especial, pues la identidad de género no binaria no debe asimilarse con la

femenina.

15. Corporación Caribe Afirmativo. Considera que las disposiciones demandadas desconocen la diversidad que existe dentro de las identidades y expresiones de género. En su criterio, exigir que una persona se deba reconocer como hombre o como mujer para gozar del derecho a la seguridad social conlleva graves vulneraciones a los derechos de las personas no binarias (v. g., igualdad, libre desarrollo de la personalidad y dignidad), que no están representadas en sus vivencias por ninguna de esas dos categorías de género, lo que las ubica en un estado de desprotección absoluta.

16. Según la entidad, las personas con experiencias de vida trans y de género diverso (como las personas no binarias) enfrentan mayores barreras de acceso al trabajo formal, que les imposibilitan acceder a los beneficios de la seguridad social. Además, son titulares de una protección constitucional reforzada, pues han estado marginadas y discriminadas de manera histórica y estructural. En esa medida, el Estado debe garantizar que sean titulares de los derechos reconocidos a nivel constitucional y que tengan la posibilidad de ejercerlos en igualdad de condiciones. Para esto, es necesario, entre otras cosas, reformar el sistema pensional, con el fin de que atienda a las nuevas necesidades de las personas no binarias. Esto, agrega, implica reconocer la existencia del género no binario, incluir en el sistema de seguridad social a quienes se identifican como tales y tener claridad sobre la edad a la que estas personas pueden beneficiarse de las prestaciones pensionales.

17. A juicio de Caribe Afirmativo, las marcadas desigualdades en las condiciones laborales y sociales que se han reconocido en el caso de las mujeres son equiparables en gran medida a las de las personas con

experiencias de vida trans, incluidos los hombres y las mujeres trans y las personas no binarias. Agrega que, en reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha reconocido que estas personas están expuestas a estigmas y preconcepciones originadas en reglas e imaginarios sociales sobre lo que se asume como normal en la vivencia del género, por lo que son percibidas como infractoras de la normalidad. De ese modo, los esquemas sociales tienden a menospreciarlas, con consecuencias que se proyectan en forma transversal sobre todos los espacios en que se desenvuelven, entre ellos el laboral y, en consecuencia, el pensional. Esas desigualdades, sostiene, justifican la adopción de un trato más beneficioso en materia pensional. Así, ante la ausencia de una regulación específicamente referida a las personas no binarias, y en aplicación de los principios in dubio pro operario y pro homine, debe preferirse la alternativa más garantista o la que permita la aplicación más amplia del derecho fundamental a la seguridad social, que, en este caso, sería aplicar la edad más baja prevista en la ley para acceder a las prestaciones pensionales.

18. Colombia Diversa. Sostiene que la falta de disposiciones específicas en materia de seguridad social somete a las personas no binarias a un estado de indefensión y de inseguridad jurídica. Esto implica que se configura un perjuicio en su contra, pues son objeto de un trato desigual e injustificado que se basa en la identidad de género, una categoría sospechosa de discriminación.

A su juicio, establecer que las personas no binarias accedan a las prestaciones pensionales con base en las edades previstas para hombres y mujeres por razón

de su sexo desconoce su derecho fundamental a la identidad de género y las somete a un trato desigual respecto de los hombres y las mujeres trans, a quienes se les da un trato constitucional en materia de seguridad social basado en su identidad de género, y no en su sexo.

19. La entidad considera que la edad pensional para las personas no binarias debe ser la establecida para las mujeres, como consecuencia lógica del reconocimiento de la situación de desprotección en la que se encuentran y de la aplicación de los principios de igualdad y no discriminación, interpretación pro personae, favorabilidad en materia laboral e in dubio pro operario. En su criterio, las personas no binarias se encuentran en condiciones de discriminación estructural y vulnerabilidad, especialmente relacionadas con su invisibilidad. Agrega que, específicamente en materia laboral, encuentran múltiples barreras, en particular por la falta de reconocimiento de la identidad de género, los prejuicios, la discriminación y el acoso laboral en los lugares de trabajo. Esto, advierte, constituye una barrera para acceder al derecho fundamental a la seguridad social y disminuye las posibilidades de que las personas no binarias obtengan la pensión de vejez.

20. Colombia Diversa afirma que actualmente no es posible establecer una edad de acceso a las prestaciones pensionales por vejez para las personas no binarias distinta a la prevista para hombres y mujeres, pues no existe información estadística suficiente sobre las condiciones materiales de ese grupo poblacional. Así, es imposible determinar qué edad promovería la eliminación y/o superación de las barreras que les han impedido el desarrollo de una vida digna y en condiciones de igualdad. En esa medida, considera

necesaria una acción afirmativa que realmente reivindique a las personas no binarias y que responda a políticas públicas que contemplen factores como la empleabilidad y la capacidad contributiva.

21. En todo caso, sostiene que la interpretación que lleve a cabo la Corte Constitucional para resolver el asunto bajo examen debe ser la más favorable y garantista de los derechos de estas personas, esto es, establecer que la edad para acceder a las prestaciones pensionales de vejez sea la misma prevista para las mujeres, en reconocimiento de su situación de discriminación estructural y como acción afirmativa bajo el principio de igualdad y no discriminación.

22. Finalmente, en cuanto a la siguiente pregunta formulada en la solicitud de concepto por parte del magistrado sustanciador: “¿Tiene conocimiento de experiencias de otros Estados en los que, por vía legislativa, judicial o administrativa, se hayan definido condiciones diferenciadas de acceso a derechos pensionales para las personas no binarias?, indicó: “En conclusión, no se conocen experiencias comparadas de países que hayan establecido edades específicas para el acceso a la pensión a personas no binarias. Sin embargo, sí se observa una tendencia internacional al reconocimiento de las identidades de género no binarias y al establecimiento de medidas diferenciadas como acciones afirmativas en aplicación del principio de igualdad y no discriminación para la superación de las condiciones históricas de desigualdad y contextos culturales de discriminación a las que han estado sometidas las personas no binarias […] Sin desconocer que, también se destaca, la tendencia a nivel internacional de establecer una edad única para el acceso a las prestaciones pensionales por vejez, lo que si bien podría observarse como contradictorio respecto a la necesidad de aplicar una medida diferenciada como

acción afirmativa respecto a este grupo poblacional reconocer [sic] la necesidad de desarrollar políticas públicas integrales para resolver las discriminaciones [5] estructurales” .

23. Red Somos. En su criterio, el hecho de que el sistema pensional colombiano parta de una estructuración binaria hombre-mujer impone, a primera vista, un gran reto para la vinculación de las personas no binarias. La entidad advierte que la Corte Constitucional no puede dejar de reconocer la importancia contextual del espíritu legislativo de cada época, pues una interpretación jurídica desligada de los contextos socioculturales y temporales no es más que una positivización de ideales, y no de realidades. En ese sentido, es necesario reconocer que los derechos de la población LGBTIQ+, en particular los de las personas no binarias, no estaban en la escena del debate público de 1993 y, por lo tanto, no existía un espíritu legislativo enfocado en el reconocimiento de esa población. No obstante, hoy por hoy, la necesidad de vincular a las personas no binarias al sistema pensional obedece al reconocimiento de las luchas por los derechos dentro de un sistema estatal dividido en la binaridad. Agrega que si bien es importante verificar las implicaciones fiscales de que más personas se pensionen con anterioridad a lo previsto inicialmente, valdría la pena preguntarse si la posibilidad de pensionarse antes sería un incentivo para cotizar al sistema pensional.

24. Universidad de los Andes. Considera que el Estado debe fijar una edad y una densidad de semanas para el acceso de la población no binaria a las prestaciones pensionales por vejez. La opción más plausible, en su criterio,

sería adoptar una medida afirmativa en la que se plantee la posibilidad de que estas personas se pensionen con la edad mínima requerida, es decir, los 57 años que se les exigen a las mujeres. Esa medida estaría sustentada en el principio de igualdad y no discriminación, teniendo en cuenta que (i) el género o la identificación de un individuo no puede ser un obstáculo para el reconocimiento de sus derechos, y (ii) el principal objetivo es que las personas no binarias tengan la misma garantía en el acceso a una pensión que las personas cisgénero.

25. Para la Universidad de los Andes, la consideración de supuestos de hecho distintos al binarismo contenido en las disposiciones pensionales vigentes significaría un avance y no implicaría un retroceso en el nivel de goce o ejercicio de un derecho protegido, pues las edades establecidas para las personas cisgénero se conservarían. Con todo, el hecho de que dicho avance se introduzca mediante cambios normativos en disposiciones cuyo texto no se modificaría requiere un especial cuidado, para garantizar el principio de progresividad, es decir, para evitar que su aplicación a un supuesto de hecho no previsto en su redacción inicial implique evadir los límites de la libertad de configuración normativa y la no regresión. En esa medida, considera necesario acudir al principio in dubio pro operario o al principio de favorabilidad en sentido amplio, cuya aplicación armónica justifica que las reglas de edad para acceder a la pensión también se apliquen a las personas no binarias, en tanto garantizan que se conserve el terreno ganado para las personas cisgénero y que se pueda controlar cualquier interpretación restrictiva y regresiva.

26. Agrega que la población no binaria ha sido afectada por barreras de

acceso a servicios y derechos, así como por diferencias de trato y de oportunidades. Ese trato discriminatorio, afirma, las ha invisibilizado, marginándolas y despojándolas del goce de una ciudadanía plena. En su criterio, el Estado ha afectado directamente el acceso de esta población a sus der