CC-C432-1996

Sentencia C-432/96

DERECHO DE HUELGA-Restricciones El derecho de huelga está restringido de dos formas: Está prohibido su ejercicio en los servicios públicos esenciales que determine el legislador y, obviamente en los señalados como tales por el Constituyente. En los demás casos, su ejercicio debe ceñirse a la reglamentación que de él haga el legislador. Estas facultades limitadoras que se delegan de manera exclusiva en el órgano legislativo, sin embargo, no pueden ser desarrolladas de manera arbitraria; de lo contrario, el derecho de huelga dejaría de ser un verdadero derecho. DERECHO DE HUELGA-Núcleo esencial Puede señalarse como núcleo esencial del derecho de huelga, la facultad que tienen los trabajadores de presionar a los empleadores mediante la suspensión colectiva del trabajo, para lograr que se resuelva de manera favorable a sus intereses el conflicto colectivo del trabajo. Esta facultad no es absoluta. La huelga constituye un mecanismo cuya garantía implica el equilibrar las cargas de trabajadores y empleadores en el marco del conflicto colectivo de trabajo. Las restricciones al derecho de huelga deberán tener en cuenta este propósito, de modo que si bien tal derecho puede ser limitado con el fin de proteger otros de mayor jerarquía o el interés general, el poder que la Constitución pretende reconocer a los trabajadores no puede quedar desfigurado. PODER DE POLICIA-Naturaleza El poder de policía propiamente dicho, es, en general y bajo circunstancias de normalidad, una atribución del órgano legislativo, pues sólo éste está legitimado para imponer límites a los derechos de los ciudadanos. Sin

embargo, en casos de excepción en materia de orden público o en condiciones de normalidad mediante reglamentaciones, las autoridades administrativas pueden ejercer también este poder. Esto último, claro, siempre y cuando la Constitución no imponga una estricta reserva legal al límite del derecho en cuestión, caso en el cual éste no podrá ser regulado por la administración. FUNCION DE POLICIA-Limitaciones/ADMINISTRACIONSometimiento a la legalidad La función de policía debe desarrollarse dentro del marco de la legalidad. Asegurar que este límite no sea franqueado es el fin último de gran parte de las normas del derecho administrativo y también es el objetivo que se pretende lograr cuando se establece la posibilidad de someter a revisión jurisdiccional las decisiones de la administración. Se exige a la administración observar la motivación de sus actos, su publicidad, la garantía del derecho de defensa dentro del procedimiento que conduce a la decisión, la coherencia entre la motivación y la decisión, y la proporcionalidad, razonabilidad y oportunidad de la misma, entre otras. Así mismo, se requiere que quien toma la decisión esté específicamente autorizado para hacerlo. Las actuaciones de la administración tienen que proteger y garantizar los derechos fundamentales de los administrados. ACTO DISCRECIONAL EN FUNCION DE POLICIASometimiento a la legalidad Las limitaciones a la función de policía excluyen per se la existencia de actos puramente discrecionales por parte de la administración en el ejercicio de la función de policía, lo que no excluye una cierta capacidad creadora, del funcionario competente para decidir. Esto implica que la vieja distinción entre el acto puro reglado y el acto puro discrecional, debe

abandonarse a favor de una que prevea que en ningún caso el funcionario puede apartarse de la legalidad, sin que esa circunstancia haga de él un autómata. El acto es reglado cuando la ley ha señalado a la administración en forma expresa la forma en que debe actuar, de manera que producido un hecho, el supuesto o antecedente previsto en la norma, la decisión de la administración no puede ser sino una. El poder discrecional, por el contrario, permite escoger la solución del asunto dentro de distintas opciones, pero ello no quiere decir que la administración pueda actuar al margen de la ley, pues la selección de esas alternativas posibles las consagra el mismo ordenamiento.

DERECHO DE DEFENSA ANTE LA FUNCION DE

POLICIA/DERECHO DE DEFENSA EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO En la medida en que el ejercicio de la función de policía comporta la aplicación de normas que limitan derechos de los asociados, dentro del procedimiento que conduce a la decisión administrativa, se exige la notificción a los posibles afectados y se abre la posibilidad de que participen en el procedimiento previo para defender sus intereses. VIA GUBERNATIVA-Concreción El derecho de defensa de los posibles afectados por una decisión de la administración, es garantizado mediante la consagración de la posibilidad de recurrir las decisiones que expida ésta en sede administrativa, antes de acudir a la vía jurisdiccional. Para los administrados, se concreta de dos formas: les permite acudir ante el mismo funcionario que expidió el acto o ante su superior jerárquico, con el fin de que lo revise, modifique o revoque, de ser el caso; y se suspende el carácter ejecutorio del acto

mientras se resuelven los recursos interpuestos. DECLARACION DE ILEGALIDAD DE HUELGA-Facultad administrativa Al asignarse la facultad de declarar la ilegalidad de la huelga a una autoridad administrativa no se restringe indebidamente el derecho de huelga, puesto que esta atribución no es más que una forma específica de expresión de la función de policía que la Constitución radica en la administración. Tal potestad, además, no comporta una vulneración de la estricta reserva legal que la Constitución establece para la regulación del ejercicio de este derecho, pues las causales que pueden servir de motivación a la decisión administrativa sólo pueden ser las que el legislador ha señalado, siempre y cuando ellas no vulneren el núcleo esencial del citado derecho, ni sean de tal magnitud que lo hagan nugatorio. DERECHO DE DEFENSA EN DECLARACION DE ILEGALIDAD DE HUELGA Ya sea que la decisión de declarar ilegal una suspensión colectiva del trabajo se derive de una petición elevada en interés particular o de la actividad oficiosa de la administración, ésta siempre deberá consultar los intereses de las partes que pudieran resultar afectadas. Esta garantía, que implica la posibilidad del administrado de ser escuchado y de presentar pruebas que sustenten su reclamo, es suficiente para afirmar que dentro del procedimiento administrativo se ha otorgado el lugar debido al derecho de defensa. Exista o no la posibilidad de acudir a la vía gubernativa es más una garantía accesoria del derecho de defensa dentro del marco de la actuación administrativa que su verdadera esencia.

Referencia: Expediente D-1244

Norma Acusada: Artículo 451 del

Código Sustantivo del Trabajo

Actor: Luis Antonio Vargas Alvarez

Magistrado Ponente:

Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ

Santafé de Bogotá, D.C. doce (12) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996).

I. ANTECEDENTES El ciudadano Luis Antonio Vargas Álvarez, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en el artículo 242-1 de la Constitución Política, presentó ante esta Corporación libelo en el que solicita se declare inexequible el artículo 451 del Código Sustantivo del Trabajo, por considerarlo contrario a lo dispuesto en los artículos 1o, 25, 38, 39 y 53 del

Estatuto Superior. Habiéndose cumplido los trámites constitucionales y legales, entra la Corte Constitucional a decidir.

II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA El artículo 451 del Código Sustantivo del Trabajo reza:

“ART. 451. DECLARATORIA DE ILEGALIDAD.

1. La ilegalidad de una suspensión colectiva o paro colectivo del trabajo será declarada administrativamente por el Ministerio del Trabajo. La providencia respectiva deberá cumplirse inmediatamente y contra ella sólo procederán las acciones pertinentes ante el Consejo de Estado.

2. La reanudación de actividades no será óbice para que el Ministerio haga la declaratoria de ilegalidad correspondiente.

3. En la calificación de suspensiones colectivas de trabajo por las causales c) y d) del artículo anterior, no se tomarán en cuenta las irregularidades adjetivas de trámite en que se haya podido incurrir.”

III. LA DEMANDA En la demanda que el actor presentó ante esta Corporación, se presentan los siguientes argumentos como fundamento de la petición: - “La arbitrariedad de la administración -que se manifiesta en los actos discrecionales o en los actos administrativos que carecen de procedimientocontradice abiertamente el precepto contenido en el art. 2o. de la Carta, puesto que todo acto que tenga que ver con el desarrollo de los derechos constitucionalmente consagrados, debe, necesariamente ser objeto de debate, y la norma acusada lo excluye, como si no existiese la rama jurisdiccional, que es el organismo ante el cual se debaten los problemas laborales, pudiéndose exponer argumentos y pruebas destinados a la obtención de una decisión amparada en el debido proceso.” - “El derecho al trabajo no queda amparado cuando, siendo de la naturaleza de las relaciones colectivas de trabajo, el derecho a utilizar la huelga, no se encuentra cómo por el simple concepto o criterio de la autoridad administrativa, una asociación puede quedar limitada en sus derechos por decisiones administrativas violatorias del DEBIDO PROCESO.” (mayúsculas en el original) A su parecer, en este caso, la posibilidad de recurrir a la justicia contencioso administrativa para impugnar la decisión de la administración puede resultar tardía. - “Se desconocen además los preceptos contenidos en los arts. 38 y 39 de la Carta, pues la norma demandada contraviene plenamente el derecho a la libre asociación, toda vez que al permitirse la actuación administrativa que declare ilegal un cese de actividades, sin que haya siquiera una actividad sumaria de

por medio, se está negando la importancia de la huelga, claramente reconocida dentro de nuestro ordenamiento jurídico, como herramienta válida en los conflictos colectivos de trabajo.” - “(...) si bien es cierto que no se ha desarrollado el art. 53 de la Carta, (...) no puede dejarse de lado que el mandato constitucional está encaminado a que exista igualdad de oportunidades para los trabajadores; además no puede pasarse por alto que la Ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad humana ni los derechos de los trabajadores, y dentro de esos derechos está el derecho de huelga; si bien es cierto éste tiene sus limitaciones, las mismas no pueden llegar al extremo de permitir que las autoridades puedan si proceso previo alguno, hacer nugatorios tales derechos.”

IV. INTERVENCIÓN OFICIAL El Ministro de Trabajo y Seguridad Social, actuando a través de apoderado, intervino en el proceso para defender la constitucionalidad de la norma objeto de acusación. En el escrito presentado para tal efecto, los motivos que se exponen como sustento de la solicitud pueden resumirse del siguiente modo: - El derecho a la huelga no es un derecho de aplicación inmediata, puesto que no se encuentra incluido en la lista que hace el artículo 85 de la Constitución política y porque el artículo 56 de la misma establece expresamente que es un derecho sujeto a reglamentación legal. - El derecho a la huelga, reconocido por el ordenamiento, tiene como límite claro el de la prevalencia del interés general. - De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la restricción del derecho a la huelga en los servicios públicos debe estar sujeta a lo que disponga el

legislador, puesto que la misma Constitución ha dispuesto una estricta reserva legal para este caso. Es preciso aclarar, que el documento presentado por el ministro, si bien es bastante largo, no se refiere directamente a la norma que fue demandada sino a aquella que establece la restricción del derecho a la huelga en los servicios públicos (art. 450 C.S.T).

V. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador General de la Nación (encargado) emitió el concepto de rigor en el proceso de la referencia, dentro del término que se establece para ello en el artículo 7 del decreto 2067 de 1991. En dicho concepto, solicita a esta Corporación “declarar EXEQUIBLE el artículo 451 del Código Sustantivo del trabajo, salvo las expresiones “inmediatamente” y “sólo” contenidas en su primer inciso, las cuales son INEXEQUIBLES.” (resaltado en el texto original).

Las razones que conducen a tal petición pueden sintetizarse así: - La declaratoria de ilegalidad de la huelga es una “típica expresión de poder de policía administrativa”, en tanto se perfila como uno de los modos en los que el Estado protege el orden público de factores perturbadores, como el de una huelga que subvierte los cauces legales. “Dentro de esta perspectiva, resulta claro que la calificación de la ilegalidad de una huelga surge administrativamente de la circunstancia de haberse agotado o no los procedimientos señalados en la ley.” - A su juicio, esta intervención estatal en el conflicto colectivo del trabajo es “no sólo necesaria sino también razonable”, ya que con ella se pretende poner

fin a las violaciones injustificadas del contrato de trabajo por parte del trabajador, además de salvaguardar los intereses de la empresa y los de la sociedad en general. - Sin embargo, considera que dada la magnitud de las consecuencias de la decisión de la administración (posibilidad de despedir a los trabajadores que hubieran intervenido o participado en el paro, sin tener que acudir a la calificación judicial en el caso de quienes gozan de fuero; y la posibilidad de solicitar a la justicia laboral la suspensión o cancelación de la personería jurídica del sindicato), el hecho de que la declaratoria de ilegalidad surta efectos inmediatamente y no sea susceptible de impugnación, salvo por la vía jurisdiccional, implica una ausencia de proporcionalidad en el tratamiento de los intereses en juego: “se privilegia la razón de Estado (...) en detrimento de los derechos fundamentales al trabajo y a la asociación sindical garantizados en los preceptos 25 y 39 de la Carta.” -Finalmente, se indica que lo que se busca con la solicitud impetrada es garantizar el derecho a la defensa de los trabajadores dentro del procedimiento de declaratoria de ilegalidad de la huelga, “obligando al Ministerio del Trabajo a adelantar el procedimiento de declaratoria de ilegalidad con su audiencia, y permitiéndoles ejercer también el recurso de reposición contra la providencia que la declara.”

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia La Corte Constitucional es competente para conocer de este asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 241-4 de la Carta, por tratarse de una demanda dirigida contra un artículo de una ley.

2. Consideraciones de Fondo La demanda presentada por el actor en contra del artículo 451 del Código Sustantivo del Trabajo, se dirige fundamentalmente a cuestionar la constitucionalidad de la autoridad y el procedimiento que en esta norma se establecen para la declaratoria de la ilegalidad de la huelga. En este sentido considera que la norma introduce restricciones al derecho a la huelga y, como consecuencia, a los derechos al trabajo y a la libertad de asociación sindical, que no encuentran justificación alguna a la luz de los principios de la Carta. 2.1. El derecho a la huelga en la Constitución de 1991

El artículo 56 de la Constitución consagra el derecho de huelga en los siguientes términos: “Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador. La ley reglamentará este derecho. (...)” En repetidas ocasiones se ha pronunciado la Corte sobre el alcance que tiene esta disposición, si se interpreta bajo la óptica de los principios constitucionales. Las directrices que se derivan de esta doctrina pueden sintetizarse de la siguiente manera: -El derecho a la huelga no es un derecho fundamental, puesto que para su ejercicio requiere de reglamentación legal.1 - Sólo puede ejercerse legítimamente el derecho a la huelga cuando se respetan los cauces señalados por el legislador.2 - El derecho a la huelga puede ser objeto de tutela cuando se encuentra en conexión íntima con los derechos al trabajo y a la libre asociación sindical, derechos que si ostentan el carácter de fundamentales.3 - El derecho a la huelga solamente puede excluirse en el caso de los servicios

públicos esenciales, cuya determinación corresponde de manera exclusiva al legislador, 4 o los señalados como tales por el Constituyente, de acuerdo con la interpretación realizada acerca del contenido de las normas constitucionales vigentes. - El derecho a la huelga puede ser restringido por el legislador para proteger el interés general y los derechos de los demás.5 1 Sent. T-443/92 M.P. José Gregorio Hernández Galindo 2 Sent. C-473/94 M.P. Alejandro Martínez Caballero 3 Sent. Idem 4 Sents. C-110/94 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-473/94 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C179/94 M.P. Carlos Gaviria Díaz 5 Sent. T-443/92 M.P. José Gregorio Hernández Galindo - El derecho a la huelga también puede ser restringido por el legislador cuando de su ejercicio se deriva la alteración del orden público.6 De acuerdo con estos parámetros, puede afirmarse que, según la Constitución, el derecho de huelga está restringido de dos formas: a. Está prohibido su ejercicio en los servicios públicos esenciales que determine el legislador y, obviamente en los señalados como tales por el Constituyente, de acuerdo con la interpretación realizada acerca del contenido de las normas constitucionales vigentes. b. En los demás casos, su ejercicio debe ceñirse a la reglamentación que de él haga el legislador. Estas facultades limitadoras que se delegan de manera exclusiva en el órgano legislativo, sin embargo, no pueden ser desarrolladas de manera arbitraria; de lo contrario, el derecho de huelga dejaría de ser un verdadero derecho. Por esta

razón, la Corte puede entrar a revisar la reglamentación a la que se encuentra sometido el derecho, para determinar si ésta corresponde a los principios que informan la Constitución. En el caso de los servicios públicos esenciales, ya la Corte ha indicado que la potestad del legislador está circunscrita por la determinación material del concepto mismo de “servicio público esencial” (Sentencia C-473 de 1994, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero), pues se desvanecería el derecho si todo lo que el legislador calificara de esta forma, por ese solo hecho, correspondiera al concepto al que ha querido referirse el Constituyente. En cuanto a la fijación de los derroteros que determinan la posibilidad de ejercer el derecho en los demás casos, el legislador está limitado por el contenido del núcleo esencial del derecho. Para concretar esta frontera en el caso de la huelga, debe atenderse a la definición que la Corte le ha asignado al término. La sentencia T-426 de 1992, de la que fue ponente el magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, es particularmente esclarecedora al respecto. En ella se afirma: “(...) el contenido esencial de un derecho fundamental consiste en aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales dejaría de pertenecer a este tipo, desnaturalizándose. (...) el núcleo esencial del derecho fundamental es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o

desconoce el núcleo esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable o lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección.” 6 Sent. 115/91 Corte Suprema de Justicia y C-548/94 Corte Constitucional M.P. Hernando Herrera Vergara Conforme a esta definición puede señalarse como núcleo esencial del derecho de huelga, la facultad que tienen los trabajadores de presionar a los empleadores mediante la suspensión colectiva del trabajo, para lograr que se resuelva de manera favorable a sus intereses el conflicto colectivo del trabajo. Esta facultad, claro está, no es absoluta. El punto es que la huelga constituye un mecanismo cuya garantía implica el equilibrar las cargas de trabajadores y empleadores en el marco del conflicto colectivo de trabajo. Las restricciones al derecho de huelga deberán tener en cuenta este propósito, de modo que si bien tal derecho puede ser limitado con el fin de proteger otros de mayor jerarquía (v.g. los derechos fundamentales) o el interés general (bajo la forma del orden público, por ejemplo), el poder que la Constitución pretende reconocer a los trabajadores no puede quedar desfigurado. 2.2. El poder de policía y la función de policía administrativa El concepto de policía, que generalmente es asociado de manera unívoca al cuerpo civil de funcionarios armados que recibe el nombre de Policía Nacional, es relevante para resolver la acusación planteada en la demanda, en tanto ubica el problema de la conservación del orden público y la limitación de los derechos, en el plano de la prevención que corresponde a las autoridades

administrativas. Como ya lo ha señalado esta Corporación, el concepto de policía dentro de nuestro sistema jurídico se refiere no sólo al órgano especializado al que se le atribuye este nombre, sino también al poder jurídico de tomar decisiones encaminadas a limitar los derechos con miras a impedir alteraciones del orden público. En este sentido se ha afirmado que la policía administrativa “en términos generales puede ser definida como el conjunto de medidas coercitivas utilizables por la administración para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública y lograr de esa manera la preservación del orden público”.7 Por el contrario, “las fuerzas de policía tienen una misión de ejecución material, siendo sus funcionarios agentes de ejecución, que no realizan actos jurídicos, sino operaciones materiales.”8 Adicionalmente se distingue entre lo que sería el poder de policía propiamente dicho, que implica la expedición de normas generales y abstractas que regulan la actividad de los particulares, y la función de policía, que se presenta como una derivación del poder de policía y que se manifiesta en la expedición de actos jurídicos concretos de aplicación de las normas de policía. El poder y la función de policía, a su vez, se distinguen de la actividad de policía, que es pura ejecución material de las normas y actos que surgen del ejercicio del poder y la función de policía.9 En este paso de la generalidad a la concreción en la gestión administrativa, es pertinente resaltar la exigencia de que los actos y hechos más concretos deben 7 Sentencia C-024 de 1994, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. 8ibid. 9 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de abril 21 de 1982, magistrado ponente: Manuel Gaona Cruz

siempre estar conformes con el marco de legalidad que les imponen los actos más generales, hasta llegar a la Constitución. También se ha pronunciado la Corte respecto de los límites que deben observarse en el ejercicio del poder de policía dentro de un Estado social de derecho, como el colombiano. Al respecto ha dicho: “1Siendo autoridad administrativa (policía administrativa) (...) la Policía está sometida al principio de legalidad puesto que afecta libertades y derechos; 2. Toda medida de policía debe tender a asegurar el orden público; por tanto, encuentra su limitación allí donde comienzan las relaciones estrictamente privadas; 3. La policía sólo debe adoptar las medidas necesarias y eficaces para la conservación y restablecimiento del orden público. La adopción del remedio más enérgico -de entre los varios posiblesha de ser siempre la ultima ratio de la policía, lo cual muestra que la actividad policial en general está regida por el principio de necesidad, expresamente consagrado en el artículo 3º del "Código de conducta para funcionarios encargados de aplicar la ley", aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolución 169/34 del 17 de diciembre de 1979, que establece que las autoridades sólo utilizarán la fuerza en los casos estrictamente necesarios; 4. Igualmente, las medidas de policía deben ser proporcionales y razonables en atención a las circunstancias y al fin perseguido: debe entonces evitarse todo exceso innecesario. Así pues, los principios de proporcionalidad y razonabilidad que rigen todas las actuaciones de la administración pública adquieren particular trascendencia en materia de policía; 5. Directamente ligado a lo anterior, la

extensión del poder de policía está en proporción inversa al valor constitucional de las libertades afectadas. Eso explica que en ciertas materiascomo la regulación de los sitios públicosel poder policial sea mucho más importante que en otros ámbitos de la vida social, como el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio; 6. El poder de la policía se ejerce para preservar el orden público pero en beneficio del libre ejercicio de las libertades y derechos ciudadanos. No puede entonces traducirse en una supresión absoluta de las libertades; 7. Así mismo debe recordarse especialmente en esta materia la regla, por otra parte general a toda actividad administrativa, de la igualdad de los ciudadanos ante la ley. El ejercicio del poder de policía no puede traducirse en discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la población, puesto que todas las personas "recibirán la misma protección y trato de las autoridades (CP 13); 8. Igualmente opera la máxima de que la policía debe obrar contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejercite legalmente sus derechos.”10 Ahora bien, el poder de policía propiamente dicho, es, en general y bajo circunstancias de normalidad, una atribución del órgano legislativo, pues sólo éste está legitimado para imponer límites a los derechos de los ciudadanos. Sin embargo, en casos de excepción en materia de orden público o en condiciones de normalidad mediante reglamentaciones, las autoridades administrativas pueden ejercer también este poder. Esto último, claro, siempre y cuando la Constitución no imponga una estricta reserva legal al límite del derecho en 10 Sentencia C-024 de 1994, op.cit..

cuestión, caso en el cual éste no podrá ser regulado por la administración. La función de policía, por el contrario, sí es típicamente administrativa. “(...)a nivel nacional es exclusiva del Presidente de la República, según el artículo 189.4 superior, estándole entonces vedado al Congreso ejercer este tipo de competencias. Igualmente, a nivel de las entidades territoriales, los cuerpos colegiados carecen de la función de policía, mientras que las autoridades ejecutivas unipersonales sí gozan de ella. Así, los gobernadores -art. 303y los alcaldes -315.2-, ejercen la función de policía.” 2.3. El sometimiento de la administración a la legalidad Tal como se explicó en párrafos anteriores, la función de policía debe desarrollarse dentro del marco de la legalidad. Asegurar que éste límite no sea franqueado es el fin último de gran parte de las normas del derecho administrativo y también es el objetivo que se pretende lograr cuando se establece la posibilidad de someter a revisión jurisdiccional las decisiones de la administración. Dentro de este propósito, se exige a la administración observar la motivación de sus actos, su publicidad, la garantía del derecho de defensa dentro del procedimiento que conduce a la decisión, la coherencia entre la motivación y la decisión, y la proporcionalidad, razonabilidad y oportunidad de la misma, entre otras. Así mismo, se requiere que quien toma la decisión esté específicamente autorizado para hacerlo (lo que remite al problema de la competencia, tanto en su ámbito territorial y temporal, como de contenidos).

Es que las actuaciones de la administración tienen que proteger y garantizar los derechos fundamentales de los administrados, pues tal función no es sólo competencia de los jueces sino también de las distintas autoridades administrativas. De no ser así se violaría la intención del Constituyente de que la administración debe velar por la preservación de los derechos fundamentales. Estas limitaciones a la función de policía, que provienen de la ley y también de la Constitución, excluyen per se la existencia de actos puramente discrecionales por parte de la administración en el ejercicio de la función de policía, lo que no excluye una cierta capacidad creadora, del funcionario competente para decidir. Esto implica que la vieja distinción entre el acto puro reglado y el acto puro discrecional, debe abandonarse a favor de una que prevea que en ningún caso el funcionario puede apartarse de la legalidad, sin que esa circunstancia haga de él un autómata. Es que en la administración se cumple a cabalidad la observación Kelseniana, a propósito del ordenamiento jurídico, de que los actos intermedios que lo integran son, ineludiblemente, de creación y aplicación al tiempo. La diferencia entre los actos reglados y los discrecionales se reduce, entonces, a una mera diferencia de grado: en los primeros prima la aplicación de normas de jerarquía superior al caso concreto, en los segundos prevalece la creación de soluciones para problemas concretos a la luz de esas mismas normas. Dicho en otros términos, el acto es reglado cuando la ley ha señalado a la administración en forma expresa la forma en que debe actuar, de manera que producido un hecho, el supuesto o antecedente previsto en la norma, la

decisión de la administración no puede ser sino una. El poder discrecional, por el contrario, permite escoger la solución del asunto dentro de distintas opciones, pero ello no quiere decir que la administración pueda actuar al margen de la ley, pues la selección de esas alternativas posibles las consagra el mismo ordenamiento. 2.4. La garantía del derecho de defensa dentro del procedimiento administrativo En la medida en que el ejercicio de la función de policía com