CC - C451-2002

Sentencia C-451/02

NORMA ACUSADA-Contenido y alcance CODIGO-Función TITULOS VALORES-Derecho distinto a los propios de la relación contractual que dio origen/BIENES MERCANTILES-Derecho distinto a propios de relación contractual que dio origen TITULOS VALORES-Función de brindar seguridad jurídica al acreedor CHEQUE-Seguridad jurídica/CHEQUE-Uso generalizado CHEQUE-Sanción del veinte por ciento del importe CHEQUE-Controversia sobre la naturaleza jurídica de abonar al tenedor el veinte por ciento del importe CHEQUE-Abono del veinte por ciento del importe no se impone objetivamente al librador/CHEQUE-Abono del veinte por ciento del importe por certeza y ausencia de controversia sobre cumplimiento de requisitos CHEQUE-Presentación oportuna para pago y aceptación de culpa por librador CHEQUE-Sanción ante presentación en tiempo y no pago CHEQUE-Situaciones que motivan sanción del veinte por ciento del importe CHEQUE-Sanción por no pago constituye un efecto jurídico/CHEQUESanción por no pago no implica reemplazo de justicia estatal CHEQUE-No facultades jurisdiccionales a particular beneficiario del no pago por culpa del librador/CHEQUE-El no pago no otorga potestad coercitiva al beneficiario que le permita imponer sanción CHEQUE-Culpa del librador por no pago CHEQUE-No responsabilidad objetiva por no pago CHEQUE-Definición judicial de responsabilidad por no pago CHEQUE-No pago por banco sin haber mediado justa causa CHEQUE-Reclamo al librador del pago de lo estipulado atendiendo

condiciones previstas CHEQUE-Porcentaje del importe por no pago no es desproporcionado CHEQUE-Margen de apreciación legislativa para determinar porcentaje del importe LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Problemas y necesidades de la sociedad LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN TITULOS VALORES-Confianza pública y agilidad de instrumentos NORMA ACUSADA-Análisis de desproporción de medida CHEQUE-Análisis de desproporción de medida por no pago CHEQUE-Lentitud de cobro judicial CHEQUE-Legislador puede optar por diversos sistemas de distribución del riesgo por no pago con sujeción a la Constitución El legislador puede optar por diversos sistemas de distribución del riesgo de que un cheque no sea pagado, siempre que éste respete los límites constitucionales. La controversia sobre si para Colombia sería más conveniente un sistema que redujera el riesgo del tenedor e incrementara el riesgo del librador, no tiene incidencia en el análisis constitucional que compete a la Corte Constitucional. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-No incidencia de controversia sobre conveniencia de medida

Referencia: expediente D-3797

Actor: Humberto de Jesús Longas Londoño

Magistrado Ponente:

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil dos (2002) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES El ciudadano Humberto de Jesús Longas Londoño, en ejercicio de la acción

pública de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 241 de la Constitución, demandó el artículo 731 del Decreto Extraordinario 410 de marzo 27 de 1971 por el cual se expide el Código de Comercio, por considerar que viola los artículos 1, 2, 6, 29, 92, 95 numeral 7, 116, 228, 229 y 230 de la Constitución Política. La Corte Constitucional mediante auto del diecinueve (19) de noviembre de 2001 admitió la demanda en contra del artículo 731 del Código de Comercio. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de inconstitucionalidad del pago de una sanción del 20% del importe del cheque que no se haya pagado por culpa del librador, consagrada en el artículo 731 del Código de Comercio.

II. NORMA DEMANDADA El aparte de la disposición demandada es el subrayado: “Decreto Numero 410 de 1971

(marzo 27) por el cual se expide el Código de comercio. El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el numeral 15 del artículo 20 de la Ley 16 de 1968, y cumplido el requisito allí establecido, DECRETA : (…) Artículo 731. El librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado por su culpa abonará al tenedor, como sanción, el 20% del importe del cheque, sin perjuicio de que dicho tenedor persiga

por las vías comunes la indemnización de los daños que le ocasione.”

III. LA DEMANDA El demandante solicita a la Corte Constitucional que se declare inconstitucional el artículo que establece una sanción equivalente al veinte por ciento (20%) del importe del cheque que no se hubiere podido pagar por culpa imputable al librador. El actor considera que dicha expresión viola los artículos 1, 2, 6, 29, 92, 95 numeral 7, 116, 228, 229 y 230 de la Constitución Política, que consagran el carácter del Estado colombiano, sus fines, el principio de responsabilidad jurídica, el derecho al debido proceso, la sanción de las autoridades por conducta irregular, el deber ciudadano de colaborar para el buen funcionamiento de la justicia, la función jurisdiccional y los organismos que la ejercen, los principios de la administración de justicia, el derecho de acceder a la justicia y la actividad judicial, respectivamente.

El demandante solicita la inexequibilidad de la norma en cuestión, basado en las siguientes razones: Primero, un tenedor de un cheque no tiene poder sancionatorio. Manifiesta que del artículo 92 y 29 de la Carta se concluye que son “los jueces, tribunales o autoridades competentes quienes deben desarrollar el juicio con la observancia de la plenitud de las formas de cada juicio.1” En cuanto a los particulares, estos solo pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o árbitros. Así, “el tenedor del cheque, no pagado por culpa del librador, no puede imponer por su cuenta y directamente la sanción al cheque devuelto y no pagado. Debe

acudir a la autoridad administrativa que tenga dicha función jurisdiccional determinada excepcionalmente en la ley. Y, si no existe tal atribución a autoridad administrativa especifica, debe acudir a los jueces o tribunales competentes.2” Por esta razón considera que se violan los artículos 2, 6, 29, 92,116,121, 228,229 y 230 de la Constitución. Luego, en relación con la responsabilidad objetiva y el principio de culpabilidad señala que toda persona es inocente hasta que no se declare judicialmente culpable (art. 29 C.P.). Que por ello no hay lugar a la responsabilidad objetiva en los juicios sobre imposición de sanciones o penas, las cuales deben ajustarse a los principios del Código Penal en cuanto a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta punible. Agrega que la responsabilidad objetiva esta proscrita salvo la responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos (art. 88 C.P), la responsabilidad civil regulada por las normas civiles y la responsabilidad objetiva por daños antijurídicos imputables al Estado (art. 90 C.P.). Continua diciendo que la responsabilidad objetiva se garantiza “para el tenedor del cheque devuelto y no pagado, por la obtención de las indemnizaciones por los daños que le ocasione el librador y que persiga por las vías comunes; pero no por la sanción; la cual se aplica como un castigo al librador que por su culpa impide el pago oportuno del cheque al tenedor…[Así], la sanción no busca cubrir los perjuicios que causa el daño. La sanción se impone por la

ocurrencia de una contravención o infracción al debido cuidado que debe 1 Cfr. folio 4 2 Cfr. folio 5. tener el librador al manejar los cheques y la cuenta corriente.3” Por consiguiente, la sanción no se puede amparar en la aplicación de la responsabilidad objetiva y por lo tanto debe aplicarse el principio de culpabilidad, el cual requiere del desarrollo de un juicio en donde haya lugar a una imputación así como un juicio de culpabilidad susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia. Añade que garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (art. 2 C.P.) es un fin esencial del Estado y que el derecho de defensa (art. 29 C.P.) que permitiría que el librador del cheque desvirtuara la culpa que se le atribuye, es un derecho fundamental. Anota también que se debe tener presente que con frecuencia los bancos son responsables de errores que llevan a que los cheques sean devueltos e impagados. Finalmente, afirma que respecto del acto que se le imputa al librador del cheque no pagado por su culpa se debería seguir un juicio (art. 29 C.P), con la plena observancia de sus formas, desarrollado ante un juez, tribunal o autoridad competente, donde se pudiera ejercer el derecho a la defensa, presentar pruebas, controvertirlas, impugnar la sentencia y no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Explica que “cuando el tenedor del cheque devuelto impone la sanción al librador, sin mediar un juicio, está violando el derecho fundamental de defensa de éste; poniéndolo en sus manos, y haciendo

reinar la arbitrariedad, la violencia y la injusticia contrarias a un Estado Social de Derecho…”. En consecuencia, al no preverse un juicio previo a la imposición de la sanción, el artículo 731 del Código de Comercio debe declarase inexequible.

IV. INTERVENCIONES

1. Intervención del Ministro de Desarrollo Económico El Ministro de Desarrollo Económico, actuando por intermedio del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica intervino en el proceso en cuestión y solicitó a la Corte pronunciarse a favor de la exequibilidad de la expresión acusada.

Inicia su defensa de la norma analizando la definición que de los títulos valores da el artículo 619 de Código de Comercio. Posteriormente señala que en la legislación comercial se determina que “el cheque es un título valor impreso en formularios bancarios, contentivo de una orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero, dirigida por una persona llamada girador contra una entidad bancaria (librado) y pagadero a la orden o al portador a su presentación, suscrito por quien lo crea y con la suficiente y previa provisión de fondos de parte del girador para su pago en el respectivo banco. En consecuencia, el cheque a diferencia de la letra de cambio, es un medio u orden, que exige la previa provisión de fondos para su cancelación, el cual debe ser presentado y cubierto por el banco dentro de los plazos términos que fija la ley.” Señala que es precisamente la confianza en que el 3 Cfr. folio 5. cheque será pagado lo que explica que el acreedor consienta en admitir una orden de pago en lugar de un pago en efectivo.

En cuanto a la sanción del artículo 731, indica que el legislador tiene la competencia para crear los títulos valores, así como para fijarles sus efectos, condiciones y sanciones. Estima pues infundada la apreciación del accionante ya que “el librador de un cheque que resulte impagado, sin su culpa, tiene los mecanismos procesales que fijan las leyes para demostrar su ausencia de culpa y no pagar el porcentaje a que hace referencia dicha norma.4” Cuando un cheque no se paga por culpa del librador se quebrantan derechos mercantiles, relativos al grado de confianza y buena fe con que se acuerdan las relaciones de comercio. Al considerarse un instrumento de pago y no pagarse por irresponsabilidad del librador, ocurre un desequilibrio indemnizable que se resarce con la sanción comercial fijada por el legislador y consistente en un 20 % del capital. A continuación de este propósito cita las Sentencias C-041 de 2000 y T-1072 de 2000 de la Corte Constitucional en las que se pronuncia sobre la competencia del legislador para crear las características, condiciones y requisitos de pago de cheques, y los efectos de los títulos valores, respectivamente.

2. Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho El Ministro de Justicia y del Derecho, actuando mediante delegado, intervino solicitando un fallo inhibitorio por ineptitud sustancial en la demanda o, en su defecto, la exequibilidad de la norma “siempre y cuando se entienda que el tenedor no podrá presionar o imponer directamente el cobro de la sanción comercial del 20 %.5” Estima el Ministro que el actor incurrió en un yerro hermenéutico al otorgar a

la norma acusada un contenido jurídico que no tiene. “La preceptiva legal no dice que el tenedor pueda imponer directamente la sanción comercial del 20%. Solo establece una sanción a favor del tenedor y en contra del librador del cheque presentado en tiempo y no pagado por su culpa. Se trata de una norma sustancial que establece un castigo al librador del cheque por faltar a las normas que orientan la buena fe mercantil. La forma de exigibilidad de dicha sanción ha de indagarse en las normas de procedimiento.6” Considera que el defecto anotado es suficiente para alegar la existencia de un vicio en la demanda que la hace inepta, toda vez que acusa de inconstitucional el alcance normativo que le otorga a la norma acusada, sin que corresponda al verdadero contenido jurídico y para el efecto cita un aparte de la sentencia C-650 de 1997, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. El Ministro para justificar la validez del artículo 731 del Código de comercioen caso de que la H. Corporación desestime la inhibición y se pronuncie de fondoafirma que el legislador puede consagrar sanciones como la que aquí 4 Cfr. folio 83. 5 Cfr. folio 98. 6 Cfr. folio 96. se estudia en virtud del ejercicio de la cláusula general de configuración normativa. Considera también que la sanción obedece a un fin legitimo y que es proporcional. “Empero, ningún tenedor podrá imponer directamente la sanción comercial del 20 % a través de cualquier medio coercitivo (pues ello

corresponde a la jurisdicción). Así, en caso que el librador no abone el 20% del importe del cheque en forma voluntaria, podrá el tenedor exigirla por vía ejecutiva conjuntamente con el capital y los intereses.(…) el tenedor no podrá, en ningún caso, imponer la sanción (…) no es válido ejercitar mecanismos de presión, tales como la anotación en los bancos de datos de centrales de riesgos, para conseguir por esta vía el cobro de la sanción.7”

3. Intervención del Superintendente Bancario de Colombia El Superintendente Bancario, actuando por medio de apoderada intervino en el proceso en cuestión solicitando a la Corte pronunciarse a favor de la constitucionalidad de la expresión acusada, o, en subsidio, la constitucionalidad condicionada a que en caso de controversia la culpabilidad del librador sea declarada por el juez competente.

Inicia su análisis presentando la definición de títulos valores del artículo 619 del Código de Comercio y subrayando lo relativo al principio de la incorporación ya que es en virtud de éste, que el documento físico mismo es el que da al tenedor el derecho de invocar el cumplimiento de la obligación consagrada en él. Señala que el antecedente de la norma atacada es el artículo 122 del Proyecto de Ley Uniforme de Títulos Valores para América Latina, el cual señalaba que “el librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado resarcirá al tenedor de los daños y perjuicios que con ello le ocasione. La indemnización en ningún caso será inferior al veinte por ciento del importe del cheque.8”

Concluye que la norma se estructura sobre supuestos claros y que en lo referente a la culpa del librador “(…)ésta no se produce de manera simple, sino calificada, previo juicio de valor sobre su conducta.9” y que dicha sanción no excluye que por las vías comunes se persiga la indemnización por daños ocasionados. De otra parte, resalta la importancia de que se garantice el pago de los cheques en el tráfico comercial. Sobre la disponibilidad de fondos, indispensable al pago del cheque, cita la doctrina: “Que un fondo sea disponible quiere decir que, además de ser líquido y ala vista, el deudor tiene la obligación de mantener el fondo a disposición del acreedor…10”. Y en cuanto a la presentación oportuna: “el cheque siempre es pagadero a la vista, aunque tenga una posdata (…) el cheque es un medio de pago, es simplemente una 7 Cfr. folio 97. 8 Cfr. folio 102. 9 Cfr. folio 102. 10 Cervantes Ahumada in Trujillo Calle, Bernardo, De los título valores, Editorial Temis, Octava Edición, Tomo I, Bogotá, 1996, pg. 31-32. forma de disponer de una suma de dinero que tiene el banco-librado, mientras que la letra en estricto rigor es para crédito, pues es un título creador de una deuda a plazo (…)11 Afirma, además, que la norma trata de una sanción estrictamente comercial y no una medida administrativa, penal o disciplinaria, como erróneamente lo señala el actor. No causar daño a otro, sin indemnizarlo, es la justificación de esta norma que busca proteger la efectividad del título valor dentro del tráfico

comercial. En ese orden de ideas, por tratarse de una obligación dineraria, constituye una estimación anticipada del daño existente en virtud de una disposición legal, sin perjuicio de que, por una parte, el librador desvirtúe la culpa, y, por otra, que el tenedor mediante un juicio declarativo acredite la ocurrencia de otro tipo de perjuicios. En cuanto a la naturaleza jurídica de la sanción comercial -teniendo en cuenta los supuestos sobre los que se estructura la normase deduce que, en caso de controversia, la sanción no opera por el sólo impago del cheque. “Ello significa que la causación de la obligación puede ser objeto de controversia, tanto en lo relativo a si el título se presento o no en tiempo, como a si el impago se produjo por causa no imputable al librador, como sucede cuando existiendo fondos el banco librado se abstiene de pagar el título, situación que puede generar responsabilidad del banco en los términos del artículo 722 ibidem, o cuando media orden de no pago, caso en el cual suele suscitarse un debate causal de cuyo esclarecimiento depende determinar si el proceder del librador fue culposo.12” Así, la obligación no puede ser deducida ni la controversia dirimida unilateralmente por la parte, para el caso, el tenedor del cheque. Concluye diciendo que la norma es exequible porque, de la estructura de la norma, no puede derivarse la consagración de una responsabilidad objetiva, y que, la sanción debe ser definida a través del órgano jurisdiccional, sin perjuicio de que ella pueda ser objeto de un cobro y pago prejudicial

voluntario.

4. Intervención del Presidente de la Federación Nacional de Comerciantes El presidente de FENALCO solicita que se declare la exequibilidad de la norma acusada. Argumenta que, “de la sanción consagrada en el artículo 731 no [se] deriva responsabilidad objetiva del librador, por el contrario, [lo que se] desarrolla es el principio de responsabilidad con culpa (…) El cheque, entendido como orden incondicional de pago, tiene implícitas, como obligaciones del librador, la de no revocar la orden de pago injustificadamente y la de contar con la disponibilidad de fondos para su pago durante los plazos legales para su presentación, que se coligen de manera 11 Lisandro Peña Nossa, Jaime Ruiz Rueda, Curso de Títulos Valores, Editorial Librería del Profesional, 1986, pagina 174, citado en Nuevo Código de Comercio, Legis Editores, código 4032. 12 Cfr. folio 105. precisa de lo dispuesto en los artículos 713 y 714 del Código de Comercio.13” Dice que la ratio legis del requisito de provisión de fondos consiste en ofrecer al tenedor del cheque la seguridad del pronto pago. Dice también que el cheque sin provisión implica una contradicción desde el punto de vista económico y un engaño para el acreedor, que admite como forma de pago un documento que no tiene más valor que el que tenga la acción de regreso contra quien lo suscribió.

Manifiesta, fundándose en jurisprudencia de la Corte Constitucional, que “bajo el entendido de que todo derecho implica responsabilidades, como lo consagra el propio artículo 95 de la Carta, la libre iniciativa o autonomía

privada, como “poder reconocido a los particulares para disciplinar por si mismos sus propias relaciones, atribuyéndoles una esfera de interés y un poder de iniciativa para la reglamentación de los mismos14”comprende diferentes proyecciones, en las que, los particulares, según su mejor conveniencia, precisan el contenido, alcance, las condiciones y modalidades de sus actos jurídicos,15 asumiendo en todo caso el riesgo inherente al ejercicio de tal poder de disposición sobre sus propios intereses. Así, la escogencia de las diferentes alternativas que ofrece el mercado “comporta para quien la adopta un grado de autorresponsabilidad y asunción del riesgo de los efectos positivos o no que comporta la decisión, debiendo así observar la debida diligencia y cuidad para la satisfacción de los propios intereses.16” En el caso concreto, el librador de un cheque, mal podría pretender eximirse de responsabilidad frente a su propia omisión de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones ya que “la carencia de diligencia y cuidado en el cumplimiento de las propias obligaciones, y en general, en el actuar humano, desvirtúa el principio de buena fe y es fuente de obligaciones y de responsabilidad jurídica 17”. Afirma que del texto de la demanda se puede colegir que el accionante confunde el concepto de responsabilidad objetiva con el de la carga de la prueba en la responsabilidad con culpa. Dice que la responsabilidad objetiva prescinde del elemento de culpa, pero no de imputabilidad o autoría, siendo eximentes de responsabilidad el no ser el autor material del daño, que el daño no se haya causado o que no haya nexo causal entre el daño y la autoría

material. En la norma acusada se ha ligado “de manera inescindible la configuración de la pena al actuar falto de diligencia del girador del cheque, de tal forma que ante la inexistencia de conducta culposa del librador como causa del no pago del cheque no se produce la sanción.18” Continua diciendo que no todo cheque impagado es imputable a culpa del librador y señala los casos en que doctrinariamente se ha determinado que no hay lugar a la sanción y que se refieren a la presentación inoportuna del cheque para su pago. 13Cfr. folio 117 . 14 Scognamiglio, Renato. Teoría del negocio jurídico. Trad. 1950 p. 90. 15 Corte Constitucional, Sentencia T-388-93, MP Alejandro Martínez Caballero. 16 Cfr. folio 119. 17 Corte Constitucional, Sentencia C-054-99, MP Vladimiro Naranjo Mesa. 18 Cfr. folio 120. Finaliza resaltando que en virtud del inciso 3 del artículo 1064 del Código Civil la prueba de diligencia y cuidado le incumbe a quien ha debido emplearlo. De otra parte, manifiesta que los principios constitucionales de seguridad jurídica y buena fe son los fundamentos de la consagración legal a la sanción pues permiten la circulación masiva de bienes y créditos a través de títulos valores que a su vez permiten la eficacia de las operaciones mercantiles, entendida en términos de seguridad jurídica y celeridad, necesarias a la negociabilidad de los mismos, esencia de los títulos valores. Menciona que, de su parte, el Código Penal consagra la emisión y

transferencia ilegal de un cheque como una conducta ilícita y que “si tal conducta es considerada delito contra el patrimonio económico, que atentan contra la sociedad (…) de sobra existe razón para que se considere lesiva en el campo privado y se estime la causación de un perjuicio.” Afirma que la interpretación según la cual el artículo 731 confiere funciones judiciales al tenedor del cheque impagado, es totalmente equívoca puesto que la norma consagre el derecho a una indemnización cuantificada en el 20% del valor del cheque es cosa muy diferente a que ella atribuya funciones jurisdiccionales al tenedor. Precisa que el 20 % es la estimación anticipada del perjuicio por la ruptura de la confianza en la eficacia del cheque ocasionando un daño injustificado, pero que ello no obsta a que el tenedor estime perjuicios superiores a esa cuantía, los cuales puede perseguir a través de un proceso ordinario declarativo. Recuerda que el no pago injustificado implica una sanción tanto para el librador (artículo 731) como para el banco cuando éste sin justa causa se niegue a pagar (artículo 722). Finaliza señalando que la fuente de la sanción es su consagración legal y no la imposición del tenedor. Que la norma demandada consagra un derecho legítimo que puede cumplirse voluntariamente, por vía de requerimiento, o, en caso de reticencia, por vía judicial y no motu propio como lo pretende el demandante en su escrito. Que el propio Código señala el cobro mediante procedimiento ejecutivo de los cheques impagados que han sido oportunamente presentados para su pago y protestados. Y que “en este caso

procedería la acción cambiaria de regreso contra el librador, para hacer efectivo el pago del importe del cheque, así como la sanción del 20% si el mismo no fue pagado por causas imputables a la culpa del librador.19” Indica que el mismo Código en su artículo 793 señala que los títulos valores prestan merito para su cobro ejecutivo, condición de la cual goza el cobro de la sanción del artículo 731 cuyo exigibilidad adquiere el tenedor por el incumplimiento sin justa causa. Dicho proceso deberá seguir las reglas del procedimiento ejecutivo contenidas en el Código de Procedimiento Civil en su artículo 488 y subsiguientes. El librador además podrá oponer contra la acción cambiaria, las excepciones previstas en el artículo 784 del Código de Comercio y reitera que si por su parte si el tenedor estima que los perjuicios 19 Cfr. folio 125. son superiores al 20% que el legislador ha preestimado, se puede acudir a un procedimiento judicial ordinario para declarar tal situación. Concluye entonces que la norma en cuestión refleja un desarrollo del principio de legalidad, que guarda respeto por el debido proceso judicial y que se funda en la garantía a la confianza pública de los cheques como medio de pago; razones por las que solicita a la Corte declarar su exequibilidad.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION El Procurador General de la Nación, en concepto de fecha dieciséis (16) de enero de 2002, solicitó a la Corte Constitucional declarar constitucional el artículo 731 del Código de Comercio.

La Vista Fiscal inicia su análisis explicando las características propias al

cheque. Dice que, si una parte de la doctrina considera al cheque como una orden incondicional de pago que constituye un documento de pago y por ende un subrogado de la moneda que reduce el circulante, otro sector de la doctrina estima que es apenas una orden de pago que sólo es tenido como tal en la medida en que se haga efectiva, lo cual significa que el cheque constituye una mera expectativa de pago. En todo caso, concluye que el cheque es un instrumento que sirve para cumplir con las distintas obligaciones de carácter civil o comercial. Manifiesta que la apertura de cuentas corrientes en los bancos produce una concentración de capital en los bancos que estimula el comercio, la industria y el ahorro, además de dar lugar a cámaras de compensación que le permiten al sistema bancario centralizar los cheques librados para luego acreditar o debitar el saldo que resulte una vez se efectúe la compensación. En este orden de ideas resulta que, el cheque, en su carácter sustitutivo de la moneda e instrumento de pago, facilita en términos abstractos la circulación de la misma. Señala que la concepción del cheque es eminentemente formalista en la medida en que para poder hacer efectiva la suma que en él consta, es necesario el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 620, 621, 712 y 713 del Código de Comercio. Por consiguiente, “emitir un cheque involucra a distintos actores económicos en los que se deposita una confianza publica que garantiza la estabilidad de la actividad económica y frente a la ruptura de esa confianza, el legislador consagra los mecanismos preventivos o sancionatorios a efectos de restablecerla a su estado inicial.20”

Dice el Procurador que la sanción establecida en el artículo 731 del Código de Comercio es una de las formas de evitar el uso indebido del cheque como medio de pago, lo cual se ajusta al concepto de regulación de la economía por parte del Estado. El legislador goza de una amplia competencia para organizar la actividad comercial y los títulos valores hacen parte de esta actividad en la 20 Cfr. folio 132. medida en que involucran el movimiento del dinero y su regulación afecta el estamento social y el comportamiento macroeconómico, como a los participes en las operaciones comerciales. Así mismo, en virtud del artículo 333 de la Constitución Política, la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los limites del bien común y el Estado tiene la función de evitar o controlar cualquier abuso de personas o empresas participantes en el mercado. Igualmente se establece que la ley delimitará el alcance de la libertad cuando así lo exija el interés social. Por su parte, la Constitución en su artículo 335 dispone que la actividad financiera y la relación con la captación de recursos es de interés público y regulada por el Estado. Dada la incidencia del cheque en la actividad económica, corresponde al legislador establecer las disposiciones aplicables para la creación, emisión, circulación y pago de los títulos valores. El artículo 731 del Código de Comercio es una de las formas en que el legislador garantiza dentro del ordenamiento, la responsabilidad civil, e inclusive penal, generada con ocasión de los daños y perjuicios derivados de la utilización de dicho título valor sin el cumplimiento de las exigencias legales del mismo. La sanción en cuestión es “consecuencia de la falta de previsión y del

incumplimiento de la obligación que se origina, cuando por culpa del librador del cheque no existan fondos o no se mantenga la suma girada dentro de los términos establecidos, por lo que es natural que el incumplimiento d