CC-C456-1998

Sentencia C-456/98

DESVIACION DE PODER-Naturaleza El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR DESVIACION DE PODER-Requisitos para que proceda El ejercicio del control constitucional por la Corte le impone a ésta la obligación de verificar si la norma sometida a su examen viola o no los mandatos de la Constitución. Es en esencia un control que impone necesariamente la confrontación directa de la norma acusada con las disposiciones de la Constitución; de dicha confrontación puede deducirse la existencia o no de la violación. La Corte admite la posibilidad de que se pueda invocar la desviación de poder o de las atribuciones propias del legislador que la Constitución le confiere, como motivo para excluir del ordenamiento jurídico una disposición inconstitucional, pero advierte que aquélla no es, como en el derecho administrativo, una causal que pueda invocarse en forma autónoma para pretender la declaración de inconstitucionalidad de una norma; se requiere, por consiguiente, que se alegue y se demuestre por el demandante, en cada caso, que la finalidad perseguida por el legislador es contraria a las normas que en concreto recogen los valores, los principios, los derechos, los

deberes y los fines constitucionales. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR DESVIACION DE PODER-Casos en que procede Estima la Sala que se trasgreden las normas receptoras de los aludidos valores, por vía de ejemplo, en los siguientes casos: I) cuando la ley tiene una finalidad discriminatoria, es decir, no realiza el principio de igualdad; II) cuando se desvía la voluntad legislativa del norte que le impone la Constitución de asegurar el respeto a la dignidad humana, y de realizar los fines esenciales del Estado (arts. 1 y 2 C.P.); III) cuando el órgano legislativo se aparta del fin de consultar la justicia, el interés general y el bien común, y decreta "actos de proscripción o persecución contra personas naturales o jurídicas". LEY GENERAL/LEY INDIVIDUAL Para esta Corte la generalidad de la ley es deseable pero en sí misma no es requisito de su constitucionalidad. La ley singular o ley-medida, esto es, la destinada a una persona o grupo de personas identificadas o identificables, sólo es admisible si persigue un propósito público plausible y no genera discriminación o desigualdad frente a otros miembros no incluidos en el círculo de las personas cobijadas por sus mandatos". La ley, por regla general, esta destinada a regular situaciones futuras previstas en forma objetiva y abstracta y no con carácter subjetivo o particular. Pero bajo ciertas condiciones, una ley con destinatarios concretos o determinados o determinables es legítima desde el punto de vista constitucional. PREVALENCIA DE LA REALIDAD SOBRE FORMALIDADESControl de constitucionalidad integral El principio de la primacía de la realidad sobre la forma, es decir, la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, la efectividad de los derechos, la necesidad de asegurar plenamente la vigencia de los principios, valores, derechos, deberes y fines constitucionales, impone la idea de un control de constitucionalidad integral que abarque lo formal y lo material, la búsqueda por el juez constitucional de la verdad real y, por consiguiente, el establecimiento y declaración de la voluntad auténtica del legislador en cuanto a la finalidad de la ley, y cuando encuentre que ésta no se adecua a los preceptos de la Constitución deberá expulsar del ordenamiento jurídico las respectivas normas. COSA JUZGADA ABSOLUTA Cuando la Corte ejerce el control constitucional confronta la norma acusada con la totalidad de los preceptos de la Constitución y el pronunciamiento respectivo tiene el valor de cosa juzgada absoluta, a menos que limite los efectos de su fallo, en cuyo evento la cosa juzgada es relativa. En el caso que nos ocupa no sólo no se limitaron los efectos del fallo sino, que diferentes pasajes de la sentencia aludieron de manera concreta al examen de la situación que ahora se plantea en el cargo. Por lo tanto, es evidente que existe cosa juzgada.

LEY DE TELEVISION/SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION

Referencia: Expediente D-1932

Norma Demandada: Ley 335 de 1996. “Por la cual se modifica parcialmente la ley 14 de 1991 y la ley 182 de 1995, se crea la

televisión privada en Colombia y se dictan otras disposiciones.”

Actor: Manuel José Cepeda Espinosa

Magistrado Ponente:

Dr. ANTONIO BARRERA

CARBONELL

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre dos (2) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

I. ANTECEDENTES Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios del proceso a que da lugar la acción pública de inconstitucionalidad, procede la Corte a proferir la decisión correspondiente, en relación con la demanda instaurada por el ciudadano Manuel José Cepeda contra la ley 335 de 1996 en su conjunto, con fundamento en la competencia que le asigna el artículo 241-4 de la Constitución Política.

II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA.

El texto de la norma acusada se encuentra publicado en el Diario Oficial No. 42.946 del 20 de diciembre de 1996, el cual en aras de la brevedad no se transcribe.

III. LA DEMANDA El ciudadano Manuel José Cepeda Espinosa demandó ante la Corte Constitucional la declaración de inexequibilidad de la totalidad de la ley 335 de 1996, por considerar que sus disposiciones violan los artículos 1, 2, 6, 133 y 136, numerales 4 y 5, de la Constitución.

Advierte el demandante, previa a la formulación del cargo único de inconstitucionalidad que esgrime, que su pretensión no va dirigida contra ningún artículo en particular de la ley, sino con respecto a la normatividad en ella contenida, en su conjunto, “por ser ella un instrumento constitucionalmente ilegítimo encaminado a servir a los fines persecutorios

e intimidatorios contrarios a la Carta que animaron al Congreso de la República a ordenar la apertura de una nueva licitación que abarca toda la programación de televisión”, en razón de que los móviles que determinaron su expedición estuvieron encaminados a alcanzar propósitos contrarios a la Constitución. - El concepto de la violación lo estructura el actor de la siguiente manera: a) La Constitución reconoce al legislador un amplio margen de libertad para la apreciación de las circunstancias, con fundamento en las cuales adopta las decisiones políticas contenidas en las leyes; sin embargo, la soberanía del legislador se encuentra condicionada por los diferentes límites que a su actividad le impone la Constitución. b) Uno de dichos límites lo constituye el art. 133, según el cual “los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo y deberán actuar consultando la justicia y el bien común”, de lo cual se infiere que el legislador debe actuar en aras del interés general y no “en pos de intereses personales y a favor de grupos “preferidos”, o en contra de individuos o asociaciones “indeseados”, “incómodos” o “desagradables”. En tal virtud, la referida norma consagra el principio de la neutralidad del legislador. El referido principio tiene aplicación práctica en los numerales 4 y 5 del art. 136 de la Constitución que, en su orden, prohiben al Congreso favorecer a personas o a entidades, mediante gratificaciones de diversa índole que no tengan justificación legal, y decretar actos de proscripción o persecución contra personas naturales o jurídicas. Aunque la realidad política lleva a que frecuentemente los Congresistas

actúen movidos por intereses momentáneos, presiones o influencias de diferentes grupos, un conflicto de intereses de este tipo es normal e irrelevante. Sin embargo, lo que no resulta legítimo es que abandonen su deber de actuar consultando la justicia y el bien común y prefieran de manera arbitraria unos intereses sobre otros o cuando deciden perseguir a una persona o grupo de personas. c) "Es un hecho que el Congreso de la República estuvo realmente animado por motivos de índole presecutoria -puesto que su propósito era generar consecuencias y cargas negativas para las programadoras que habían informado ampliamente y desplegado actividades de periodismo investigativo sobre el proceso 8000 -o de índole intimidatoriapuesto que buscó mandar un mensaje político claro e inequívoco a todas las programadoras que tienen espacios de información u opinión en el sentido de que la difusión de determinadas informaciones y la formulación de ciertas críticas a la clase política tradicional acarrearían como consecuencia la pérdida del derecho a informar y opinar en el medio más efectivo que es la televisión". "En efecto, las pruebas aportadas demuestran que uno de los motivos que animó la iniciativa legislativa, el trámite y a la aprobación del proyecto de ley que luego fue sancionado por el Presidente de la República para convertirse en la Ley 335 de 1996, fue el de impedir que los noticieros de televisión más críticos de algunos miembros poderosos del Congreso, continuaran ejerciendo sus actividades periodísticas. Es decir, el fin buscado era el de sacarlos del aire para excluirlos de uno de los foros centrales de la democracia, como es la televisión. Como lo sostuvo

públicamente la congresista Martha Catalina Daniels, la promotora del proyecto de ley, ésta fue una respuesta de la mayoría de la clase política al proceso 8000 que encontró tanto eco y se debatió con tanta intensidad en alguno noticieros de televisión". d) "La ley demandada tenía otro fin, conexo con el anterior, e igualmente ilegítimo: intimidar a los medios de comunicación de la televisión. En efecto, el mensaje que todos recibieron fue claro y contundente. Este se puede sintetizar en la siguiente frase implícita: 'si nos critican y revelan informaciones perjudiciales para nosotros, recuerden que por medio de una ley los podemos sacar del aire'. La ley demandada no es un acto de censura. Es un acto de intimidación, lo cual también está prohibido por las normas constitucionales que garantizan un espacio amplio y deshinibido para la libre circulación de informaciones y opiniones. Este espacio se cierra cuando el Congreso puede responder a sus críticos mediante una ley que los obliga a aconductarse o a correr el riesgo inminente de salir del aire en unos pocos meses cuando se realice la nueva adjudicación ordenada por la misma ley para colocarlos, por así decirlo, en interinidad permanente". e) El fin intimidatorio se cumple con la sola expedición de la ley; no se requiere, por consiguiente, un resultado o efectos prácticos, esto es, la exclusión de ciertos noticieros de la programación para que el mensaje sea recibido e incida negativamente en la circulación de informaciones y opiniones. “En realidad, la ley transmite un mensaje sobre lo que se hará en el futuro y por eso tiene un efecto presente. En ello reside la eficacia del fin

intimidatorio, puesto que logra alterar la conducta en los medios de comunicación atemorizados por lo que pueda pasar. Su efecto presente es disuasivo o paralizante de la información y de la opinión crítica respecto de quienes tienen el poder de hacer lo que los medios quieren evitar: salir del aire, dejar de informar y opinar”. f) Perseguir a quienes han sido críticos de la clase política es contrario a las libertades de expresión, de opinión e información y responder con medidas intimidatorias a dichos críticos tienen un efecto congelante o paralizante de la libre circulación de ideas. Una de las referidas medidas para violentar dichas libertades es la censura, pero existen otras igualmente dañinas, como son los instrumentos legales con fines persecutorios e intimidatorios. g) Poco importa si con la aplicación de la ley habrá o ha habido discriminaciones, lo que interesa son los fines ilegítimos que condujeron al Congreso a su aprobación. Sin embargo, la manera como la ley se ha ejecutado es un elemento de juicio adicional relevante, porque permite apreciar si los propósitos intimidatorios y de persecución han sido eficaces. “Así sucedió en la adjudicación de espacios de noticieros. En efecto, dos de los noticieros más críticos de la corrupción política a lo largo del proceso 8.000 (Q.A.P. y A.M. - P.M.) salieron del aire”. - Con el fin de darle peso a su argumentación, el demandante hace una breve reseña del derecho comparado sobre los propósitos ilegítimos del legislador, la aplicación en los procesos de constitucionalidad de la figura de la desviación de poder, tomada del derecho administrativo, y las

circunstancias bajo las cuales ésta puede ser demostrada, apreciada y valorada por el juez constitucional. En tal virtud, cita varias decisiones del Consejo Constitucional Francés, de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos y el art. 173 del Tratado Básico de la Unión Europea sobre el control judicial con fundamento en la causal de desviación de poder. - Finalmente el demandante se refiere a la institución de la desviación del poder en el derecho colombiano, y al tratamiento que le ha dado la doctrina y la jurisprudencia nacionales, particularmente la Corte Constitucional cuando ha controlado la motivación de los decretos dictados en desarrollo de la normatividad constitucional de los Estados de Excepción y de la correspondiente Ley Estatutaria.

IV. INTERVENCIONES DE AUTORIDADES PUBLICAS.

Intervención del Ministerio de Comunicaciones. La ciudadana Irene Vega Duque, actuando como apoderada del Ministerio de Comunicaciones, solicitó declarar la constitucionalidad de la norma acusada, con fundamento en los siguientes argumentos: La actuación del legislador al expedir la mencionada ley no buscó la afectación de intereses particulares, por el contrario, se ajustó a la normatividad constitucional y se basó en la prevalencia del interés general del pueblo colombiano, para que éste tuviera una participación equitativa en todo lo relacionado con la televisión. El legislador hizo uso de las facultades de los arts. 76, 77, 365 y 369 al expedir la ley demandada, porque la televisión constituye un servicio público y, por lo tanto le compete a aquél establecer su régimen jurídico, regular los derechos de los usuarios del mismo, determinar su protección y

las formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio, e igualmente regular ciertos aspectos del derecho a la información, en la medida que la televisión es un medio de comunicación que requiere para su utilización del espectro electromagnético, bien público enajenable e imprescriptible, sujeto a la gestión del Estado, quien esta en la obligación de garantizar la igualdad de oportunidades para el acceso a su uso. Al expedirse la ley 335/96 el Estado, a través del legislador, no hizo sino compatibilizar los objetivos que tiendan a promover el bienestar general, con la necesidad de asegurar la vigencia y efectividad de los principios de igualdad de oportunidades, democratización de la propiedad y solidaridad, evitando la concentración de los medios o prácticas del monopolio, los cuales están expresamente prohibidos en relación con el uso del espectro magnético. Intervención de la Comisión Nacional de Televisión. La ciudadana abogada María Carolina Rodríguez Ruiz, actuando en calidad de apoderada de la Comisión Nacional de Televisión, intervino en defensa de la constitucionalidad de la norma acusada. Los argumentos expuestos por la interviniente se resumen de la siguiente manera: La motivación presentada por el actor como sustento de su demanda, en cuanto a que la finalidad perseguida por la ley es contraria a la Constitución, es una estrategia procesal para lograr su inconstitucionalidad, sin que prospere la excepción de cosa juzgada. La única norma de la ley en donde se pueden concretar las acusaciones hechas por el actor “relativos a los supuestos fines de ‘persecución’ e ‘intimidación’ buscados con respecto a aquellos medios televisivos

(noticieros) que hicieron fuerte crítica y oposición a los políticos investigados dentro del proceso 8000”, es el artículo 10, frente al cual ya existe un pronunciamiento en sentencia C-350/97, que lo declaró exequible; en consecuencia hay cosa juzgada constitucional. El actor basa su demanda en consideraciones subjetivas, las cuales no logra probar. En efecto: Las pruebas aportadas carecen de valor, porque no fueron allegadas con la debida autenticación. Las transcripciones mecanográficas de las intervenciones de dos congresistas dentro del trámite de la ley que se demanda son opiniones estrictamente personales de quienes las expresaron, por lo cual, no comprometen el querer o la intención de una de las Cámaras legislativas y, mucho menos, la del legislador en pleno. La intención o el querer de éste, se encuentra reflejado y contenido en la exposición de motivos de la mencionada Ley 335, en la cual se expresan ideas y argumentos totalmente opuestos a los expresados por los referidos dos congresistas. En relación con las publicaciones de artículos y noticias, contenidas en documentos presentados por el actor, y relativos a críticas hechas por diferentes medios de comunicación al proyecto de reforma al estatuto vigente sobre la televisión, la actora hace una consideración similar, poniendo de presente su poco valor probatorio, por ser opiniones expresadas por el mismo sector que supuestamente resultó afectado. La interviniente, citando apartes importantes de la exposición de motivos de la ley, resalta su constitucionalidad y conveniencia, en la medida en que ella es un desarrollo fiel de la normatividad contenida en los arts. 20, 75, 76

y 77 de la Constitución. Por último, citando al tratadista Manuel Aragón, considera inaplicable la 1 desviación de poder en el control de constitucionalidad de las leyes, en razón de que dicho control es inminentemente objetivo y jurídico y no subjetivo y político. 1 Constitución y control del poder. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, págs. 92 y 93

V. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA

NACION.

En la oportunidad legal el señor Procurador General de la Nación rindió el concepto de rigor y solicitó a esta Corporación declararse inhibida para fallar de fondo sobre los cargos formulados, por considerar que ellos fueron analizados en la sentencia C-350/97, la cual tiene los efectos de cosa juzgada. En tales circunstancias, presentó a consideración de la Corte los siguientes argumentos: Teniendo en cuenta que el actor pretende con fundamento en la teoría de la “desviación del poder” que se declare la inconstitucionalidad de la totalidad de la ley demandada, se hace necesario señalar la competencia que le asiste al juez constitucional para controlar las intenciones y móviles del legislador al hacer las leyes. Tras analizar el concepto y alcance de la citada figura, y determinar la competencia del juez constitucional frente al análisis de conveniencia de las leyes, concluye que, no hay lugar a la aplicación de la desviación de poder en el presente caso, porque las opiniones de los congresistas gozan de inviolabilidad y las mismas son garantía del control político. La Corte Constitucional, por lo tanto, no puede hacer un estudio de la oportunidad y

conveniencia de la ley. De otro lado indica que, la manifestación que hacen algunos congresistas dentro del trámite de elaboración de una ley "en el sentido de defender intereses personales, ilegítimos, contrarios a la Constitución no pueden configurar un vicio de inconstitucionalidad, por cuanto la conveniencia hace parte de todo un proceso legislativo, en donde a pesar de la existencia de posiciones que vayan en contravía de los mandatos superiores, la mayoría parlamentaria puede presentar argumentos acordes con ellos.” También manifiesta que las opiniones de ciertos miembros del Congreso, no comprometen la voluntad ni las decisiones adoptadas por la mayoría y, por lo mismo, no se puede partir de ellas para analizar la intención del legislador al expedir una ley. Frente al control constitucional sobre las opiniones expresadas por los miembros del Congreso, el Procurador con apoyo en jurisprudencia de la Corte, indica que el mismo no es procedente, pues se afecta la facultad de expresar libremente las ideas al interior del Congreso, y la garantía del control político. Por lo mismo manifiesta que la Corte a pesar de no poder valorar las opiniones de los miembros del Congreso, puede hacer uso de otros recursos en el análisis de constitucionalidad de la intención del legislador.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.

1. El problema jurídico planteado, y su delimitación. 1.1. El demandante ha formulado contra la totalidad de las normas que integran la ley 335/96 un cargo único que se basa en una presunta ilegitimidad de los fines perseguidos o en la desviación de poder en que, a su juicio, incurrió el legislador al expedirla.

1.2. Del examen de su contenido se deduce que la referida ley se ocupa de regular diferentes temas atinentes a la televisión, asi: La Comisión Nacional de Televisión, la televisión pública y privada, las producciones de origen nacional y extranjero, el canal regional de Santafé de Bogotá, el régimen de prestación del servicio de televisión por suscripción, los servicios de valor agregado y telemático, la televisión por cable, la presentación de programas de interés público y social por parte de los operadores privados de la televisión, la Cadena Tres o Señal Colombia, el Canal de Televisión para el Congreso de la República, los grupos étnicos en relación con el uso del espectro electromagnético, el servicio de televisión satelital denominado DBS o televisión directa al hogar, la clasificación de los servicios de televisión según su cubrimiento, las estaciones privadas de televisión local, los programas aptos para la teleaudiencia dependiendo del horario de transmisión y la protección de los derechos relacionados con el menor, los jóvenes y la familia, y el régimen para la adjudicación de los contratos de concesión, el término de duración de éstos, su improrrogabilidad y las causales de caducidad. 1.3. No obstante que el actor plantea un cargo global de desviación de poder contra las diferentes normas de la ley que, como se expresó antes, se ocupan de una variedad de asuntos, su argumentación se centra esencialmente en demostrar el desvío de poder en que pudo haber incurrido el legislador al regular en su art. 10 lo concerniente al término de duración de los contratos de concesión de espacios de televisión y a su improrrogabilidad. En tal virtud, entiende la Corte que los apartes

normativos de dicho artículo con respecto a los cuales existe un cargo de inconstitucionalidad técnicamente formulado, son los que se destacan a continuación: "Artículo 10o. El artículo 49 de la Ley 182 de 1995 quedará así: "Todos los contratos de concesión que se celebren a partir de la vigencia de la presente Ley, serán adjudicados por las dos terceras partes de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión y ésta podrá delegar su firma en el Director de la entidad. "El término de duración de los contratos de concesión de espacios de televisión en canales nacionales de operación pública, que se adjudiquen para programación general y para realización de noticieros a partir del 1o. de enero de 1998, será de seis (6) años, de acuerdo con la reglamentación que expida la Comisión Nacional de Televisión para el efecto”. "En todo caso los contratos de concesión de espacios de televisión pública son improrrogables”. "Además de las causales de caducidad previstas en la ley, darán lugar a la terminación del contrato y al cobro de la cláusula penal pecuniaria, aquellas causales pactadas por las partes”. "Hasta el 1o. de enero de 1998, el registro de empresas concesionarias de espacios de televisión a que se refiere la Ley 14 de 1991, seguirá siendo manejado por el Instituto Nacional de Radio y Televisión. A partir se esta fecha, los concesionarios con contratos vigentes, deberán estar inscritos en el registro único de operadores del servicio de televisión a que se refiere el literal a. del artículo 48 de la Ley 182 de 1995. Para este efecto, Inravisión

deberá remitir la información correspondiente a la Comisión Nacional de Televisión”. "La Comisión Nacional de Televisión deberá determinar las condiciones, requisitos, mecanismos y procedimientos que deberán cumplir los aspirantes a ser concesionarios de los espacios de televisión, teniendo en cuenta para ello criterios que garanticen la igualdad de oportunidades en el acceso de los servicios de televisión, el pluralismo informativo y que eviten las prácticas monopolísticas, así como el aprovechamiento indebido de posiciones dominantes en el mercado”. "Parágrafo transitorio. Sin perjuicio de lo estipulado en la presente ley con relación a los contratos de concesión de espacios en los canales nacionales comerciales actualmente vigentes, otorgados mediante licitación Pública número 01 de 1994, 01 de 1995 y 01 de 1996, se respetarán los términos originalmente convenidos para su vigencia pero sin opción de prórroga alguna.” 1.4. La Corte mediante sentencia C-350/97, declaró exequibles los apartes 2 demandados del artículo 10 de la referida ley. Como ahora se plantea un cargo específico por la desviación de poder en que pudo haber incurrido el legislador al expedir las normas acusadas del art. 10, la Corte considera que debe proceder de la siguiente manera: Dada la importancia que para la doctrina constitucional tiene la posibilidad de que el control constitucional pueda extenderse a considerar la desviación de poder o la ilegitimidad de los fines perseguidos por el legislador al expedir la norma, la Corte se ocupará, en primer término, de analizar desde el punto de vista teórico y abstracto la viabilidad de esta específica forma

de control. 2 M.P. Fabio Morón Díaz Hecho lo anterior, la Corte procederá a establecer si la cosa juzgada que emana de la sentencia C-350/97, es absoluta o relativa. De ello dependerá si la Corte entra a estudiar o no el cargo formulado por el actor, es decir, que la decisión será inhibitoria si considera que el pronunciamiento allí contenido comprendió materialmente o significó una respuesta en aquél entonces a la pretensión que ahora aduce el demandante, o por el contrario será de mérito o de fondo, en el evento de que estime que dicho pronunciamiento no cobija la situación que en la demanda se plantea.

2. La desviación de poder del legislador. 2.1. Diferentes autores nacionales y extranjeros y la jurisprudencia del Consejo de Estado de Francia y de Colombia se han ocupado de la elaboración, en el campo del derecho administrativo, de la institución de la desviación de poder, la cual comporta el ejercicio de una competencia atribuida a un órgano estatal en desarrollo de la función administrativa, que se utiliza con un propósito diferente a la satisfacción de los fines públicos en vista de los cuales aquella fue otorgada.

En consecuencia, el vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva

competencia. El referido vicio, en concepto de Eduardo García de Enterría , no sólo se 3 presenta cuando se persigue un fin privado del titular de la competencia, sino en el evento en que “abstracción hecha de la conducta del agente, es posible constatar la existencia de una divergencia entre los fines realmente perseguidos y los que, según la norma aplicable deberían orientar la decisión administrativa”. Es de observar, que las técnicas de control de legalidad que aplica la jurisdicción de lo contencioso administrativo han sido elaboradas bajo la idea de asegurar un control integral y efectivo a la actividad de la administración, sea esta discrecional o reglada, si se repara que ésta se desarrolla mediante el ejercicio de privilegios o prerrogativas propios del sistema administrativo que implican que ella pueda acudir a la autotutela, es decir, tanto a la imposición unilateral de obligaciones a los administrados (privilegio de la decisión previa), como al cumplimiento forzado de éstas (privilegio de la acción de oficio), sin intervención judicial. De este modo la rigurosidad del referido control es precisamente la contraprestación que la administración debe pagar por el ejercicio de dichas prerrogativas y su sometimiento a la legalidad. 3 Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1986, pág. 443 . Las referidas técnicas, han estado dirigidas a controlar la regularidad 4 formal del acto, esto es, a verificar que ha sido expedido por una autoridad competente y según las formas prescritas. Ello corresponde a dos aspectos sobre los cuales recae el control. La incompetencia y el vicio de forma . 5 Pero igualmente aquéllas se han orientado a comprobar la regularidad

material del acto, o sea la adecuación de su contenido o materia al derecho, bien desde el punto de vista objetivo, atendiendo a su contenido sustancial e independientemente de las intenciones de quien lo produjo, o desde la perspectiva subjetiva, atendiendo la finalidad que su autor buscó con su expedición y si ésta se adecuó o no a la que el legislador tuvo en cuenta al asignar la respectiva competencia. El control material del acto, comprende entonces, no sólo la conformidad de éste con la ley (violación de la ley)