CC - C501-2005

Sentencia C-501/05

PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL EN CARRERA

ADMINISTRATIVA-Concepto

PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL EN CARRERA

ADMINISTRATIVA-Finalidad

SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Importancia

PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL EN CARRERA ADMINISTRATIVA-No implica la inamovilidad absoluta del empleado CARRERA ADMINISTRATIVA-Ingreso, ascenso y retiro

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN

CARRERA ADMINISTRATIVA-Límites en regulación de causales de retiro

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN

CARRERA ADMINISTRATIVA-Alcance

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN

CARRERA ADMINISTRATIVA-Regulación de causales de retiro adicionales a las señaladas en la Constitución REGIMEN DISCIPLINARIO Y REGIMEN DE CARRERADiferencias/REGIMEN DISCIPLINARIO Y REGIMEN DE CARRERA-Diferencias en cuanto a las implicaciones que su incumplimiento genera El empleo del término “incumplimiento” conduce a un examen de la conducta de un funcionario en dos ámbitos posibles: (i) en el de la evaluación del desempeño y (ii) en el del régimen disciplinario. Dependiendo del sistema en el que se encuentre, ese incumplimiento puede tener un alcance totalmente distinto. Así, por ejemplo, en el ámbito disciplinario, el incumplimiento generalmente implica un juzgamiento de la conducta del funcionario frente a normas destinadas a proteger la eficiencia, la eficacia o la moralidad de la administración pública y está asociado a conductas cometidas con dolo o

culpa del funcionario. En ese evento, la sanción o consecuencia negativa prevista en la norma–el retiro de la carrera–, tiene como finalidad prevenir y corregir la conducta del funcionario y establecer su responsabilidad individual, mediante la imposición de una sanción disciplinaria, y es por eso que además de la desvinculación, se generan antecedentes disciplinarios, e inhabilidades para el ejercicio de otros cargos. Igualmente, en este ámbito es procedente examinar si a pesar de la conducta del funcionario, existen situaciones que excluyen su responsabilidad. Si por el contrario, se emplea el término “incumplimiento” en el contexto de una evaluación del desempeño del funcionario para referirse a la imposibilidad de alcanzar las metas y objetivos concretos definidos para cada cargo y función, dado que no hay dolo o culpa, el retiro del funcionario no tiene como finalidad sancionarlo, sino asegurar que la gestión pública sea eficiente y esté a cargo de personal calificado para que se cumpla la finalidad de “servir a la comunidad” de manera armónica con los mandatos constitucionales (Art. 2, CP). En ese evento, su retiro no es una sanción, ni produce antecedentes disciplinarios, ni apareja consecuencias tales como inhabilidades para el ejercicio de otros cargos. La determinación del incumplimiento puede ocurrir dentro de un período de tiempo específico, por ejemplo, el período de prueba, o al realizar las evaluaciones periódicas previstas por la entidad; pero también puede hacerse frente a un evento puntual que permita determinar que se ha afectado el servicio público en perjuicio de la comunidad a la cual todos los funcionarios del Estado deben servir.

PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Legislador debe establecer la oportunidad de controvertir las razones de la desvinculación/CARRERA ADMINISTRATIVA-Debido proceso en evaluación de desempeño Cualquiera que sea el ámbito al que se refiera una causal de retiro, y con el fin de garantizar los principios generales de estabilidad y de carrera administrativa consagrados en la Carta, así como el respeto de los derechos fundamentales, es preciso que el legislador establezca un debido proceso que excluya la arbitrariedad y brinde al funcionario la oportunidad de controvertir las razones de su desvinculación. Así, cuando se trata de un proceso de evaluación del desempeño, es necesario que exista una definición objetiva de las responsabilidades, metas y objetivos de cada cargo y función, que el funcionario conozca previamente las obligaciones a su cargo y las metas fijadas para el ejercicio de sus funciones, y la forma en que será examinado su desempeño, así como los mecanismos a través de los cuales podrá controvertir esa evaluación. PROCESO DISCIPLINARIO-Garantías NORMA DISCIPLINARIA-Criterios jurisprudenciales para determinar cuando una disposición legal se encuentra en el ámbito disciplinario Con el fin de determinar cuándo una disposición legal se encuentra en el ámbito disciplinario, la Corte ha acudido a diversos criterios tales como: (i) la finalidad de la norma; (ii) el contexto normativo en el que se encuentra ubicada la norma; (iii) el texto y la estructura de la norma misma; y (iv) el bien jurídico protegido.

LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad

PRINCIPIO DE IGUALDAD EN REGIMEN DE CARRERA Y REGIMEN DE EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-No vulneración en el establecimiento de causal de retiro por tratarse de regímenes jurídicos diferentes CARRERA ADMINISTRATIVA-Causal de retiro por razones de buen servicio constituye una sanción que se proyecta en el ámbito disciplinario/ CARRERA ADMINISTRATIVA-Norma sobre causal de retiro por razones de buen servicio permite que la sanción de retiro sea impuesta sin el lleno de las garantías para el funcionario de carrera Les asiste la razón a los demandantes al considerar que la causal cuestionada tiene claras connotaciones disciplinarias. Al leer conjuntamente el literal c) y el parágrafo que define “mal servicio”, se concluye que la causal de retiro por razones del buen servicio equivale a (i) una sanción que (ii) tiene una proyección necesaria hacia el ámbito disciplinario. Se trata de una sanción, no de una medida administrativa, porque implica una consecuencia jurídica negativa que afecta de manera severa el derecho básico del funcionario de carrera consistente en permanecer en ella. En efecto, este será retirado de la carrera. La consecuencia en ese aspecto es semejante a la que se seguirá de la sanción disciplinaria de destitución, así el retiro por razones de buen servicio no genere antecedentes disciplinarios per se. Además, la proyección de esta causal hacia el ámbito disciplinario no es eventual sino necesaria. Como se dijo anteriormente, el incumplimiento grave de funciones según la descripción que hace la norma bajo estudio, equivale a

una de las conductas que dan lugar a investigación disciplinaria por trasgresión de los deberes funcionales. La ocurrencia del incumplimiento a que hacen referencia el literal c y el parágrafo del artículo 41 cuestionados, además, conduce necesariamente a que el nominador deba efectuar un juicio sobre la conducta del funcionario y referir dicho juicio al incumplimiento de sus deberes funcionales, no sólo en el ámbito previsto en la Ley 909 de 2004, sino también en el ámbito disciplinario. Finalmente, si bien las finalidades que orientan la aplicación de la Ley 909 de 2004 son garantizar una prestación eficiente de los servicios y asegurar el logro del interés general, tales finalidades también orientan las acciones que se emprendan en el ámbito disciplinario. Dadas estas proyecciones necesarias hacia el ámbito disciplinario, el debido proceso aplicable es el propio del derecho disciplinario, con la plenitud de garantías en él previstas. No es esto lo que prevén las normas acusadas puesto que éstas permiten que la sanción de retiro sea impuesta sin el lleno de las garantías para el funcionario de carrera.

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN

CARRERA ADMINISTRATIVA-Regulación de causales de retiro distintas al régimen disciplinario o al sistema de evaluación de desempeño/CARRERA ADMINISTRATIVA-Causal de retiro por pensión opera a partir de que el funcionario es incluido en la nómina de pensionados de la entidad Dada la amplia potestad que le reconoce el artículo 125 de la Carta al legislador para determinar otras causales de retiro de la carrera, distintas al

régimen disciplinario o al sistema de evaluación del desempeño, puede éste establecer razones ajenas a la conducta de los funcionarios que de presentarse pueden afectar la eficaz y eficiente prestación de los servicios públicos y el cumplimiento de los fines función pública, siempre y cuando respete los límites, principios y valores constitucionales que pretende promover a través del sistema de carrera. Tal es el caso de la causal de retiro por la obtención de la pensión de jubilación. Cuando un servidor público ha laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión de vejez, resulta razonable que se prevea la terminación de su relación laboral cuando la disminución de su producción laboral puede afectar la eficiente y eficaz prestación del servicio a cargo de la entidad. Esta posibilidad a la vez que permite el acceso a dicho cargo a otras personas en condiciones de igualdad, garantiza el derecho del ex funcionario a disfrutar de la pensión. Sin embargo, a fin de garantizar la efectividad de los derechos del pensionado y asegurar que pueda gozar del descanso, en condiciones dignas, es preciso, que dicha causal opere a partir del momento en que se hace efectivo ese derecho, esto es, a partir de la inclusión del funcionario en la nómina de pensionados de la entidad. FUNCIONARIO DE CARRERA ADMINISTRATIVACircunstancias en las que tiene la posibilidad de posesionarse en un cargo de libre nombramiento y remoción/CARRERA ADMINISTRATIVARetiro de empleado que toma posesión de un cargo de libre nombramiento y remoción sin haber mediado comisión no desconoce el principio de estabilidad laboral El retiro de la carrera y la correspondiente pérdida de los derechos, se

presenta cuando un funcionario de carrera se posesiona en un cargo de libre nombramiento y remoción sin que medie la comisión respectiva. Según la Ley 909 de 2004, la posibilidad que un funcionario de carrera se posesione en un cargo de libre nombramiento y remoción ocurre en las siguientes circunstancias: a) Por encargo hasta por tres meses, cuando el empleo de libre nombramiento y remoción se encuentre vacante, según lo establece el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.. b) Por comisión hasta por tres años, prorrogables hasta por otros tres, cuando el empleado de carrera haya obtenido una calificación de desempeño sobresaliente, de conformidad con lo que establece el inciso primero del artículo 26 de la Ley 909 de 2004. En este evento, el empleado de carrera tiene un derecho a que se le otorgue la comisión para posesionarse en el cargo de libre nombramiento y remoción para el cual ha sido nombrado, o elegido. c) Por comisión hasta por tres años, prorrogables hasta por otros tres, cuando el empleado de carrera haya obtenido una calificación de desempeño satisfactoria, de conformidad con lo que establece el inciso final del artículo 26 de la Ley 909 de 2004. En este evento, queda a discreción de la entidad decidir si otorga o no la comisión. El funcionario de carrera no tiene un derecho a que se le otorgue la comisión, por lo tanto, si se posesiona en el cargo de libre nombramiento y remoción, asume las consecuencias de su decisión. d) Por posesión en el cargo de libre nombramiento y remoción, aunque no medie la comisión respectiva, caso en

el cual, se entiende que el funcionario en cuestión acepta las consecuencias de su decisión, de conformidad con lo previsto en el inciso 2 del artículo 42 de le Ley 909 de 2004. No encuentra la Corte que las anteriores alternativas desconozcan el principio de estabilidad laboral o que con ellas se haya establecido una causal de retiro de la carrera que resulta arbitraria o irrazonable. Dado que las condiciones que ha fijado el legislador para el nombramiento y posesión de funcionarios en los distintos cargos son públicas y conocidas, la decisión de un funcionario de carrera de posesionarse en un cargo de libre nombramiento y remoción sin que medie la comisión exigida, supone su aceptación de la pérdida de los derechos de carrera.

Referencia: expedientes D-5440, D-5449 y

D-5462

Demandantes: Andrés de Zubiría Samper (D-5440);

Augusto Gutiérrez Arias, Luís Francisco Maltes Tello, Germán Humberto García Delgado, Víctor Hugo Castellanos (D5449); Jairo Villegas Arbeláez, Roberto Chamucero Castro, José Antonio González Bustos y Ricardo Díaz Rodríguez (D-5462) Demanda de inconstitucionalidad contra los literales c) y e) y el parágrafo 1º del artículo 41, y el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004.

Magistrado Ponente:

DR. MANUEL JOSÉ CEPEDA

ESPINOSA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil cinco (2005) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones

constitucionales y de los requisitos y de los trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la constitución, los ciudadanos Andrés de Zubiría Samper (Expediente D-5440);

Augusto Gutiérrez Arias, Luis Francisco Maltes Tello, Germán Humberto García Delgado, Víctor Hugo Castellanos (Expediente D-5449); Jairo Villegas Arbeláez, Roberto Chamucero Castro, José Antonio González Bustos y Ricardo Díaz Rodríguez (Expediente D-5462), interpusieron demanda de inconstitucionalidad contra los literales c) y e) y el parágrafo 1º del artículo 41, y el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004. Mediante Auto del 22 de octubre de 2004, la Corte admitió las demandas de la referencia contra los literales c) y e) y el parágrafo 1º del artículo 41, y el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.

II. NORMAS DEMANDADAS A continuación se transcriben los artículos 41 y 42 de la Ley 909 de 2004, con los apartes cuestionados por los actores en el presente proceso de inconstitucionalidad, en negrilla y subrayados: Ley 909 de 2004

(Septiembre 23) (…) Artículo 41. Causales de Retiro del Servicio. El retiro del servicio

de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. Parágrafo 1o. Se entenderá que hay razones de buen servicio cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad, caso en el cual se procederá al retiro del empleado, mediante resolución motivada que incluya la descripción del incumplimiento de la función y el

nexo causal entre este y la afectación del servicio; contra la cual procederán los recursos del Código Contencioso Administrativo. El uso indebido o arbitrario por parte del nominador de esta facultad acarreará las sanciones contempladas en el Código Único Disciplinario. Parágrafo 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. Artículo 42. Pérdida de los derechos de Carrera Administrativa.

1. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el

artículo anterior, implica la separación de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos de la presente ley.

2. De igual manera, se producirá el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de libre nombramiento y remoción sin haber mediado la comisión respectiva.

3. Los derechos de carrera administrativa no se perderán cuando el empleado tome posesión de un empleo para el cual haya sido designado en encargo.

III. LAS DEMANDAS En el Expediente D-5440, el demandante Andrés de Zubiría Samper acusa la inconstitucionalidad del literal c) y del parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que establecen como causal de retiro del servicio de los

funcionarios de carrera administrativa, las “razones de buen servicio”. Para el

accionante, estas disposiciones desconocen los artículos 1, 93 y 125 de la Constitución Política, al establecer una causal subjetiva para el retiro de funcionarios cuya estabilidad está protegida por la Constitución y por los Convenios 151 y 154 de la OIT, ratificados por las leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, respectivamente”: “(…) mientras la norma superior (Art. 1º, CP.91) en forma nítida establece un principio general de garantía de la efectividad de los derechos de las personas en Colombia, incluyendo el de los servidores públicos de gozar de la garantía de estabilidad laboral a través de la carrera administrativa, de otra parte, la disposición interior (artículo 41 literal c), de la Ley 909 de 2004), acaba con la carrera administrativa al permitir retirar del servicio público a los empleados de carrera por “razones de buen servicio”, pero qué se puede entender por esto último?, ya que lo que se hace es consagrar un postulado de subjetividad, al tiempo que se lleva de bulto los criterios de objetividad que siempre deben prevalecer en un Estado Social de Derecho. (…) “De acuerdo con el esbozo histórico normativo anterior, con base en las normas constitucionales (Art. 125), en Colombia existe como garantía de los servidores públicos para mantenerse en los cargos públicos, el principio general de la carrera administrativa, salvo las excepciones ya precisadas: a) los empleados de libre nombramiento y remoción; b) los de elección popular; c) los trabajadores oficiales; y d) los demás que determinen las normas jurídicas. “Pero de otro lado, la Ley 909 de 2004 (…) en forma abiertamente

inconstitucional estableció como causal de retiro de los funcionarios, pro “razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada” (Art. 41) haciendo nugatoria la garantía de la estabilidad laboral, quedando en el capricho de la administración el mantener o retirar a los servidores públicos, porque, reiteramos, se entroniza en el ordenamiento jurídico nacional el postulado e la arbitrariedad estatal, porque la única condición es expedir una resolución motivada para separar a algún servidor del respectivo cargo (…), vulnerando no solamente la norma superior (artículo 125 de la Carta Constitucional), sino normas de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que prevalecen en el orden interno, al haber sido incorporadas al ordenamiento jurídico nacional, porque han sido ratificadas por el Congreso Nacional, como son el Convenio 151 de la OIT (sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo de la administración pública), ratificado por la Ley 411 de 1997 y el Convenio 154 de la OIT (sobre el fomento de la negociación colectiva), ratificado por la Ley 524 de 1999) y forma parte del denominado bloque de constitucionalidad y, por ende, priman en el derecho interno.” Por su parte, en el Expediente D-5449, los demandantes Augusto Gutiérrez Arias, Luis Francisco Maltes Tello, Germán Humberto García Delgado, y Víctor Hugo Castellanos acusan la inconstitucionalidad del literal c) y del parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, por violar el debido

proceso, la presunción de inocencia y la garantía de estabilidad laboral que protegen los artículos 25, 29, 53 y 125 de la Carta. Para el accionante las disposiciones demandadas permiten que mediante resolución motivada se retire del servicio a un funcionario de carrera por una falta disciplinaria prevista en el Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002, Artículos 35, 67 y 70), pero sin seguir el debido proceso y sin respetar las garantías de presunción de inocencia y del derecho de defensa: “Dice la norma acusada que se retirará del servicio a un servidor de carrera administrativa “… cuando el incumplimiento grave de una o algunas de las funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad…” (…) sin formalidad diferente a la expedición de una resolución motivada donde se exponga el incumplimiento de la función y el nexo causal entre la omisión y la afectación del servicio, tal como se dice en el parágrafo primero (…) (…) Al tratarse de la nueva causal de retiro del servicio (…) de una indudable falta disciplinaria, el deber de la administración es iniciar, desarrollar y concluir el condigno proceso disciplinario al servidor público que en ella incurra, para sancionarlo o eximirlo de responsabilidad, brindándole todas las garantías que el proceso conlleva, entre ellas, sin duda alguna, la presunción de inocencia (el artículo 128 del CDU establece que la carga de la prueba la tendrá el Estado), el sagrado derecho de defensa, que incluye el aporte y solicitud de pruebas, la controversia de las mismas, etc., normas y

procedimientos que al ser pretermitidos, lo que han conducido en la práctica es a la abrogación de la Ley 734 de 2002, con las gravísimas consecuencias para la estabilidad de los servidores públicos, pero también para la estabilidad jurídica del país. Cuando el Estado utiliza la llamada “razón del buen servicio”, es indudable que tales garantías constitucionales que incluso son de estirpe supranacional, son vulneradas, porque la norma impugnada permite el retiro del servidor inscrito en la carrera administrativa, sin ninguna de tales garantías, por una actuación que aparece nítidamente configurada como “típica” en el Código Disciplinario. Los artículos 67 y 70 del mencionado CDU establecen como obligatoria la acción disciplinaria en caso de la ocurrencia del incumplimiento de una función asignada al servidor y, entonces, con la nueva disposición, la Administración tan sólo necesitaría motivar el acto de retiro, y proceder al mismo, con trasgresión inobjetable de las garantías del debido proceso, (…). Finalmente, en el Expediente D-5462 los demandantes Jairo Villegas Arbeláez, Roberto Chamucero Castro, José Antonio González Bustos y Ricardo Díaz Rodríguez acusan la inconstitucionalidad del literal c) y del parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, por desconocer los artículos 2, 123 inciso 2, 124, 125, así como los artículos 13 y 53 de la Carta, al establecer una causal nueva e independiente a las previstas en el Código Único Disciplinario, relativa a uno de los fines del Estado, cual es el de servir a la

comunidad, pero sólo aplicable a los funcionarios de carrera administrativa. “(…) el parágrafo 1º acusado, del artículo 41, al desarrollar y definir la causal de retiro del literal c) acusado, sobre “razones de buen servicio”, por el “incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario”, no es ni puede ser una causal autónoma por estar comprendida en la causal del literal h) remitida a la Ley Disciplinaria, e infringe, por tanto, los artículos 2º y 123 inciso 2º, en concordancia con los artículos 124 y 125, 2 constitucionales , dado que: a) el tema disciplinario del deber funcional del incumplimiento de funciones”, la responsabilidad y las sanciones, corresponde es a la Ley disciplinaria, al régimen disciplinario, que lo tiene regulado, como referente de remisión, mas no como causal autónoma o distinta de la del literal h); b) esta Ley de Carrera, conforme a su denominación, es “por medio de la cual se expiden normas que regulan el empleo público” y sólo “tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público” y por ello, no puede regular, autónomamente, faltas y sanciones disciplinarias por “incumplimiento de funciones.” Además, el buen servicio la que se refieren el literal c) y el parágrafo 1º, del artículo 41 acusado, corresponde a uno de los “fines esenciales del estado”, al de “servir a la comunidad,” al de la “función administrativa…al servicio de los intereses generales”, conforme a los artículos 2 y 209 constitucionales.

El “buen servicio”, se predica “del Estado”, de la “función administrativa”, siendo responsables de su realización, los “servidores públicos” como género, en sus distintas especies: empleados de carrera, de libre nombramiento y remoción, de elección popular y trabajadores oficiales. El literal c) acusado, restringe la razón del “buen servicio”, como causal de retiro, solo “para los empleados de carrera administrativa”, es decir, exclusivamente para una de las especies del género de los servidores públicos”, lo que constituye un trato discriminatorio, que infringe el principio de igualdad consagrado en los artículo 13 y 53. En el Expediente D-5462 los accionantes también acusan la inconstitucionalidad del literal e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que establece como causal de retiro el haber obtenido la pensión de jubilación o vejez, por violar los artículos 25, 48, 53, 54 y 233 de la Carta. Para los accionantes, este literal desconoce la especial protección al trabajo, la estabilidad en el empleo y el derecho a la seguridad social, al establecer como causal de retiro del servicio, el derecho del trabajador a recibir una pensión cuando llega a la edad de retiro forzoso. La especial protección del trabajo, como actividad voluntaria y libre consagrada en el artículo 25 constitucional, es instrumentalizada y desarrollada por el principio de estabilidad en el empleo (art.53), que comporta el derecho del empleado a la permanencia y continuidad en el empleo. (...) Significa lo anterior, que mientras al empleado no le sea imponible, aun contra su voluntad, la circunstancia del retiro forzoso por edad,

prevista como causal de retiro en el literal g) de la norma acusada, en tanto ello no suceda, opera la protección especial al trabajo y el principio mínimo fundamental de “estabilidad en el empleo” como derecho del empleado, como voluntad de permanencia del empleado. (...) Ante el reconocimiento de la pensión como “derecho” y “garantía” en beneficio del empleado, será el empleado titular de los derechos: de “estabilidad en el empleo” (art. 53) y de la pensión (arts. 48 y 53), no incurso y sometible a la causal de retiro forzoso por edad, prevista en el literal g), quien voluntariamente decidirá, si opta por disfrutar su derecho pensional y por tanto, se retira del empleo, o si, voluntariamente opta por continuar laborando y difiere el disfrute de sus derecho pensional a otra fecha posterior, o en últimas a la edad de retiro forzoso. Lo forzoso, lo imponible, contra la voluntad del empleado, es la edad de retiro, como su nombre lo indica. Derecho pensional de disfrute forzoso y con retiro forzoso, contra la voluntad del empleado, no existe constitucionalmente, pues lo que existe en la Constitución es la pensión como “derecho”, como “garantía”, y la “estabilidad en el empleo”, (Arts. 48 y 53), en beneficio del empleado y no como carga, imposición, sanción o pena de extrañamiento, en contra de la voluntad del empleado. (...) Es contradictorio consagrar la causal de retiro, por edad de retiro forzoso (literal g), para simultáneamente negarla, al consagrar en otro literal (e), que quien no ha cumplido la edad de retiro forzoso,

por habérsele reconocido pensión, sí está forzado, a pesar de no tener edad forzosa, a ser retirado forzosamente. Igualmente, en el Expediente D-5462, los accionantes cuestionan la constitucionalidad del numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004, por ser contrario a los artículos 6, 53, 58, 83 y 123, inciso 2º. Para los demandantes, dado que es responsabilidad de la administración expedir los actos mediante los cuales otorga una comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, la norma cuestionada traslada esa responsabilidad al empleado. Si la Administración infringe su obligación legal de expedir el acto de comisión y de controlar y posesionar regularmente, ello es responsabilidad de la administración (...) que no es trasladable al empleado, ya que el empleado (...) no puede auto expedirse el acto de comisión, ni auto posesionarse. Finalmente, señalan los accionantes que una norma similar al numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004, se encontraba en la Ley 443 de 1998, la cual fue declara exequible bajo la condición de que el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma en el evento que contempla la norma cuestionada, solamente tuviera lugar sobre la base de la probada mala fe del empleado. (Sentencia C-372 de 1999).

IV.INTERVENCIONES CIUDADANAS

1. Intervención del ciudadano Oscar Antonio Márquez Buitrago El ciudadano Oscar Antonio Márquez Buitrago, intervino en el proceso de la referencia con el fin de defender la exequibilidad del literal c) y el parágrafo 1º

del artículo 41 bajo examen. Los apartes relevantes de su intervención se resumen y trascriben a continuación. En relación con los cargos de los Expedientes D-5440 y D-5449, por vulneración de la Carta por establecer una causal subjetiva que atenta contra la est