CC - C532-2015

Sentencia C-532/15

MECANISMOS DE PREVENCION, INVESTIGACION Y

SANCION DE ACTOS DE CORRUPCION Y EFECTIVIDAD DEL CONTROL DE GESTION PUBLICA-Recursos en procedimiento disciplinario verbal PROCESO VERBAL DISCIPLINARIO-Oportunidad para impugnar en la misma audiencia el auto que rechaza la recusación contra el funcionario que lo adelanta/PROCEDIMIENTO VERBAL DISCIPLINARIO-Autoriza fallar en primera instancia, permitiendo cuestionar en la misma audiencia y a través del recurso de apelación el auto que rechaza la recusación del funcionario disciplinador ACTUACION DISCIPLINARIA-Actos que la definen son objeto de control judicial a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

OPORTUNIDAD PARA IMPUGNAR EN LA MISMA

AUDIENCIA DEL PROCESO DISCIPLINARIO VERBAL DE AUTO QUE RECHAZA RECUSACION CONTRA FUNCIONARIO QUE LO ADELANTA-Garantiza el principio de imparcialidad DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del principio pro actione/PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA

DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE PROCEDIMIENTOS EN REGIMEN DISCIPLINARIO-Jurisprudencia constitucional La jurisprudencia constitucional ha sido constante en afirmar, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 150, numerales 1º y 2º, que consagra la llamada cláusula general de competencia, que el Congreso tiene un amplio margen de configuración normativa para la determinación de los procesos judiciales y los procedimientos administrativos, pues en el diseño

propio de los estados democráticos al legislador no solo le corresponde hacer la ley, expresión de la voluntad popular dirigida a regular las conductas humanas como instrumento de convivencia civilizada y pacífica, sino también el diseño de reglas procedimentales que deben cumplirse ante los jueces y los demás funcionarios competentes para la defensa de las libertades y los derechos ciudadanos o para la mediación estatal en situaciones de conflicto.

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN

MATERIA DE PROCEDIMIENTOS EN REGIMEN

DISCIPLINARIO-Límites

Expediente D-10645 2 DERECHO DISCIPLINARIO-Contenido y alcance Derecho disciplinario ha sido entendido como un conjunto de principios y de normas jurídicas conforme a las cuales se ejerce la potestad sancionadora del Estado con respecto a los servidores públicos, no solo por infracción de la Constitución, de la ley o el reglamento, sino también por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6 CP), en orden a hacer efectivos los mandatos que regulan el desarrollo de la función pública. En este orden de ideas, la Corte ha precisado que el derecho disciplinario está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan, pues se trata de fijar las condiciones mínimas para que la actividad desarrollada por el Estado se preste de manera eficiente y eficaz, motivo por el cual la consagración en un ordenamiento jurídico especial de las reglas y sanciones, no solamente constituye un derecho sino un deber del

Estado. De conformidad con el artículo 124 de la Constitución, y en armonía con lo dispuesto en los artículos 125, 150, numeral 23, y 277 del mismo Estatuto Superior, corresponde al legislador fijar la responsabilidad disciplinaria que puede ser atribuida a los servidores públicos frente a los comportamientos que atenten contra el ordenamiento jurídico y las finalidades que son propias de la función pública. Esta competencia la debe ejercer sin desconocer la vigencia de los principios que integran el derecho fundamental al debido proceso (art. 29 CP), de tal forma que las normas administrativas de naturaleza disciplinaria no pueden hacer a un lado los principios de legalidad, juez natural, imparcialidad, publicidad, presunción de inocencia, favorabilidad, defensa y contradicción, entre otros. DERECHO DISCIPLINARIO-Determinación de la potestad sancionatoria del Estado RECURSOS Y MEDIOS DE DEFENSA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Regulación corresponde al

legislador/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN

RECURSOS

DEBIDO PROCESO EN MATERIA DE IMPEDIMENTO Y

RECUSACION-Fundamento LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE PROCEDIMIENTOS EN REGIMEN DISCIPLINARIO-Condición de respeto de los principios y valores constitucionales, los derechos fundamentales de los ciudadanos, los principios de razonabilidad y proporcionalidad y prevalencia del derecho sustancial sobre lo procedimental Expediente D-10645 3 PROCEDIMIENTO VERBAL DISCIPLINARIO-Jurisprudencia constitucional

PROCEDIMIENTO VERBAL DISCIPLINARIO-Etapas

El procedimiento verbal desarrollado en la Ley 734 de 2002, y modificado por la Ley 1474 de 2011, cuenta con las siguientes etapas diseñadas para establecer la responsabilidad de los infractores del régimen disciplinario, en las que se destacan las facultades de la persona disciplinada para hacer valer las garantías que integran su derecho al debido proceso: (i) Citación a audiencia. Una vez se ha calificado el proceso a seguir, el funcionario competente, mediante auto motivado, ordena adelantar el procedimiento verbal y citar a audiencia al posible responsable. Este auto solo puede ser expedido cuando se cumplen los requisitos previstos en el artículo 162 de la Ley 734 de 2002. El contenido de este auto deberá ajustarse a lo dispuesto en el artículo 177 del mismo ordenamiento, que fue modificado por el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011. (ii) Audiencia. En desarrollo del principio de oralidad, el procedimiento verbal se efectúa en audiencia, la cual se debe iniciar no antes de cinco (5) ni después de quince (15) días de la fecha del auto que la ordena. En esta, la persona disciplinada cuenta con varias garantías tendientes a la lograr la efectividad de su derecho de defensa: (i) puede asistir sola o acompañada de abogado; (ii) puede dar su propia versión de los hechos, y (iii) puede aportar y solicitar pruebas. De la audiencia se levantará acta en la que se consignará sucintamente lo ocurrido en ella. Todas las decisiones se notifican en estrados. (iii) Práctica de pruebas. Las pruebas son practicadas en la misma diligencia dentro del término improrrogable de tres (3) días. A fin de garantizar los derechos al debido

proceso y a la defensa del disciplinado, se dispone que si no fuera posible practicar las pruebas en dicho término, se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco (5) días y se señalará fecha para la práctica de la prueba o pruebas pendientes. (iv) Intervención del disciplinado o investigado y su apoderado. Con el propósito de garantizar el derecho de defensa del sujeto disciplinado, se prevé la facultad de intervenir en cualquier etapa del procedimiento y de presentar alegatos de conclusión, para lo cual el director del proceso podrá ordenar un receso, por el tiempo que estime indispensable, el cual será de mínimo tres (3) días y máximo de diez (10) días. De la misma manera podrá proceder en aquellos eventos que no estén previstos y que hagan necesaria tal medida. Contra esta decisión no cabe ningún recurso. (v) Decisión. Concluidas las intervenciones se procederá verbal y motivadamente a emitir el fallo. El director del proceso puede suspender la diligencia para proferir la decisión dentro de los dos (2) días siguientes. La decisión, finalmente, deberá ser notificada en estrados y queda ejecutoriada a la terminación de la misma, si no es recurrida. (vi) Recursos. El legislador en el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, consagró los recursos de reposición y apelación dentro del procedimiento verbal, en desarrollo del derecho de defensa que debe Expediente D-10645 4 garantizar por mandato constitucional. El recurso de reposición procede contra las decisiones que niegan la práctica de pruebas, las nulidades y la

recusación, el cual debe interponerse y sustentarse verbalmente en el momento en que se profiera la decisión. El director del proceso, a continuación, decidirá oral y motivadamente sobre lo planteado en el recurso. También procede cuando el procedimiento es de única instancia, caso en el cual, igualmente, debe interponerse y sustentarse una vez se produzca la notificación del fallo en estrados, y debe ser decidido a continuación. El recurso de apelación procede contra el auto que niega pruebas, contra el que rechaza la recusación y contra el fallo de primera instancia, debe sustentarse verbalmente en la misma audiencia, una vez proferido y notificado el fallo en estrados. Inmediatamente se decidirá sobre su otorgamiento. La decisión del recurso por parte del superior funcional se adoptará conforme al procedimiento escrito. Antes de proferir el fallo que decide el recurso de apelación, las partes pueden presentar alegatos de conclusión, para lo cual dispondrán de un término de traslado de dos (2) días, contados a partir del día siguiente al de la notificación por estado, que es de un (1) día. El ad quem dispone de diez (10) días para proferir el fallo de segunda instancia. Este se ampliará en otro tanto si debe ordenar y practicar pruebas. De proceder la recusación, el ad quem revocará la decisión y devolverá el proceso para que se tramite por el que sea designado. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el artículo 181 de la Ley 734 de 2002, contempla una norma remisoria que prevé que los aspectos no regulados en el procedimiento verbal se regirán por lo dispuesto en el procedimiento disciplinario especial ante el

Procurador General de la Nación y por lo señalado en el procedimiento ordinario, siempre y cuando no se afecte su naturaleza especial. IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES-Contenido y alcance/IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONESObjetivo/IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES-Herramientas para hacer efectiva la garantía de imparcialidad/TRANSPARENCIA E IMPARCIALIDAD-Relación con el derecho a la igualdad/TRANSPARENCIA E IMPARCIALIDAD DEL JUEZFinalidad

Referencia: expediente D-10645

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 59 (parcial) de la Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”

Demandante: Betty Paloma Doza Bolívar

Expediente D-10645 5

Magistrada Ponente:

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil quince (2015). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. La ciudadana Betty Paloma Doza Bolívar, instauró acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 59 (parcial) de la Ley 1474 de 2011 “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad

del control de la gestión pública”, por presunto desconocimiento del debido proceso (art. 29 CP) y de los principios rectores de la función pública (art. 209 CP), concretamente, del principio de imparcialidad.

2. Mediante auto del veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015), se admitió la demanda de la referencia y se ordenó comunicar la iniciación del proceso a las siguientes personas y entidades: al Presidente de la República, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Departamento Administrativo de la Función Pública, a la Defensoría del Pueblo, a la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, al Consultorio Jurídico de la Universidad Eafit, a la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 244 de la Constitución, y 11 y 13 del Decreto 2067 de 1991. Por último, ordenó correr traslado al Procurador General de la Nación y fijar en lista la disposición normativa acusada para efectos de la intervención ciudadana, según lo estipulado en el artículo 7 del mismo

Decreto.

3. Cumplidos los trámites constitucionales y legales, propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA El texto normativo se transcribe a continuación y se resaltan en negrilla las expresiones demandadas: “LEY 1474 DE 2011

(Julio 12) Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011

Expediente D-10645 6 Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA […] ARTÍCULO 59. RECURSOS. El artículo 180 de la Ley 734 de 2002 quedará así: El recurso de reposición procede contra las decisiones que niegan la práctica de pruebas, las nulidades y la recusación, el cual debe interponerse y sustentarse verbalmente en el momento en que se profiera la decisión. El director del proceso, a continuación, decidirá oral y motivadamente sobre lo planteado en el recurso. El recurso de apelación cabe contra el auto que niega pruebas, contra el que rechaza la recusación y contra el fallo de primera instancia, debe sustentarse verbalmente en la misma audiencia, una vez proferido y notificado el fallo en estrados. Inmediatamente se decidirá sobre su otorgamiento. Procede el recurso de reposición cuando el procedimiento sea de única instancia, el cual deberá interponerse y sustentarse una vez se produzca la notificación en estrados, agotado lo cual se decidirá el mismo. Las decisiones de segunda instancia se adoptarán conforme al procedimiento escrito. De proceder la recusación, el ad quem revocará la decisión y devolverá el proceso para que se tramite por el que sea designado. En caso de revocarse la decisión que negó la práctica de pruebas, el ad quem las decretará y practicará. También podrá decretar de oficio las que estime necesarias para resolver el fondo del asunto,

debiendo garantizar el derecho de contradicción. Antes de proferir el fallo, las partes podrán presentar alegatos de conclusión, para lo cual dispondrán de un término de traslado de dos (2) días, contados a partir del día siguiente al de la notificación por estado, que es de un día. Expediente D-10645 7 El ad quem dispone de diez (10) días para proferir el fallo de segunda instancia. Este se ampliará en otro tanto si debe ordenar y practicar pruebas”.

III. DEMANDA La ciudadana considera que las expresiones demandadas del artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, infringen lo dispuesto en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política. Sostiene que la regulación establecida en relación con las recusaciones en los procedimientos verbales disciplinarios, impone dar traslado para alegar de conclusión y fallar en primera o única instancia, sin que se haya resuelto de manera definitiva el incidente o, en otras palabras, autoriza que se adelante gran parte del procedimiento a pesar de la existencia de una causal de recusación aun no decidida por parte del funcionario al que le compete pronunciarse sobre la apelación. La demanda entonces se estructuró en torno a dos planteamientos: Violación del artículo 29 constitucional que regula el debido proceso.

Considera la accionante que en el marco del debido proceso aplicable en las actuaciones judiciales y administrativas, los impedimentos y las recusaciones están dirigidos a garantizar al disciplinado la imparcialidad y transparencia de quien tiene a su cargo el trámite y decisión de un asunto, bajo la convicción de que solo de esta forma puede hacerse realidad el postulado de igualdad en la

aplicación de la ley, conforme al artículo 13 de la Constitución. Así, el precepto demandado al permitir que el procedimiento disciplinario verbal continúe hasta el punto de proferir fallo, sin que se decida definitivamente la recusación presentada contra el funcionario que adelanta el proceso en primera instancia, desvirtúa la garantía procesal de la imparcialidad. Asegura la demandante que “la norma que se ataca desconoce el derecho fundamental al debido proceso reconocido en el artículo 29 de la Constitución Política, en la medida en que no garantiza la imparcialidad del funcionario que decidirá la actuación disciplinaria, como quiera que permite que éste expida el acto que define la responsabilidad sin que se haya resuelto una recusación en su contra, es decir, este funcionario decide sin que se tengan plenas garantías sobre su independencia e imparcialidad, para el efecto”1. Violación del artículo 209 de la Constitución que establece los principios que gobiernan la función administrativa. Indica la ciudadana que la disposición normativa demandada parcialmente, también quebranta los principios que deben orientar la función administrativa, en la medida en que permite la continuación del procedimiento hasta la decisión de primera o única instancia, sin que se haya resuelto de manera definitiva la recusación. Así las cosas, 1 Folio 4 del escrito de demanda. Apoya sus argumentos en algunos apartes de las sentencias C-573 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-365 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-555 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-085 de 2014 (M.P. Alberto Rojas Ríos), y en el auto 188A de 2005

(M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), para señalar que los impedimentos y las recusaciones son garantías del debido proceso, en la medida en que están orientadas a proteger la imparcialidad y la transparencia de quien tiene a su cargo el trámite y decisión de un asunto. Expediente D-10645 8 entiende la demandante que las expresiones acusadas “resulta[n] lesiv[as] de la garantía de imparcialidad que caracteriza el ejercicio de la función pública, porque no separa al funcionario recusado del conocimiento de la investigación, pese a existir motivos fundados para que su imparcialidad se encuentre seriamente comprometida”2. Con fundamento en las razones expuestas, la ciudadana solicitó a la Corte declarar la inconstitucionalidad de las expresiones resaltadas del artículo 59 de la Ley 1474 de 2011 por ser manifiestamente contrarias a los artículos 29 y 209 de la Constitución Política.

IV. INTERVENCIONES Ministerio de Justicia y del Derecho El Director de la Dirección de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y del Derecho3, en su intervención solicitó a la Corte inhibirse en relación con el argumento presentado por violación del artículo 209 constitucional, y declarar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, por presunta vulneración del debido proceso (art. 29 C.P.).

Explica que al hacer una lectura integral de la norma se encuentra que el procedimiento establecido responde a los parámetros y límites enmarcados dentro de la potestad de configuración normativa, y que el legislador ajustó su

regulación garantizando los derechos de defensa, de contradicción, de imparcialidad del funcionario investigador, de primacía de lo sustancial sobre lo procedimental, de juez natural, de publicidad de las acusaciones, entre otros que conforman la noción de debido proceso. Asimismo, precisa que la norma demandada debe ser analizada como un cuerpo normativo integral y no aislado del estatuto disciplinario, de manera que si se llegan a configurar los impedimentos a la luz de la Ley 734 de 2002, se pueda declarar la nulidad de la actuación disciplinaria, conforme a los artículos 144 a 147. Además en la segunda instancia, la decisión adoptada puede ser revocada por esta situación, viéndose el funcionario que profirió el fallo de primera instancia abocado a una posible investigación por incurrir en la falta gravísima establecida en el numeral 46 del artículo 48 ibídem, al “[n]o declararse impedido oportunamente, cuando exista la obligación de hacerlo, [o] demorar el trámite de las recusaciones,…”. Igualmente, sostiene que la disposición demandada hace parte integral de los mecanismos establecidos por el legislador para hacer del derecho disciplinario 2 Folio 6 ibíd. Para fundamentar sus afirmaciones cita algunos apartes de las sentencias C-600 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-297 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y T-080 de 2006 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), y del auto 169 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), en relación con la imparcialidad e independencia de los jueces, también aplicables a la función sancionatoria administrativa,

principios que se garantizan a través de las causales de impedimento y recusación. 3 Folios 25 al 47 del expediente de constitucionalidad. Expediente D-10645 9 una disciplina dinámica, eficiente y necesaria para el funcionamiento de las entidades públicas y el logro de los fines del Estado social de derecho establecidos por la Constitución Política. Y, advierte que los fallos proferidos en el marco de los procedimientos disciplinarios no hacen tránsito a cosa juzgada, razón por la cual pueden ser objeto de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Departamento Administrativo de la Función Pública La apoderada judicial del Departamento Administrativo de la Función Pública4, solicitó a la Corte declarar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, porque los planteamientos de la demandante carecen de fundamentos fácticos y jurídicos atendibles. Previo pronunciamiento acerca de los antecedentes legislativos5 y jurisprudenciales6 del artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, precisa que con la expedición de la Ley 1474 de 2011, el procedimiento de las recusaciones en materia disciplinaria tuvo una modificación importante en lo que concierne a su trámite, con el fin de dar pleno cumplimiento al principio de celeridad que caracteriza el procedimiento disciplinario verbal adelantado en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución

de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve, de conformidad con lo consagrado en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002. En este orden de ideas, sostiene que los apartes acusados del artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, en cuanto establecen que el recurso de reposición y el de apelación en contra del auto que niega o rechaza la recusación deben presentarse y sustentarse una vez proferido el fallo, no vulneran el debido proceso, ni los principios de igualdad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad y, por el contrario, dicha medida resulta racional y proporcionada toda vez que dentro del contexto del procedimiento disciplinario verbal, el legislador cuenta con un amplio margen de configuración y ha determinado que sea desarrollado bajo el cumplimiento de los principios de celeridad, eficacia, economía procesal y oralidad como principales características procesales. Universidad Externado de Colombia 4 Folios 41 al 47 del expediente de constitucionalidad. 5 Exposición de motivos del proyecto de ley No. 142/10 Senado, 174/10 Cámara, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”. 6 Sentencias C-315 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa) y C-401 de 2013 (M.P. Mauricio González Cuervo. S.V. Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Luis Ernesto Vargas Silva. A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Nilson Pinilla Pinilla).

Expediente D-10645 10 El Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia7 interviene para defender la constitucionalidad del artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, ofreciendo un sentido hermenéutico diferente al planteado por la demandante, que no resulta contrario a la Constitución, a partir de una interpretación sistemática de la disposición normativa y de los artículos 85, 86 y 87 de la Ley 734 de 20028. Así, en relación con la primera parte del texto normativo acusado, anota que no resulta inconstitucional si el mismo se entiende, interpreta y aplica en armonía con las demás disposiciones legales que regulan la materia de impedimentos y recusaciones en el Código Disciplinario Único, en donde “la decisión que niega la recusación, es decir, aquella a la que se refiere el primer aparte de la norma demandada, se entiende que la toma el superior jerárquico del funcionario recusado, en un momento en el que el trámite del proceso verbal se encuentra suspendido por efecto del último [inciso] del artículo 87”9. Pero, si la expresión demandada se lee aisladamente y se entiende como si solo permitiera recurrir la decisión negativa de la recusación frente al mismo funcionario recusado, entonces, en ese evento, la norma sí merece reparo constitucional al vulnerar el principio de imparcialidad. En cuanto a la segunda parte de la disposición normativa demandada, explica que si el texto es leído en su sentido literal, es decir, que la recusación se decide luego de proferido el fallo de primera instancia, “conduce a no dudarlo, a una aplicación de la misma que resulta en franca y abierta

contradicción con el derecho fundamental al debido proceso en su componente del principio de un juez imparcial, y además, se traduce en un ejercicio de competencia legislativa que no atiende a los principios de racionalidad y proporcionalidad…”10. Pero, si la interpretación se hace en forma sistemática, se entiende que una vez se interponga el recurso de apelación en contra del auto que rechaza la recusación propuesta, la actuación en primera instancia se suspende y procede el superior jerárquico a decidir directamente acerca de la solicitud, de la forma en que lo consagra el artículo 87 de la Ley 734 de 2002. Con ello, precisa, se evita ese escenario nocivo 7 Folios 48 al 55 del expediente de constitucionalidad. 8 Los artículos enunciados de la Ley 734 de 2002, “por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, disponen: “Artículo 85. Declaración de impedimento. El servidor público en quien concurra cualquiera de las anteriores causales debe declararse inmediatamente impedido, una vez la advierta, mediante escrito en el que exprese las razones, señale la causal y si fuere posible aporte las pruebas pertinentes”. “Artículo 86. Recusaciones. Cualquiera de los sujetos procesales podrá recusar al servidor público que conozca de la actuación disciplinaria, con base en las causales a que se refiere el artículo 84 de esta ley. Al escrito de recusación acompañará la prueba en que se funde”. “Artículo 87. Procedimiento en caso de impedimento o de recusación. En caso de impedimento el servidor público enviará, inmediatamente, la actuación disciplinaria al superior, quien decidirá de plano dentro de los

tres días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quien corresponde el conocimiento de las diligencias. || Cuando se trate de recusación, el servidor público manifestará si acepta o no la causal, dentro de los dos días siguientes a la fecha de su formulación, vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior. || La actuación disciplinaria se suspenderá desde que se manifieste el impedimento o se presente la recusación y hasta cuando se decida”. 9 Folio 50 del expediente de constitucionalidad. 10 Folio 54 ibíd. Expediente D-10645 11 para la celeridad del procedimiento, pues con la aplicación del mecanismo de la suspensión de la actuación una vez se deba resolver sobre la recusación del funcionario instructor, se evita que una decisión de tal índole deba ser tomada de forma posterior al fallo, con la consecuencia de que en caso de ser aceptada la recusación, deba repetirse toda la actuación adelantada ante el funcionario recusado. Concluye que la disposición normativa acusada parcialmente puede ser declarada constitucional, bajo la condición de que se entienda que la actuación en primera instancia se suspende mientras se resuelva el recurso de apelación interpuesto contra el auto que rechaza la recusación. Intervención ciudadana El ciudadano Carlos Andrés Pérez Garzón intervino para solicitar que se declare la exequibilidad del texto normativo acusado parcialmente11. Para ello, planteó la posibilidad de aplicar la ratio decidendi de la sentencia C-401 de 201312, en lo que tiene que ver con tres de las subreglas establecidas en esa

oportunidad para justificar la exequibilidad del inciso 2º del artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, que fue acusado por violación del debido proceso al establecer que la apelación del auto que niega la práctica de pruebas será resuelta después de haberse proferido el fallo de primera instancia. Estas subreglas, adecuadas por el ciudadano para el análisis del caso bajo estudio, son: (i) el derecho de defensa del disciplinado (art. 29 CP), en el trámite de primera instancia, no se limita a que le sea aceptada la recusación, “[…] pues también puede presentarse acompañado de un abogado, presentar descargos expresando libremente las razones por las cuales considera que no es responsable de la conducta que se le atribuye, controvertir las pruebas obrantes dentro del proceso, intervenir en todas las etapas del proceso, presentar alegatos de conclusión, recurrir el auto que niega pruebas y la sentencia de primera instancia…”13; (ii) el recurso de apelación sí tendrá una segunda instancia imparcial, la cual resolverá el asunto planteado, lo que puede abrir la posibilidad de que otro funcionario imparcial decida definitivamente la responsabilidad disciplinaria, y (iii) además, el disciplinado cuenta con la jurisdicción contencioso administrativa para cuestionar la validez jurídica del acto administrativo que resolvió su investigación disciplinaria.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN La Viceprocuradora General de la Nación, con fun