CC - C543-2010

Sentencia C-543/10

(Junio 30; Bogotá D.C.) DERECHO A GOZAR DE LAS VENTAJAS QUE DERIVAN DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD-Ampliación de sujetos titulares LICENCIA DE MATERNIDAD EN LA LEGISLACION LABORALSentido y alcance DERECHO A LA IGUALDAD ENTRE HIJOS-Protección sin excepción MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional La Constitución de 1991 contempló una amplia protección constitucional a favor de la mujer embarazada, de la madre trabajadora –antes y después del parto– así como de la niñez. Esto, como consecuencia de un conjunto de objetivos sentados de manera expresa en la misma Carta Política, entre los cuales, ocupan lugar preeminente: (i) el logro efectivo de la igualdad entre los géneros (artículo 43 C.P.); (ii) la protección de la vida (artículos 2º, 11, 44); (iii) el amparo de la familia como institución básica de la sociedad (artículos 5º y 42 C. P.); (iv) la garantía de los derechos de la madre en cuanto una manera eficaz para garantizar también la protección de los derechos de las niñas y de los niños, derechos éstos, que por orden del artículo 44 superior deben ampararse de modo prevalente. En esta misma línea de pensamiento, sobresale el mandato contemplado en el artículo 43 superior que ordena al Estado conferir a la mujer durante el embarazo y después del parto, especial asistencia y protección así como manda otorgarle subsidio alimentario en el caso en que ella se encuentre desempleada o desamparada.

LICENCIA DE MATERNIDAD-Finalidad/LICENCIA DE MATERNIDAD-Alcance La figura de la licencia de maternidad tiene una finalidad principal, cual es la de proteger a las mujeres trabajadoras en estado de gravidez, durante la época del embarazo y luego del parto –protección que se extiende, en lo pertinente, a los hombres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente–; así como la de asegurar la protección de la niñez. El amparo que de allí se deriva es, por consiguiente, doble e integral. Es doble, por cuanto se despliega respecto de la madre –y en lo que corresponda, respecto del padre sin cónyuge o compañera permanente–, a la vez que en relación con los hijos o hijas. Es integral, toda vez que abarca un conjunto de prestaciones encaminadas a asegurar que las mujeres trabajadoras –incluyendo los hombres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente– y su Expediente D-7971 2 descendencia dispongan de un espacio propicio para iniciar las relaciones familiares en condiciones de calidad y de dignidad. Cierto es y antes se resaltó, que la figura protectora de la licencia de maternidad tuvo como objetivo inicial reconocer la situación de marginalidad, discriminación y desventaja a la que históricamente se han visto expuestas las mujeres por motivo de la maternidad. También se mostró con antelación, que la licencia fue reconocida, primero, únicamente para favorecer a las madres biológicas. Con el paso del tiempo, no obstante, esta protección se amplió para cubrir con ella también a las madres adoptantes. De esta forma, la legislación equiparó la situación de las mujeres gestantes con la de las madres

adoptantes de niños o niñas menores de siete años y ordenó conferirles la misma protección que la ley les ofrece a las madres biológicas. Más adelante, la legislación introdujo nuevas modificaciones e incluyó como beneficiarios de la protección derivada de la licencia de maternidad, también a los padres trabajadores adoptantes sin cónyuge o compañera permanente. Por medio de la sentencia T-1078 de 2003, la Corte Constitucional encontró que esa misma protección debía darse también a los padres biológicos puestos en las mismas circunstancias que los padres adoptantes sin cónyuge o compañero permanente. Finalmente, debe recordarse que por virtud de lo dispuesto en la Ley 755 de 2002 –que reformó el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo–, hoy en día se reconoce también la licencia de paternidad como institución con entidad propia, la cual, por el contrario de lo que sucedía en el régimen anterior, no supone una reducción del tiempo de duración de la licencia de la madre. LICENCIA DE MATERNIDAD-Importancia La jurisprudencia constitucional ha reiterado de modo constante la importancia que tiene la figura protectora de la licencia de maternidad en el ordenamiento jurídico, entre otras, en cuanto desarrollo de la cláusula del Estado Social de Derecho (artículo 1º C. P.); como derivación específica de la obligación de tomar medidas encaminadas a favorecer grupos discriminados y marginados (artículo 13 C. P.) y en cuanto consecuencia de la aplicación del artículo 43 C. P., con arreglo al cual, debe garantizarse la igualdad de derechos entre hombres y mujeres así como ha de proscribirse cualquier trato discriminatorio edificado

sobre la base del género. Ha dicho la Corte, que la licencia de maternidad constituye un medio eficaz de proteger los derechos fundamentales de las mujeres –y bajo ciertas circunstancias también de los hombres–, así como de la niñez. En otros términos, ha insistido la jurisprudencia constitucional que la licencia de maternidad es un derecho constitucional que se conecta de modo estrecho con otros derechos constitucionales fundamentales como la dignidad, la seguridad social, el mínimo vital y la salud tanto de la madre como de los hijos o hijas. Expediente D-7971 3

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance/INTERES SUPERIOR

DEL MENOR-Características DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTESAmpliación de la protección Ha subrayado la jurisprudencia constitucional que todas las distinciones trazadas por la legislación respecto de la niñez apuntan y deben dirigirse siempre a ampliar la protección “de acuerdo con la esfera volitiva e intelectual del niño, niña o adolescente”. Esta línea de pensamiento ha sido sostenida por la Corte Constitucional en varios de sus pronunciamientos. Al respecto, ha hecho hincapié la Corporación en la situación de vulnerabilidad y de debilidad manifiesta en que suelen encontrarse los niños, las niñas y los adolescentes, así como ha puesto énfasis en la necesidad de otorgarles protección tanto en el ámbito familiar como en al campo social y estatal, “buscando con ello garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde con el papel relevante y trascendental que están llamados a cumplir en la sociedad”.

CONTROL JUDICIAL DE LA IGUALDAD DE TRATO-Contenido La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha acentuado que, “el control del respeto a la igualdad de trato es una operación compleja por cuanto el análisis realizado por el juez, cuando ejerce el control, en cierta forma se superpone a unas consideraciones sobre la igualdad realizadas previamente por el Legislador o por la autoridad administrativa”. Al expedir un determinado acto las autoridades políticas o administrativas suelen establecer ciertas diferenciaciones para obtener algunos objetivos considerados válidos desde el punto de vista del ordenamiento jurídico. Por consiguiente, tal distinción vista con los ojos de dichas autoridades no resultaría en principio discriminatoria. No obstante, en el momento de examinar si se respetó o no el mandato de igual trato, se debe analizar si la autoridad competente –en este caso el legislador–, obró dentro del margen de configuración que le reconoce la Carta Política. En otra palabras, ha de establecerse si se respetó o no el mandato de igualdad, para lo cual el juez constitucional “evalúa la razón que tuvo en cuenta quien con cierta medida afectó dicho derecho en forma negativa o positiva”. DERECHO A GOZAR DE LAS VENTAJAS QUE DERIVAN DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD-Sujetos titulares ADOPCION-Medida de protección de los intereses superiores de la niñez TERTIUM COMPARATIONIS-Comparación para determinar los sujetos titulares en materia de licencia de maternidad Expediente D-7971 4 Puede afirmarse que los puntos de equiparación –tertium comparationis– con

fundamento en los cuales se asimilan las personas trabajadoras que adoptan niños o niñas menores de siete años a las personas trabajadoras que adoptan niños y niñas mayores de siete años, son varios: (i) ser trabajadoras; (ii) estar en proceso de ser madres o padres; (iii) haber optado por la adopción. Estos tres puntos de equiparación, permitirían conferirles a las madres adoptantes – con independencia de la edad que tienen los hijos o hijas adoptivos–, iguales derechos y obligaciones y haría factible, en tal sentido, reconocerles en los mismos términos que a las personas que adoptan niños o niñas menores de siete años, el goce de la licencia de maternidad. De ahí que comparta la Sala el punto de vista sostenido por la Defensoría del Pueblo cuando afirma que [e]l hecho de que una [madre] haya adoptado un niño de seis años y otra un niño de siete años no parece introducir una diferencia de naturaleza sustantiva en relación comparativa. Si se analiza así, no habría lugar a un tratamiento jurídico distinto entre ellas, menos aún en lo relativo a los derechos que se derivan de la situación de hecho de su maternidad por adopción”. Ahora bien, si se hace una consideración adicional –también sugerida por varios de los intervinientes–, a saber, que dentro del universo de los niños, niñas y adolescentes adoptables, justamente el grupo de las y de los adolescentes se encuentra colocado en especial situación de indefensión por varios motivos relacionados con la situación de abandono, marginalidad y exclusión a que suele verse avocado dicho grupo poblacional. Las repercusiones que sobre su

condición psíquica, física y emocional suele tener quien ha sido víctima de maltrato, desamor y abandono impactan, en general, a todos los niños y a todas las niñas adoptables pero se proyectan de manera más crítica respecto de las y de los adolescentes. Debe tenerse presente que –como lo recuerdan varios de los intervinientes–, los niños y niñas mayores de siete años y, en especial, los adolescentes son considerados como de “difícil adopción”. ADOPCION DE NIÑOS Y NIÑAS-Integración familiar es decisivo/NIÑOS Y NIÑAS MAYORES DE SIETE AÑOS Y MENORES DE DIECIOCHO-Requieren de un mayor acompañamiento/TRABAJADORES SIN CONYUGE O COMPAÑERA PERMANENTE QUE ADOPTAN NIÑOS Y NIÑAS MAYORES DE SIETE AÑOS Y MENORES DE DIECIOCHOEspecial condición de vulnerabilidad La situación de los sujetos sobre las cuales se proyecta la distinción trazada por el numeral 4º del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo no sólo es “equiparable”, “asimilable” o “semejante”, a la de los sujetos que se benefician con la licencia de maternidad sino que a la luz de los preceptos constitucionales y, en especial, bajo la óptica de lo establecido por los artículos 13, 42 y 44, el grupo de niños y niñas mayores de siete años y menores de 18 así como el conjunto de las mujeres trabajadoras –a las que se suman también los padres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente– que han decidido adoptar niños o niñas dentro de estos márgenes de edad, se encuentran en

Expediente D-7971 5 especial situación de indefensión y requieren de manera más urgente gozar de los beneficios derivados de la licencia de maternidad.

Referencia: Expediente D-7971

Demanda de inconstitucionalidad: contra el numeral 4º del artículo 34 de la Ley 50 de 1990 modificatoria del artículo 236 del

Código Sustantivo del Trabajo.

Demandante: Dubis Carmiña Cantor García.

Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

I. ANTECEDENTES.

La ciudadana Dubis Carmiña Cantor García, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en los artículos 40.6, 241 y 242 de la Constitución Política, presentó demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 4º del artículo 34 de la Ley 50 de 1990 modificatoria del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo.

1. Textos normativos demandados.

La norma demandada, con los apartes atacados en negrillas son del siguiente tenor: LEY 50 DE 1990 (diciembre 28)1 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”. (…) “ARTICULO 34. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, quedará así:

ARTICULO 236. DESCANSO REMUNERADO EN LA EPOCA DEL PARTO.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o

por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al patrono un certificado médico, en el cual debe constar: 1 Diario Oficial No. 39.618, del 1º de enero de 1991.

Expediente D-7971 6 a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta.

La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

2. Demanda. 2.1. Vulneración del artículo 13 superior.

Para empezar, la ciudadana demandante recuerda que la Corte Constitucional ha interpretado el derecho constitucional fundamental previsto en el artículo 13 superior como un mandato orientado a evitar que se establezcan excepciones o beneficios, que priven a algunas personas de las ventajas que se les confiere a otras personas en similares circunstancias. Explica la actora que “más que un derecho a la igualdad lo que realmente existe es un derecho a no ser discriminado”. Así las cosas, resulta factible distinguir dos tipos de

discriminación. En primer lugar, una discriminación que ella denomina de facto y que “se produce cuando la disposición legal no tiene en cuenta las diferencias que de hecho existen en la realidad entre los sujetos que serán destinatarios de la ley”. En segundo lugar, una discriminación que la ciudadana apela de iure y que se presenta “cuando en la práctica las condiciones de los destinatarios de la ley son las mismas o muy similares y la ley introduce una desigualdad”. Estima que el precepto acusado desconoce esta segunda faceta del derecho a la igualdad por cuanto establece de iure un trato discriminatorio. No encuentra la actora motivo que justifique el que la protección contemplada en el ordenamiento al que pertenece el precepto acusado solo sea extensible a los hijos adoptivos menores de siete (7) años. Para ella, esta distinción “marca claramente un manejo discriminatorio” que contradice lo establecido en el artículo 13 de la Carta Política. En su opinión, “la Madre adoptante de un menor de siete (7) años le son aplicables (sic) los mismos beneficios legales otorgados a la Madre Biológica, pero se excluyen los mismos a las Madres que deciden adoptar un menor de edad que supere los siete (7)”, No encuentra la demandante que exista una razón lógica y razonable para establecer tal distinción pues considera que “quien adopta un menor que supere la edad en mención, tiene las mismas necesidades, deberes, compromisos, responsabilidades y sobre todo, DERECHOS, los cuales de igual manera se traducen respecto del menor, quien para ingresar a un Expediente D-7971 7 entorno o contexto familiar, requiere del tiempo, esmero y dedicación que le es

negado por la consagración legal impugnada”. 2.2. Vulneración de la protección integral de la familia (artículo 42 superior) y del interés superior de la niñez (artículo 44 superior) La ciudadana demandante estima que el precepto acusado desconoce el mandato contenido en el artículo 42 de la Carta Política y, en especial, el aparte al tenor del cual “los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”. (Énfasis dentro del texto original). El segmento demandado priva de protección a los niños y niñas adoptados mayores de siete años e impide que se garantice el amparo de sus intereses prevalentes en contravía de lo establecido por el artículo 44 superior.

3. Concepto del Procurador General de la Nación e Intervenciones

Ciudadanas. El Procurador General de la Nación emitió concepto2. Adicionalmente, la Comisión Colombiana de Juristas; la Universidad del Rosario; la Defensoría del Pueblo; el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; el Ministerio de la Protección Social; presentaron oportunas intervenciones. 3.1. Procurador General de la Nación. La Vista Fiscal solicita a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del precepto demandado. Apoya su solicitud de la manera que se expone a continuación. Encuentra, en primer lugar, que la Corte Constitucional debe establecer “si la expresión impugnada, al extender el descanso remunerado en la época del parto a las madres adoptantes de niños menores de 7 años, excluyendo de este beneficio a las madres adoptantes de niños que superen dicha edad, configura

o no una discriminación en contra de estas y sus hijos adoptados violatoria de sus derechos fundamentales a la igualdad, la familia y el mínimo vital, así como la protección especial debida a la maternidad y a los niños que han sido víctimas de situaciones de abandono o maltrato, o si por el contrario se trata de una distinción razonable que se ubica dentro de la esfera de libertad de configuración legislativa del Congreso de la República en materia de regulación de derechos prestacionales”. Para efectos de responder este interrogante, el Procurador divide su exposición en varias partes. De un lado, se refiere a los principios constitucionales de protección especial a la 2Concepto número 4917 allegado a la Secretaría General de la Corte Constitucional el día 25 de febrero de 2010. Expediente D-7971 8 maternidad y el interés superior de la niñez; de otro, examina lo relacionado con el objeto y fin que persigue la licencia de maternidad y la figura de la adopción en cuanto expresiones del derecho fundamental de los niños y de las niñas “a recibir cuidado y amor, para con base en tales consideraciones abordar el examen concreto de la constitucionalidad del aparte normativo demandado”. A partir de lo anterior, afirma que si bien la Carta Política no incluye un criterio específico que regule lo atinente a “la situación prestacional de la mujer que recibe en adopción a un niño mayor de siete (7) años de edad, el programa normativo que encierra el principio de la protección a la maternidad, reforzado por otros mandatos como los ya aludidos de equidad, solidaridad y dignidad humana, tiene relevancia en cualquier evento en el

cual el legislador aborde la materia, impidiéndole dejar de regular situaciones de hecho que tienen relevancia constitucional indiscutible”. A juicio del Procurador, la expresión “del menor de siete (7) años de edad” contenida en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, resulta inconstitucional, pues excluye de los beneficios previstos en esa norma a favor de las madres biológicas o adoptantes de hijos o hijas menores de siete años, a las madres adoptantes de hijos o hijas adoptivos mayores de siete años, lo que, en su opinión, desconoce sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, a tener una familia, al mínimo vital, de la misma forma que vulnera la protección especial que le confiere el ordenamiento jurídico a la maternidad y a los niños y niñas que han sido víctimas de situaciones de abandono o de maltrato. En su opinión, no existen motivos objetivos que justifiquen, desde el punto de vista constitucional, dicha diferenciación entre unos/unas y otros/otras niños y niñas pues ellos y ellas “son igualmente titulares del derecho a pertenecer a una familia en la cual reciban [el] cuidado y amor que requieren, resultando inadmisible bajo los principios del Estado social de derecho esta clase de discriminaciones”. Estima la Vista Fiscal, que el segmento acusado significa desconocerle a las mujeres quienes han sido históricamente víctimas de “discriminación, marginación y sometimiento”, el derecho de optar por la adopción de niños o niñas mayores de siete años, toda vez que “con la extensión parcial del descanso remunerado en la época del parto únicamente cuando deciden adoptar

a un menor de 7 años se les está restringiendo desproporcionadamente la elección de esta opción de vida, al tiempo que por conexidad se produce el efecto perverso de reducir las posibilidades de acceso a esta medida de protección para los niños que superen tal límite de edad”. Por lo anterior, solicita a la Corte Constitucional, declarar la inconstitucionalidad del precepto acusado. 3.2. Comisión Colombiana de Juristas. Expediente D-7971 9 El ciudadano Gustavo Gallón, en su calidad de Director de la Comisión Colombiana de Juristas y a nombre propio; la ciudadana Fátima Esparza Calderón, en su calidad de Coordinadora del Área de Promoción y Debates de la Comisión Colombiana de Juristas y a nombre propio; la ciudadana Astrid Orjuela Ruiz, en su calidad de abogada de la misma área y a nombre propio, solicitan a la Corte Constitucional declarar la inconstitucionalidad del segmento acusado. Respaldan su solicitud en los motivos que se sintetizan a continuación. Advierten los intervinientes que su concepto hará referencia al derecho de igualdad en el sentido material y señalará los motivos por los cuales la norma acusada vulnera ese principio constitucional en perjuicio de: (i) los niños, las niñas y adolescentes, en especial, aquellos mayores de 7 años que son considerados como de “difícil adopción” y (ii) de las madres adoptantes de estos niños, niñas y adolescentes3. En primer lugar, se refieren al juicio integrado de igualdad4 y luego proceden a determinar la intensidad del test que ha de aplicarse al asunto bajo examen. Estiman que el segmento acusado supone una

distinción que afecta a niños, niñas y adolescentes. Bajo aplicación de los criterios desarrollados en la primera parte de su escrito de intervención, llegan a la conclusión de que en el presente caso resulta obligado aplicar un test estricto, dado que las personas sobre las que recae la distinción son grupos de personas colocadas en especial condición de vulnerabilidad. Constatado lo anterior, pasan a realizar el juicio de adecuación que corresponde a la segunda etapa del test integrado de igualdad. Se preguntan, por tanto, cuán idónea es la medida contentiva de la distinción para obtener fines constitucionalmente imperiosos5. Resaltan cómo lo que se indaga en este escenario es cuán pertinente resulta ser el trato desigual. Sobre este extremo, sostienen que: “la medida resulta completamente contraria a las necesidades de la política pública en niños, niñas y adolescentes, y especialmente del grupo al cual no se le extienden los beneficios, toda vez que su circunstancia de difícil adopción los [hace más vulnerables]”. El trato diferenciado consistente en “no hacer extensivos los efectos de la norma a las madres que adopten niños mayores de siete años, genera un desincentivo en las 3 La exposición está dividida en 3 acápites. El primero, se refiere al desconocimiento del derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 superior y abarca varios aspectos: (i) El principio de igualdad como regla general en la actividad legislativa; (ii) Las características del juicio integrado de igualdad; (iii) la aplicación del test integrado de igualdad para el caso concreto. El segundo tema hace alusión a los alcances de la licencia de maternidad y en el tercero se elabora la conclusión del concepto.

4 Destacan cómo la denominación de este juicio obedece a que la Corte ha resuelto combinar dos modelos con características propias: el modelo aplicado en países donde domina el derecho continental y el denominado modelo anglosajón (Corte Constitucional. Sentencia C-093 de 2001). Así, en la medida en que ambos modelos contienen elementos valiosos para el juicio de igualdad, la Corte encontró razonable integrarlos pese a sus elementos diferenciales Corte Constitucional (Corte Constitucional. Sentencias C-309 de 1997; T-352 de 1997; C-093 de 2001). Los intervinientes explican que el juicio integrado está compuesto por dos etapas. En la primera etapa se evalúa el caso concreto y se determina la intensidad del juicio (juicio anglosajón). La segunda –cuyo desarrollo depende del tipo de escrutinio que se haya realizado en la primera–, valora los criterios de adecuación, necesidad y proporcionalidad de la medida (juicio europeo). 5 Corte Constitucional. Sentencia C-093 de 2001. Expediente D-7971 10 mujeres trabajadoras que tengan como opción adoptar. En definitiva los efectos del trato diferenciado no sólo afectan a los niños, niñas y adolescentes por no poder disfrutar de la asistencia y cuidados de la madre en la llegada al nuevo contexto de familia, sino porque la norma desestimula a las madres trabajadoras que quieren adoptar a estos niños y niñas que se encuentran en una situación de ‘difícil adopción’ toda vez que no serían beneficiarias de las garantías del capítulo V del CST”. A su juicio, el trato diferenciado es inadecuado. Señalan, de otra parte, que

con esta constatación debería concluir el juicio integrado de igualdad. Agregan, empero, que como la propósito de la intervención consiste en aportar elementos de juicio a la Corte Constitucional, agotarán el examen completo. Pasan, pues, a valorar la necesidad de la medida. En ese orden, encuentran que si el objetivo de la medida es la protección de la maternidad y de los menores de edad, “lo cierto es que la distinción entre madres adoptantes de menores y mayores de siete años es innecesaria para lograr el objetivo puntual de este ordenamiento específico”. Para los intervinientes, es claro que la idea de amparar las condiciones laborales de las madres y, en consecuencia, de los hijos constituye un fin constitucionalmente imperioso, pero no se comprende “qué utilidad tiene generar la renombrada distinción”. Por ello, es evidente que la medida no es indispensable. Continuando con el juicio integrado de igualdad, se pronuncian sobre la proporcionalidad en sentido estricto de la medida, y se preguntan, en esa dirección, si la finalidad buscada con la medida tiene una relevancia tal, que con su aplicación puedan afectarse máximas del Estado de derecho como lo son “la igualdad, la solidaridad y la supremacía de los derechos de los niños y de las niñas”. En su criterio, también es evidente que la medida no es proporcionada por cuanto: “implica una desconsideración del principio de altísimo valor constitucional de la igualdad y los derechos superiores de los niños, niñas y adolescentes”. Concluyen los intervinientes que “el trato desigual contenido en el artículo 236 numeral 4º del CST comporta una medida

INADECUADA, INNECESARIA Y DESPROPORCIONADA, razón por la cual se debe concluir del juicio integrado de igualdad que esta norma no se ajusta a los parámetros constitucionales, toda vez que establece un trato desigual sin que exista una causa objetiva, razonable y suficiente violando flagrantemente el artículo 13 de la C. P.”. (Énfasis y mayúsculas en el escrito original) Luego, se interrogan sobre el fundamento de la licencia de maternidad. Ello, con el objetivo de mostrar la inconstitucionalidad de la norma “en virtud del derecho de las madres adoptantes a gozar de una licencia de maternidad, independiente de la forma como lleguen sus hijos a formar parte de la familia y de la necesidad de cuidado fisiológico que necesitan las madres que han dado a luz a sus hijos”. De inmediato, realizan un repaso del sentido y alcance de la licencia de maternidad en la jurisprudencia constitucional. Concluyen, Expediente D-7971 11 que la licencia de maternidad es un instituto de protección, que ha de garantizarse con independencia de cómo ingresen los hijos e hijas a formar parte de la familia. Esto se explica, por cuanto lo que busca esta protección consiste en facilitar que el padre o la madre –biológica o adoptiva–, puedan compartir con sus hijos o hijas durante los primeros días en que ingresan a formar parte de la familia, motivo por el cual, carece de justificación que se establezca una distinción “entre los niños adoptados menores de siete años y los mayores de edad”. Por los motivos expuestos en precedencia, los intervinientes solicitan a la

Corte Constitucional declara la inconstitucionalidad de la expresión “del menor de siete (7) años de edad” contenida en el artículo 236 numeral 4º del Código Sustantivo del Trabajo. 3.3. Universidad del Rosario. Mediante escrito presentado dentro del término legal, el Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, Alejandro Venegas Franco, entrega concepto elaborado por el Profesor de esa facultad Juan Enrique Medina Pabón. A continuación, se efectúa una síntesis del mismo. Resalta el interviniente que la actora demandó en su integridad el inciso 4º del artículo 34 de la Ley 50 de 1990 y advierte al respecto que, en realidad, el propósito de la actora era cuestionar que los beneficios contenidos en dicho precepto sólo se extienden a las madres que adoptan menores de siete años de edad, por lo cual, sólo se estaría cuestionando este segmento del artículo y no todo el precepto, como de manera equivocada lo aduce la demanda. Una vez puntualizado lo anterior, pasa a establecer el propósito de la norma y su alcance sociológico6. Considera el interviniente, que en vista de que la capacidad intelectual de los humanos aumenta a medida que trascurre el 6 En relación con el primer aspecto, subraya que la licencia de maternidad: “es una de esa prestaciones laborales que se visualizan mejor