CC - C550-2019

Sentencia C-550/19

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Incumplimiento del requisito de certeza en los cargos TRIBUTO-Competencia para crearlo y fijar sus elementos PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA-Tres formas de ser entendido PRINCIPIO DE CERTEZA TRIBUTARIA-Se deriva del principio de legalidad tributaria/TRIBUTO-Definición clara y precisa en la ley de método y sistema para fijar la tarifa PRINCIPIO DE CERTEZA-Extensión a componentes normativos que inciden de manera indirecta en la determinación de los elementos esenciales de los tributos PRINCIPIO DE CERTEZA Y LEGALIDAD DEL TRIBUTO-No violación a pesar de que uno de los elementos del tributo no esté determinado en la ley pero si sea determinable PRINCIPIO DE CERTEZA TRIBUTARIA-Jurisprudencia constitucional En este orden de ideas, la jurisprudencia ha establecido que (i) los órganos de elección popular, al crear tributos, deben establecer con suficiente claridad y precisión los sujetos activo y pasivo, el hecho y la base gravable y la tarifa de la respectiva carga fiscal; (ii) los elementos estructurales de los tributos deben estar determinados o ser al menos determinables, a partir de un ejercicio interpretativo razonable de los enunciados normativos que

consagran la respectiva obligación; (iii) sólo cuando la oscuridad o imprecisión de las reglas impositivas sea insuperable y subsista incertidumbre sobre el alcance de los referidos elementos, se menoscaba el principio de certeza tributaria; (iv) en aquellos supuestos en los que el sujeto pasivo del tributo no se encuentre expresamente consagrado, elementos como el tipo de exacción de que se trate, el hecho generador o las características del campo económico al que se aplique pueden permitir su determinación; (v) la persona que asume los efectos económicos del tributo no puede ser confundida con aquella en quien pesa la obligación jurídica, como contribuyente, de cumplir y responder ante el Estado por el gravamen. TRIBUTO-Sujeto pasivo

SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO-Tipos de

obligados/IMPUESTOS DIRECTOS E INDIRECTOS-Distinción PRINCIPIO DE CERTEZA DEL TRIBUTO-Objeto Con todo, para efectos de la operatividad del sistema tributario, el artículo 2 del Estatuto Tributario equipara los contribuyentes y los responsables y los define como los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligación sustancial. Por lo tanto, en el específico plano del principio de certeza tributaria, la obligación constitucional del Legislador se contrae a la definición clara de aquellas personas que realizan el hecho gravado, pues en estos reside la obligación sustancial y por ende, son los sujetos pasivos a efectos fiscales. Dicho de otra forma, con independencia de las personas que de una u otra forma puedan percibir el impacto económico de una política fiscal, lo relevante en el contexto del principio de certeza tributaria, es la

identificación del contribuyente y responsable del pago ante el Estado. NORMA ACUSADA EN MATERIA TRIBUTARIA-Contenido y alcance

PRINCIPIO DE CERTEZA TRIBUTARIA-No vulneración

Referencia: Expediente D-13175

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 21 y 23 (parcial) de la Ley 1943 de 2018 “[p]or la cual se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del presupuesto general y se dictan otras disposiciones”.

Demandantes: Adriana María Nassar

Hernández y Juan Carlos Salazar Torres

Magistrada Ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) 2 La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, una vez cumplidos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública prevista en el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, Adriana María Nassar Hernández y Juan Carlos Salazar Torres presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 21 y el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1943 de 2018, “[p]or la cual se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del presupuesto general y se dictan otras disposiciones”. Mediante Auto de 26 de abril de 2019, la Magistrada Sustanciadora admitió la demanda en relación con

el cargo formulado contra el artículo 21 de la Ley 1943 de 2018, por violación a los principios de legalidad y certeza tributaria, contenidos en el artículo 338 de la Constitución. Con posterioridad, a través de Auto del 21 de mayo del año en curso, admitió el cargo contra el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1943 de 2018, por violación al principio de equidad tributaria previsto en los artículos 95.9. y 363 de la C.P. En esta providencia también dispuso la fijación en lista de las normas acusadas, ordenó correr traslado al Procurador General de la Nación y comunicó el inicio del proceso al Presidente de la República y al Presidente del Congreso para los fines del artículo 244 de la Constitución, así como a los ministerios del Interior, y de Hacienda y Crédito Público. De igual forma, con el objeto de que emitieran concepto técnico sobre la demanda de la referencia, conforme a lo previsto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, se invitó a participar en el proceso a la Defensoría del Pueblo y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-; a las facultades de derecho de las universidades Externado de Colombia, Javeriana, Nacional de Colombia, de los Andes, Libre, Eafit de Medellín, del Atlántico, Industrial de Santander, de Ibagué, de Antioquia y del Rosario; y, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, al Instituto Colombiano de Derecho Tributario, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -Dejusticia-, a la Asociación Nacional de

Empresarios de Colombia -ANDIy a la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías -Asofondos-. De esta manera, cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA

3 A continuación, se transcriben los artículos acusados, subrayados en los fragmentos objeto de impugnación: “LEY 1943 DE 2018 (diciembre 28) Diario Oficial No. 50.820 de 28 de diciembre de 2018 PODER PÚBLICO – RAMA LEGISLATIVA Por la cual se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del presupuesto general y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: ARTÍCULO 21. Adiciónese el artículo 512-22 al Estatuto Tributario, el cual quedará así: Artículo 512-22. Impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles. El impuesto nacional al consumo tiene como hecho generador la enajenación, a cualquier título, de bienes inmuebles diferentes a predios rurales destinados a actividades agropecuarias, nuevos o usados, cuyo valor supere las 26.800

UVT, incluidas las realizadas mediante las cesiones de derechos fiduciarios o fondos que no coticen en bolsa. El responsable del impuesto es el vendedor o cedente de los bienes inmuebles sujetos al impuesto nacional al consumo. El impuesto será recaudado en su totalidad mediante el mecanismo de retención en la fuente. La retención aquí

prevista deberá cancelarse previamente a la enajenación del bien inmueble, y presentar comprobante de pago ante el notario o administrador de la fiducia, fondo de capital privado o fondo de inversión colectiva. La tarifa aplicable será del dos por ciento (2%) sobre la totalidad del precio de venta. PARÁGRAFO 1o. Este impuesto, cuya causación es instantánea, no podrá tratarse como impuesto descontable, ni como gasto deducible, pero hará parte del costo del inmueble para el comprador. PARÁGRAFO 2o. Para efectos de este artículo, se entienden por actividades agropecuarias aquellas señaladas en la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU), Sección A, división 01, adoptada en Colombia mediante Resolución de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). PARÁGRAFO 3o. El impuesto consagrado en el presente artículo no será aplicable a las enajenaciones, a cualquier título, de predios destinados a la ejecución de proyectos de vivienda de interés social y/o prioritario. 4 PARÁGRAFO 4o. Quedan exentos de la tarifa aplicable señalada en presente artículo todos aquellos bienes que se adquieran a cualquier título destinados para equipamientos colectivos de interés público social. Siempre y cuando el comprador sea una entidad estatal o una entidad sin ánimo de lucro que cumpla los requisitos para tener derecho al régimen tributario especial y que el bien se dedique y utilice exclusivamente a los proyectos sociales y actividades meritorias. ARTÍCULO 23. Modifíquese el artículo 55 del Estatuto Tributario, el cual

quedará así: Artículo 55. Aportes obligatorios al Sistema General de Pensiones. Los aportes obligatorios que efectúen los trabajadores, empleadores y afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente por rentas de trabajo y serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional. Los aportes a cargo del empleador serán deducibles de su renta. Las cotizaciones voluntarias al régimen de ahorro individual con solidaridad son un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional para el aportante, en un porcentaje que no exceda el veinticinco por ciento (25%) del ingreso laboral o tributario anual, limitado a 2.500 UVT. Los retiros, parciales o totales, de las cotizaciones voluntarias, que hayan efectuado los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad para fines distintos a la obtención de una mayor pensión o un retiro anticipado, constituyen renta líquida gravable para el aportante y la respectiva sociedad administradora efectuará la retención en la fuente a la tarifa del 35% al momento del retiro. PARÁGRAFO. Los retiros, parciales o totales, de las cotizaciones voluntarias, que hayan efectuado los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, para fines distintos a la obtención de una mayor pensión o un retiro anticipado, constituirán renta gravada en el año en que sean retirados. La respectiva sociedad administradora efectuará la retención en la fuente a la tarifa del 35% al momento del retiro”.

III. LA DEMANDA

3.1. Los actores sostienen que el artículo 21 de la Ley 1943 de 2018 contraviene el principio de certeza tributaria contenido en el artículo 338 de la Constitución, por cuanto no identifica el sujeto pasivo del impuesto al consumo nacional de bienes inmuebles que establece. Indican que la disposición señala como “responsable” del tributo al vendedor o cedente de inmuebles, pero esta calidad es distinta a la de sujeto pasivo. Indican que “responsable” es quien asume ante el Estado la labor de recaudo de la exacción, “aunque no esté en cabeza suya o no sea la persona que soporta… el tributo…”, mientras que sujeto pasivo es aquel que debe asumir económicamente el gravamen. Así mismo, argumentan que el parágrafo 1º del artículo impugnado establece que el impuesto hace parte del costo del inmueble para el comprador, no obstante, no hace mención expresa al sujeto 5 pasivo y solamente insinúa “que puede ser el cedente como responsable o el comprador en tanto puede tomarlo como costo”, de tal manera que no se define “el punto” con la claridad que exige la Constitución. De este modo, cuestionan: “si hace parte del costo del inmueble para el comprador, entonces, quien soporta la carga del impuesto es el comprador? Pero el responsable ante el Estado es el vendedor del inmueble? La redacción de la norma genera claramente una confusión y no se determina quién es el sujeto pasivo”. En consecuencia, solicitan a la Corte declarar la inexequibilidad del artículo acusado. 3.2. Por otra parte, los demandantes sostienen que el parágrafo del artículo 23

de la Ley 1943 de 2018 desconoce el principio de equidad tributaria, previsto en los artículos 95.9. y 363 de la Constitución. Explican que a lo largo del tiempo ha sido interés del Estado estimular el ahorro pensional de los colombianos y por eso disposiciones como la acusada prevén que los aportes realizados por el empleador o el trabajador no constituyen ingreso o ganancia ocasional hasta cierto límite, a efectos del impuesto sobre la renta. De igual forma, consideran razonable y dentro del margen de configuración del Legislador que, en general, si tales aportes son retirados “antes de tiempo, por cualquier razón”, sean sujetos al impuesto, como también lo prevé la citada norma. Sin embargo, afirman que, por lo menos en dos supuestos, el precepto impugnado grava “con retención en la fuente a la tarifa del 35%” el retiro de tales aportes, pese a que inicialmente el contribuyente no ha recibido beneficio tributario por ellos o el aportante ni siquiera es contribuyente del impuesto de renta. Así, explican que si una persona, de los ahorros con los que cuenta y que han sido previamente gravados, en determinado momento hace aportes al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego los retira por razones distintas a las indicadas en la norma, a este retiro se le aplica una retención en la fuente del 35% , no obstante que por estos recursos el contribuyente no recibió un beneficio tributario previo. Así mismo, plantean que si un trabajador que, por el monto de sus ingresos, no está sujeto al impuesto de renta, efectúa algunos

aportes fruto de su salario y luego los retira por alguna necesidad, “la Ley le dice que se le volvió gravado y que le deben retener el 35% por concepto de impuesto de renta”. Esto, afirman, “es totalmente ilógico, antijurídico y viola la equidad tributaria”1. Argumentan que la retención en la fuente “debe estar relacionada indiscutiblemente” con un ingreso gravable, de tal manera que solo si existe este último, puede haber retención y, viceversa, “si no hay ingreso gravable no hay, ni puede haber, retención en la fuente”, de acuerdo con el artículo 406 del Estatuto Tributario. En este sentido, consideran que con la disposición demandada, el Legislador “convierte en víctima de tributación” a quienes no 1 Los demandantes también mencionan en cierto momento que el parágrafo no hace distinción para quienes hicieron el ahorro bajo la Ley anterior. Sin embargo, esta idea no es desarrollada en modo alguno ni tampoco se presenta un cargo que le proporcione alcance. En cambio, tanto en la demanda como en la subsanación del cargo inadmitido, hacen énfasis in extenso solamente en las dos hipótesis señaladas en el texto 6 han tenido un ingreso gravable y a los contribuyentes que no han accedido a ningún beneficio tributario previo, por lo cual, se trata de una carga fiscal excesiva, violatoria del principio de equidad tributaria. En consecuencia, solicitan declarar inexequible el parágrafo demandado o, en su defecto, “declarar la constitucionalidad condicionada con las excepciones que se puedan presentar”.

IV. SÍNTESIS DE LAS INTERVENCIONES

4.1. Presentaron intervenciones dentro del presente proceso, los ministerios del Interior y de Hacienda, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), las universidades Externado de Colombia y del Rosario, la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías (Asofondos), el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, la Federación Nacional de Comerciantes (Fenalco) y el ciudadano Guido Alejandro Machado Peláez. 4.2. Respecto al cargo formulado contra el artículo 21 de la Ley 1943 de 2019, por violación al principio de certeza tributaria, dos posiciones se adoptaron en torno al debate planteado los demandantes. 4.2.1. Una primera postura comparte en esencia la tesis de la impugnación, pues considera que la disposición acusada no establece, ni de la lectura integral de su texto se puede determinar con claridad, quién es el sujeto pasivo del impuesto2. Sostiene que la norma “no diferencia entre el responsable (vendedor) y sujeto pasivo del impuesto (consumidor)” y que prevé como hecho generador la enajenación de inmuebles en general y, sin embargo, al prever el sujeto pasivo, la base gravable y la tarifa aplicable, se refiere exclusivamente al “vendedor” o “cedente”. Además, subraya que el parágrafo habilita al “comprador a registrar dentro de sus costos el correspondiente al impuesto al consumo pagado en la adquisición del inmueble”3. De otro lado, este punto de vista destaca, también, que el Decreto Reglamentario del artículo 21 de la Ley 1943 de 2018 sí establece que quien

asume económicamente la carga del impuesto es el adquirente. Sin embargo, objeta que un Decreto reglamentario no puede llenar los vacíos de la Ley y que, además, precisamente el hecho de que intente hacerlo confirma que quedó un vacío en la regulación del Legislador que la hace inconstitucional4. Así, solicita la declaratoria de inexequibilidad del artículo impugnado. 4.2.2. La segunda posición defiende la idea de que el sujeto pasivo del impuesto puede ser identificado a partir del texto de la norma acusada. 4.2.2.1. Unos intervinientes5 afirman que el propósito del Legislador fue gravar 2 Esta postura es defendida por Fenalco y el ciudadano Guido Alejandro Machado López. 3 Intervención de Fenalco. 4 Intervención del ciudadano Guido Alejandro Machado López. 5 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional y ministerios de Hacienda y del Interior. 7 la transferencia del dominio a cualquier título de inmuebles cuyo valor supere las 26.800 UVT (equivalente en 2019 a $918.436.000), por lo cual, es la persona que recibe, consume, compra o tiene el gasto, quien asume económicamente el tributo y, por ende, el sujeto pasivo. Además, destacan que según el artículo demandado, el impuesto hace parte del precio del inmueble para el comprador, previsión de la cual se infiere de manera clara y precisa que el sujeto pasivo de la relación tributaria es el adquirente del bien. 4.2.2.2. Otros intervinientes dentro de esta posición6 plantean que el impuesto acusado es indirecto y, por lo tanto, debe distinguirse entre el sujeto pasivo “de

iure” y el sujeto pasivo “de facto”. Afirman que en el primero recae la obligación sustancial de garantizar al Estado que la exacción se pague y el segundo es la persona que soporta económicamente el tributo. En este sentido, indican que de una lectura integral del artículo se infiere que el vendedor o cedente del inmueble es quien realiza el hecho generador y, por lo tanto, es el responsable ante el Estado y sujeto pasivo de la detracción. A su turno, quien recibe, compra o tiene el gasto, asume económicamente el tributo. Explican, así mismo, que, según la situación del mercado de los inmuebles, es posible que eventualmente la incidencia económica del precio del bien se comparta entre vendedor y comprador. En cambio, la responsabilidad jurídica del vendedor no puede compartirse ni cederse al comprador y, por ello, el responsable es el sujeto pasivo del gravamen7. Además, el hecho de que el Legislador prevea que una persona distinta a quien ha de asumir económicamente la carga es responsable del tributo, señalan, no significa que haya omitido especificar el sujeto pasivo de la obligación tributaria. En estos casos, advierten que, independientemente de que la exacción se traslade, el legalmente obligado sigue siendo el responsable del pago del tributo y, por ende, quien debe asumir su deber ante la Autoridad Tributaria en caso de omisión8. Así, quienes suscriben esta segunda posición solicitan declarar exequible la norma demandada. 4.3. En relación con el cargo contra el artículo 23 de la Ley 1943 de 2019, por violación al principio de equidad tributaria, los intervinientes asumieron

tres puntos de vista. 4.3.1. Una primera perspectiva9 respalda la opinión de la acusación. Afirma que la norma cuestionada no tomó en consideración las dos hipótesis citadas en la demanda, relativas a los contribuyentes que ya pagaron impuesto de renta por los recursos posteriormente aportados al régimen de ahorro individual y de las personas no sujetas al impuesto de renta y que también han realizado 6 Universidad Externado de Colombia, Instituto Colombiano de Derecho Tributario y Universidad del Rosario. 7 Instituto Colombiano de Derecho Tributario. 8 Universidad del Rosario. 9 Representada por Asofondos, el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, la Universidad del Rosario y el ciudadano Guido Alejandro Machado López. 8 cotizaciones voluntarias, casos en los cuales no se ha gozado previamente de una exención tributaria y, sin embargo, se practica retención en la fuente a los respectivos retiros. Considera que en tales supuestos, la retención es gravosa, desproporcionada y contraria al principio de equidad tributaria. En consecuencia, solicitan declarar condicionalmente exequible el parágrafo impugnado, en el entendido de que no están sujetos a retención los retiros cuyos aportes no han gozado previamente de un beneficio tributario10 . 4.3.2. En contraste, una segunda posición11 señala que no es acertada la “apreciación” del demandante, de que al establecer la retención en la fuente para los retiros de aportes por razones distintas a las indicadas en la norma, el Legislador no tuvo en cuenta los casos en los que el afiliado no ha recibido

previamente exenciones tributarias por tales recursos. Por un lado, indica que si una persona, de sus ahorros por los cuales ya tributó, con posterioridad efectúa aportes a su fondo pensional, en la anualidad en que lo haga serán ingresos no constitutivos de renta o ganancia ocasional, no sujetos a retención. Esto último solo ocurrirá, se advierte, si el contribuyente retira tales aportes para fines distintos a los indicados en la norma. De otra parte, explica que si un trabajador que, por el monto de sus ingresos, no está sujeto al impuesto de renta, efectúa algunos aportes fruto de su salario y luego los retira, por este solo hecho no se convierte en sujeto pasivo del impuesto de renta. A este respecto, anota que la carga fiscal en mención grava los ingresos y ganancias percibidos por las personas en el año, siempre y cuando superen los montos establecidos por el Legislador. Pero si no exceden estos topes, advierte que la legislación tributaria ha contemplado los casos de contribuyentes no obligados a declarar y pagar renta que, sin embargo, les han practicado retenciones en la fuente, y prevé que pueden presentar su declaración voluntaria, la cual producirá efectos legales y dará derecho a solicitar la devolución del saldo a favor. Finalmente, esta posición reitera que la retención en la fuente prevista en la disposición impugnada solo aplica sobre lo aportado con carácter de ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional en un momento preliminar. Esto, como una consecuencia lógica, razonable y dentro del margen de configuración del Legislador, que resulta del incumplimiento de los requisitos para acceder y

conservar el respectivo beneficio tributario creado. De esta forma, las intervenciones que suscriben esta perspectiva solicitan a la Corte declarar exequible la disposición demandada. 4.3.3. Por último, dos intervinientes consideraron que la demanda no reúne los requisitos para ser estudiada de fondo. Uno de los intervinientes que defienden la postura anterior, con análogos argumentos, sostiene previamente que el 10 Asofondos estima que la norma también se aplica a quienes realizaron ahorros voluntarios bajo las reglas de la Ley 1819 de 2016, en cuya vigencia la retención aplicada a los retiros era menor, de modo que desconoce el principio de confianza legítima. En consecuencia, considera que el condicionamiento también debe sujetar la aplicación de la norma a los supuestos en los cuales los aportes se hayan realizado durante su vigencia. 11 Defendida por la Universidad Externado de Colombia, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 9 cargo carece de aptitud sustantiva y debería emitirse una decisión inhibitoria12. Indica que no supera las exigencias de certeza, claridad, suficiencia y especificidad, pues parte del supuesto equivocado, de que la norma acusada impone un gravamen injustificado a los retiros de cotizaciones voluntarias efectuados al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin considerar si fueron o no gravadas al momento del aporte. Señala que, por el contrario, “la Ley… no dispuso gravar injustificadamente el retiro de aportes a fondos de pensiones, sin distinguir el aporte que estuvo acompañado de una exención

tributaria y el que no. Pues…surge de la simple lectura de la propia norma que el gravamen aplica sobre los retiros, parciales o totales, de las cotizaciones voluntarias efectuadas al fondo de pensiones obligatorio bajo el régimen de ahorro individual, que, en un momento anterior, se aportaron con carácter de ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional”. Por último, el Ministerio del Interior considera que el precepto censurado no supera el presupuesto de pertinencia. A su juicio, la acusación no está relacionada con la presunta infracción de un mandato de carácter constitucional y, aunque sin explicaciones ulteriores, afirma que el actor parte de una interpretación meramente subjetiva de la norma demandada.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN Mediante escrito radicado en esta Corporación en la oportunidad procesal correspondiente, el Viceprocurador con funciones de Procurador General de la Nación, presentó el concepto previsto en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución. En su escrito solicita a la Corte declarar la exequibilidad de las disposiciones acusadas.

En relación con el artículo 21 de la Ley 1943 de 2018, afirma que no existe la indefinición del sujeto pasivo que alegan los demandantes, pues de la lectura de la disposición acusada se concluye que el Legislador estableció que el impuesto al consumo de bienes inmuebles es asumido por el comprador en la medida en que, según el parágrafo 1 del adicionado artículo 512-22, hace parte del costo del inmueble. Además, agrega que también la Ley fijó las reglas para

su recaudo al determinar su responsable (el vendedor o cedente de los correspondientes bienes inmuebles) y el mecanismo procedente (retención en la fuente). Por otra parte, en lo que hace relación al cargo contra el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1943 de 2018, por vulneración de los artículos 95, numeral 9, y 363 de la Constitución, la Vista Fiscal solicita la integración normativa con el inciso final del mismo artículo demandado. Indica que aunque no se trata de una exacta reproducción del parágrafo censurado, a la luz del cargo, dicho inciso se vería directamente afectado por una eventual decisión de inexequibilidad del apartado demandado. De esta manera, señala que es necesario integrar la proposición jurídica completa en los anteriores términos. 12 Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 10 A continuación, expresa que la regla, según la cual, los retiros de cotizaciones voluntarios al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), para fines distintos a la obtención de una mayor pensión o un retiro anticipado, constituyen renta líquida gravable, es una expresión del margen de configuración normativa del Legislador. Afirma que la medida persigue fines legítimos, no está expresamente prohibida y es adecuada para alcanzar los propósitos identificados. Precisa que la norma versa sobre cotizaciones voluntarias destinadas a incrementar los saldos de ahorro pensional en el RAIS, las cuales tienen en cuenta la capacidad económica de los aportantes y su limitado alcance conlleva a que no incida sobre la aplicación de las normas relacionadas con la procedencia de la devolución de los saldos a favor.

Según el Viceprocurador, adoptar una fórmula distinta para condicionar el tratamiento tributario de los aportes retirados generaría una injustificada divergencia entre la manera en que se asumen las cotizaciones voluntarias efectuadas por los afiliados que, en efecto, destinan como ahorro pensional y aquellos que lo hacen de manera transitoria, pero obtienen el mismo beneficio. En análogo sentido, estima que dar un manejo disímil a los recursos de quienes se encuentran en una misma condición económica carece de sustento cuando la razón se deriva del aporte temporal como cotización voluntaria al RAIS. De este modo, explica que en relación con el argumento de los demandantes, la norma acusada concreta los retiros que constituyen renta líquida gravable, pero hay mecanismos legales para evitar que las personas naturales, no obligadas, sean afectadas, sin que la regla censurada pueda resolver anticipadamente los varios casos que pueden presentarse. Por último, advierte que, con independencia de las características particulares de los aportante, las notorias diferencias entre las cotizaciones voluntarias al RAIS y los ahorros realizados para cualquier otro efecto justifica su diferenciación, “existiendo para los últimos diversos mecanismos ofrecidos por el sistema financiero y que son ajenos a comportamientos de elusión y evasión”.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL

6.1. Competencia

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como

por vicios de procedimiento en su formación. Esta regla de competencia implica que el control de cons