CC-C579-1996

Sentencia C-579/96

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Calidad de trabajadores oficiales En principio quienes prestan sus servicios a una empresa calificada como industrial y comercial del Estado tienen la calidad de trabajadores oficiales vinculados por una situación contractual de carácter laboral. Es la excepción la posibilidad de ostentar la calidad de empleado público, y para determinarla se ha adoptado el criterio de la actividad o función, pues sólo si se trata de tareas de dirección o confianza podrá darse ésta, regida por una relación legal y reglamentaria. Pero además, es necesario que en los estatutos de la respectiva empresa se indique qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por empleados públicos. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-Calidad de trabajador oficial Con la reestructuración del Instituto de Seguros Sociales, dicha entidad se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, y por consiguiente aunque es evidente que el legislador puede crear Empresas Industriales y Comerciales del Estado con un régimen diferente al que generalmente se adopta para sus trabajadores en la categoría de oficiales con la posibilidad de crear tipos distintos y determinar restricciones mayores en lo concerniente a la fijación del régimen respectivo, en el caso particular y especial del Instituto, teniendo en cuenta la actividad desarrollada por el mismo en la prestación del servicio público de seguridad social en idénticas circunstancias competitivas con respecto a entidades privadas, es procedente concluir que al haber adoptado aquél la forma de Empresa Industrial y Comercial del Estado, sus trabajadores adquieren la calidad de oficiales, con las salvedades mencionadas, al igual que las empresas de servicios públicos

domiciliarios que acogieron idéntica situación.

Referencia: Expediente D-1183

Acción pública de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 "Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social y se dictan otras disposiciones”.

Actor: Nemesio Camelo Poveda

Magistrado Ponente: Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA Santa Fé de Bogotá, Octubre treinta (30) de mil novecientos noventa y seis

(1996). Aprobado por Acta No. 52 de 1996. El ciudadano NEMESIO CAMELO POVEDA en ejercicio de la acción pública, promovió demanda de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, a fin de que se declare inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993. El proceso recibió el trámite legal correspondiente y surtido éste, se procede a resolverlo por esta Corporación, previas las siguientes consideraciones.

I. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA Se transcribe a continuación el texto del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 41.148 del 23 de diciembre de 1993. Se subraya lo acusado. “ARTICULO 235. Del Instituto de Seguros Sociales.

(...) PARAGRAFO. Los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la Seguridad Social”.

II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA A juicio del demandante, el parágrafo acusado vulnera el artículo 13 de la Constitución Política, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Afirma que hasta el 31 de diciembre de 1992, el Instituto de Seguros Sociales era un establecimiento público adscrito al Ministerio de Trabajo, que derivó su naturaleza jurídica de lo dispuesto en el artículo 47 del Decreto-Ley 1651 de

1977. Posteriormente, desde el 1o. de enero de 1993 dicho Instituto se convirtió en una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, al tenor de lo estatuído en el artículo 1o. del Decreto-Ley 2148 de 1992.

Señala que según el Decreto 2148 de 1992, con excepción del Presidente del ISS, el Secretario General (...) y demás funcionarios que desempeñen cargos de dirección o confianza, quienes ostentan la calidad de funcionarios públicos, todos los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales quedaron a partir del 1o. de enero de 1993 en la condición de trabajadores oficiales, dada la nueva naturaleza jurídica de la entidad. Es decir, que estos dejaron de ser funcionarios de seguridad social, como así los denominaba el derogado artículo 3o. del Decreto 1651 de 1977, para convertirse en trabajadores oficiales, condición derivada del hecho de haberse transformado el ISS de establecimiento público en empresa industrial y comercial del Estado. Expresa el actor, que al ordenar la Ley 100 de 1993 en el parágrafo demandado que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social, los priva de la condición de trabajadores oficiales, adquirida por el cambio de naturaleza jurídica de la

entidad a la cual prestan sus servicios y los coloca en consecuencia, en desigualdad frente a los demás trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, como los trabajadores oficiales de Ecopetrol, del Banco de la República y otras empresas de tal naturaleza, porque dicha desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. Agrega que si todos los que prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado son por definición legal, trabajadores oficiales, salvo algunas excepciones, y todos los ciudadanos son iguales ante la ley, reciben el mismo trato y protección de las autoridades y gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades, no se ve la razón por la cual el legislador privó de esa igualdad, trato y protección a los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales para retrotraerlos a esa especie de empleados públicos que son los funcionarios de seguridad social sometidos a todas las reglas que rigen para éstos. Es pues, en su criterio, palpable la violación del artículo 13 de la Constitución Nacional con el trato discriminatorio que hizo el legislador para los trabajadores del I.S.S., que laborando en una empresa industrial y comercial del Estado, siguiendo la regla general aplicable a estas entidades, tienen derecho a que se les califique como trabajadores oficiales.

III. INTERVENCION DE AUTORIDAD PÚBLICA Dentro del término de fijación en lista, la Directora Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales, actuando en nombre y representación del mismo, presentó escrito justificando la constitucionalidad del parágrafo

acusado, con base en las siguientes apreciaciones: Comienza analizando la naturaleza jurídica del ISS, respecto de la cual sostiene que con fundamento en los artículos 1o. del Decreto 2148 de 1992 y 275 de la Ley 100 de 1993, no existe duda referente a su condición de empresa industrial y comercial del Estado, diferente en sus características a las demás de su especie, razón por la cual el legislador de 1977 previó un régimen especial para administrar el Instituto, el cual conserva el artículo 275 de la Ley 100 de 1993. Con base en estas precisiones, estima que no tiene fundamento jurídico el criterio expuesto por el actor en la demanda, pues hoy la verdadera naturaleza del ISS la determina el precepto mencionado y no el artículo 1o. del Decreto 2148 de 1992. De otra parte, señala que de conformidad con los artículos 123 y 125 de la Constitución, los empleos del Instituto como entidad del Estado son o pueden ser de carrera, de libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que señale la ley. Por consiguiente, afirma que la Constitución faculta a la ley para determinar las demás clases de empleos de cualquier entidad estatal, del cual forma parte el Instituto, facultad que puede desarrollar el legislador al expedir las normas que regirán el ejercicio de las funciones públicas, en los términos de los numerales 19 y 23 del artículo 150 superior. En cuanto al análisis en concreto del parágrafo acusado, expresa que no se puede concluir la vulneración del artículo 13 constitucional, pues simplemente el legislador ha creado un régimen especial para los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales aplicable a todas las personas que tengan esa categoría de

funcionarios de seguridad social, sin discriminación alguna, quienes por las características de los servicios que prestan, la responsabilidad en la atención médico asistencial, la naturaleza de sus funciones y la entidad a la cual prestan sus servicios, las hacen acreedoras a un tratamiento especial, con salarios y prestaciones sociales del mismo rango. Agrega que bajo el criterio de igualdad, no se puede eliminar la clasificación de empleados públicos y trabajadores oficiales; la misma Constitución en materia de servidores estatales ha creado distinciones que no se pueden desconocer: miembros de corporaciones de elección popular, empleados y trabajadores en el artículo 123 superior; de carrera, de libre nombramiento y remoción y trabajadores oficiales y “los demás que señale la ley”, según el artículo 125 de la Carta Fundamental. Es decir, que el principio de igualdad de que trata el artículo 13 superior no es absoluto, pues irremediablemente debe estar sometido al régimen constitucional y legal, a la misma naturaleza humana, a las desigualdades reales, sociales y culturales de las personas, al cumplimiento de determinados requisitos y condiciones, a acreditar determinada idoneidad sobre conocimiento, títulos y experiencias o tiempo de existencia, de servicio o de estudios, en donde el objetivo, interés, responsabilidad y funciones de las personas no son iguales, por lo que no se puede predicar la igualdad de las mismas. Por ello, considera que el hecho de que el legislador haya creado un régimen jurídico especial aplicable a todos los servidores del Instituto, no está discriminando ni marginando grupos de población, pues a todos se les da el

mismo trato y oportunidades. Finalmente, manifiesta la funcionaria interviniente que el parágrafo demandado, además de que tiene una vigencia transitoria en los términos del artículo 275 de la Ley 100 de 1993, “el régimen de los cargos en el Instituto de Seguros Sociales es el contemplado en el Decreto 1651 de 1977” respecto del cual sostiene que aún sigue produciendo efectos, pues en forma expresa no fue incluído dentro de las normas derogadas.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Aceptado por la Sala Plena de la Corte Constitucional el impedimento expresado por el señor Procurador General de la Nación, el señor Viceprocurador General de la Nación, mediante oficio No. 992 del 12 de junio de 1996, remitió el concepto de rigor, solicitando a esta Corporación declarar la exequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993.

Fundamenta éste en las consideraciones que se exponen a continuación. En primer término, señala que en un comienzo las personas que prestaban sus servicios al ISS tuvieron el carácter de trabajadores particulares -Decreto-Ley 2324 de 1948-; posteriormente obtuvieron el reconocimiento jurisprudencial de trabajadores oficiales, y finalmente les fue otorgado el statuts de funcionarios de la seguridad social, con excepción de aquellos destinos que por ser del nivel directivo se sujetan a las normas generales que rigen para los funcionarios de la rama ejecutiva, salvo las funciones relacionadas con actividades como la mecánica, el aseo, etc., que son desempeñadas por

trabajadores oficiales -Decreto 1651 de 1977-. Indica que con la expedición del Decreto 1651 de 1977, se les atribuyó la calidad de funcionarios de la seguridad social, categoría “sui generis”, ya que se encuentran en un punto intermedio entre la de empleado público y la de trabajador oficial, toda vez que dichas personas están vinculadas a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial que les confiere el derecho a celebrar colectivamente con el Instituto convenciones para modificar las asignaciones básicas de sus cargos. Anota el señor Viceprocurador que por medio del Decreto 413 de 1980, el Gobierno reglamentó esta categoría especial de funcionarios de la seguridad social, diferenciando los cargos discrecionales de los de carrera, regulando el ingreso al servicio y el proceso de selección de personal, el período de prueba y lo relacionado con el escalafonamiento y novedades del personal. Agrega que la Corte Suprema de Justicia cuando ostentaba la competencia como juez del control de constitucionalidad, avaló la modalidad de la vinculación mencionada en fallo de 17 de febrero de 1976, en el que consideró que el status o condición de los servidores de un establecimiento público y la naturaleza de la relación laboral que a él lo vincula, pueden ser fijados unilateralmente en la ley por tratarse de una situación jurídica general y administrativa, sin que pueda pensarse que constituyan derechos adquiridos, porque no se refieren a los derechos civiles estipulados contractualmente. Con fundamento en lo anterior, estima el concepto del Viceprocurador que la conservación del régimen de personal previsto en el Decreto 1651 de 1977, en

el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, así como en el artículo 275 ibídem, encuentra su razón de ser en las características propias del Instituto de Seguros Sociales que se ven reafirmadas con las distintas actividades que hoy ejerce como empresa industrial y comercial del Estado, como quiera que en el sector público es la única administradora de riesgos profesionales, del régimen de prima media con prestación definida, y es a su vez entidad promotora de servicios de salud y ente prestatario directo de los mismos. Así entonces, considera el Agente del Ministerio Público que no se configura la infracción al principio de la igualdad porque el trato diferente conferido por el legislador con la norma impugnada obedece a la existencia de una situación fáctica distinta de quienes prestan sus servicios personales subordinados al Instituto de Seguros Sociales; igualmente, indica que no existe en su criterio la alegada violación porque ese trato desigual está dotado de una razonabilidad encaminada a la realización del derecho a la seguridad social por intermedio de un ente creado para tal efecto.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Primera. Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 241 numeral 4o. de la Carta Fundamental, la Corte Constitucional es competente para decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad formulada contra el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993.

Segunda. Régimen Jurídico aplicable a los trabajadores de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado, conforme lo dispone el artículo 6 del Decreto 1050 de 1968, son organismos creados por la ley o

autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial de acuerdo a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la Ley, y que reúnen las siguientes características: personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, constituído totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos o el rendimiento de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial. Por su parte, el artículo 5o. inciso 2o. del Decreto-Ley 3135 de 1968 prescribe que “Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales”. Agrega la norma que a manera de excepción, “Los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. Esta atribución no es abiertamente discrecional, pues está limitada por el principio, ínsito en la transcrita disposición legal, según el cual las actividades que impliquen dirección o confianza son propias de quienes ostentan la calidad de empleados públicos. Ello se explica porque las empresas industriales y comerciales del Estado, aunque se regulan por normas y procedimientos de derecho privado y con una finalidad lucrativa o rentable, están vinculadas a la administración nacional y dirigidas por juntas o consejos directivos integrados por personas que aunque no son empleados públicos, “ejercen funciones públicas” (artículo 1o. del Decreto-Ley 3130 de 1968), y por directores, gerentes o personas que son agentes del Presidente de la República de su libre nombramiento y remoción.

Así pues, la calificación de la naturaleza del vínculo que une a una persona con la entidad oficial a la cual presta servicios de índole laboral, no puede ser determinada por la voluntad de las partes o por la clase de acto mediante el cual se hizo la vinculación, sino por la ley de manera general y excepcionalmente por los estatutos de la entidad -artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968-. Por lo tanto, en principio quienes prestan sus servicios a una empresa calificada como industrial y comercial del Estado tienen la calidad de trabajadores oficiales vinculados por una situación contractual de carácter laboral. Es la excepción la posibilidad de ostentar la calidad de empleado público, y para determinarla se ha adoptado el criterio de la actividad o función, pues sólo si se trata de tareas de dirección o confianza podrá darse ésta, regida por una relación legal y reglamentaria. Pero además, es necesario que en los estatutos de la respectiva empresa se indique qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por empleados públicos. La determinación contenida en el inciso 2o. del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, según la cual las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, tienen la categoría de trabajadores oficiales, fue declarada exequible por esta Corporación, al no encontrarse vulneración alguna de los mandatos superiores. Al respecto expresó la Corte Constitucional en sentencia No. C-484 de 1995, con ponencia del Magistrado Dr. Fabio Morón Diaz, lo siguiente: “Por regla general son trabajadores oficiales quienes laboren para las empresas industriales y comerciales del Estado, y excepcionalmente se

consideran empleados públicos las personas que, de acuerdo con los estatutos internos, desempeñen actividades de dirección y confianza. Recogiendo la experiencia legislativa antecedente y el régimen preconstitucional aplicable a esta materia, decidió clasificar directamente, aún cuando no de modo exhaustivo, a los servidores públicos o del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, en tres categorías muy generales, según se desprende de una lectura inicial del artículo 122 (sic) de la nueva Constitución." Dichas categorías son: los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales del Estado”. Y agregó la Corporación en la misma providencia, que: "Por regla general el servicio público y la función administrativa, que comportan ejercicio de autoridad deben ser satisfechos y atendidos por empleados públicos, y que como sus actos son por principio actos administrativos, expedidos para el cumplimiento de responsabilidades públicas, como las que se atienden por los ministerios, los departamentos administrativos y los establecimientos públicos en el orden descentralizado, lo mismo que las responsabilidades de inspección, vigilancia y control que se cumplen por las superintendencias en el orden central, no pueden ser dictados sino por empleados públicos, los cuales deben cubrir todo el cuadro de destinos de las entidades a las que se les asignan aquellas responsabilidades, claro está, con algunas salvedades sobre cierto tipo de actividades relacionadas con la construcción y mantenimiento de obras públicas, en cuyo caso, por las características de la actividad, por los horarios, los desplazamientos, las distancias, las eventuales inclemencias del clima, pueden negociar el régimen de remuneración, salarios y prestaciones.

Ahora bien, la doctrina nacional y la jurisprudencia de las altas corporaciones de justicia, siguiendo las conocidas pautas del derecho administrativo, ha dicho que los actos de gestión y de atención de servicios públicos por entidades descentralizadas por servicios, que asumen la forma de empresas industriales y comerciales deben ser atendidos por personal vinculado por otra modalidad que se corresponda con la figura empresarial y económica de la gestión, y por ello es preciso vincular a los servidores públicos por contrato de trabajo y establecer un régimen jurídico específico de garantías prestacionales mínimas, que puede ser objeto de negociación y arreglo entre la entidad y el personal. Este es el sentido preciso que se desprende de las restantes partes no acusadas del artículo 5 del decreto 3135 de 1968. Esta situación es evidente a lo largo de todo el texto de la nueva Carta Política, no solo desde el punto de vista de las razones funcionales sino desde el punto de vista orgánico y técnico; obviamente, este panorama es idéntico al que se podía observar bajo la vigencia de la Carta Política de 1886, lo cual, en su momento, obligó al legislador a emplear algunos criterios generales de carácter orgánico como la regla, y otros de orden funcional como la excepción, haciendo depender la diferencia entre empleados públicos y trabajadores oficiales de la clase de entidad a la que se puede vincular el servidor público, y de algunos elementos relacionados con el tipo de actividad que se debía cumplir en cada caso. (...) Por lo anterior y de conformidad con las competencias que aparecen en la Carta, corresponde a la ley la regulación de los servicios públicos, fijar las distintas categorías de los empleos y establecer con detalle las

funciones de los empleos públicos que deben aparecer en cada caso en la respectiva planta; en este sentido también es claro que según la Constitución de 1991, los trabajadores oficiales no pueden ser incorporados, en dicha condición a carrera alguna, y que bien pueden existir empleados públicos que estén sometidos a un régimen de libre nombramiento y remoción en los términos establecidos por la ley, obviamente sólo en los casos en los que exista suficiente fundamento constitucional, como en los cargos de dirección y de gran responsabilidad y en los que exista algún fundamento razonable que habilite al legislador para señalar que aquel destino público, previsto para que sea cumplido por un empleado público, se encuentra por fuera del régimen de la carrera administrativa” (negrillas y subrayas fuera de texto). No hay duda pues, de que al asumir el organismo oficial la forma de empresa industrial y comercial del Estado, los actos y funciones inherentes a la atención de los servicios públicos del mismo, deben ser realizados, por regla general, por trabajadores vinculados por contrato de trabajo, con las prerrogativas laborales elevadas a canon constitucional en la Carta Fundamental de 1991, que garantizan el derecho de negociación colectiva, con las excepciones que señale la ley. De esta manera, si bien es cierto que el legislador puede establecer determinadas categorías de trabajadores con respecto a su forma de vinculación, ello no da lugar al desconocimiento de los derechos emanados de la negociación colectiva y demás privilegios laborales que anteriormente se encontraban consagrados en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas complementarias de carácter legal, y que con la Carta Política de 1991

adquirieron jerarquía constitucional. Es bien sabido que el I.S.S. con la expedición del Decreto No. 2148 de 1992 se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, carácter que igualmente quedó definido en la Ley 100 de 1993 (artículo 275) que creó el Sistema de Seguridad Social Integral. En tal sentido, fue voluntad del legislador imponer la obligación de convertir a la citada entidad en Empresa Promotora de Salud (EPS), a fin de que esta pudiera competir en la misma forma que los particulares a efecto de satisfacer el servicio público de la seguridad social, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad determinados en la Carta Política de 1991. Por ello resulta explicable que cuando en materia de la prestación del servicio público de salud y bajo la dirección y control del Estado, la entidad pública encargada de la misma adopta la forma de Empresa Industrial y Comercial del Estado por vía especial, las personas que a ella se encuentren vinculadas adquieren la calidad de trabajadores oficiales, salvo las excepciones establecidas en la misma ley en relación con determinados empleos o cuando en los respectivos estatutos de dicho organismo se precisen qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Lo anterior se encuentra en consonancia con la jurisprudencia de esta Corporación, cuando se examinó lo concerniente a la fijación del régimen de trabajadores oficiales de las empresas de servicios públicos domiciliarios que adoptaron la forma de empresa industrial y comercial del Estado, con todas las implicaciones que de ello se sigan. Dijo en aquél entonces la Corte

Constitucional en sentencia No. C-253 de 1996, MP. Dr. Hernando Herrera Vergara, lo siguiente, en algunos de sus apartes pertinentes: “Ahora bien, en cuanto al régimen jurídico aplicable a los servidores de las empresas de servicios públicos que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 19 de julio de 1995, con ponencia del Doctor Roberto Suárez Franco, al resolver acerca de la consulta formulada por el Ministro de Desarrollo Económico sobre este mismo aspecto, manifestó lo siguiente: "Se tiene que en el proyecto de ley el Gobierno propuso como texto del que luego vino a ser el artículo 41, el siguiente: 'Los empleados de las empresas de servicios públicos privados, tendrán el carácter de trabajadores particulares, y estarán sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo, mientras en esta ley no se disponga otra cosa. Los de las empresas oficiales se regirán por las normas que expresamente regulen las relaciones laborales de los servicios públicos; y en los demás por el mismo Código. La decisión de las controversias que se susciten entre ellos y las empresas en desarrollo de la relación laboral se regirán por las normas ordinarias'. (...) En la ponencia para primer debate presentada ante el Senado de la República, se modificó dicha norma quedando plasmada en el pliego de modificaciones así: 'A todos los empleados vinculados a las empresas de servicios públicos se aplicarán las normas del Código Sustantivo del Trabajo o las que las sustituyan, modifiquen, adicionen o reformen. (...)

Se llega a la conclusión de que el legislador quiso precisar cuál es el régimen laboral para los trabajadores que presten sus servicios a las entidades de servicios públicos domiciliarios con capital no representado en acciones, y que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado. Pero al redactar la norma se incurrió en una equivocación al citar como tal régimen el previsto por el inciso primero del artículo 5o. del Decreto 3135 cuando lo pertinente era invocar el inciso segundo. En efecto, de los antecedentes de la ley y de su texto se aprecia que la intención del legislador fue la de que toda entidad dedicada a la prestación de servicios públicos domiciliarios que no se constituya o transforme en sociedad por acciones, tiene que adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado con todas las implicaciones que de ello se sigan; entre otras, la de que a sus empleados se les debe dar el tratamiento de trabajadores oficiales, concepto incompatible con el de que pueda tenérseles como empleados públicos; esto por cuanto el inciso primero del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968 reserva esta calidad a quienes presten sus servicios a los ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos." Así mismo, en concepto del 28 de junio de 1995, con ponencia del Doctor Luis Camilo Osorio Isaza, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, manifestó lo siguiente: "El artículo 41 de la Ley 142 de 1994, trata dos situaciones distintas: en primer lugar le da carácter de trabajadores particulares, sometidos al Código Sustantivo del Trabajo y a lo

dispuesto en la ley a las personas, en términos generales, 'que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas'; y en segundo lugar establece que las entidades descentralizadas de cualquier orden nacional o territorial cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado, prescindiendo del régimen de división de su capital social en acciones. Sin embargo, si los propietarios de la nueva empresa de generación con carácter de sociedad de economía mixta, no desean que su capital esté representado por acciones, debe adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado y en consecuencia el régimen laboral aplicable será el que corresponde a estas últimas, según el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, en donde tienen el carácter de trabajadores oficiales, con la salvedad de que los estatutos de la entidad podrán determinar 'qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos'“ (negrillas y subrayas fuera de texto). Estima la Corte que el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 al disponer que el régimen de los servidores de las empresas de servicios públicos domiciliarios que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado, es el consagrado en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968 relativo a los empleados públicos, y no al inciso 2o. de la misma disposición que se re