CC - C587-2014

Sentencia C-587/14

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-No aplica respecto de la comercialización de energía no producida por parte de empresas generadoras/ACTIVIDAD INDUSTRIAL DE LAS EMPRESAS GENERADORAS DE ENERGIA ELECTRICA-Alcance En el caso bajo examen, esta Corporación encontró que el artículo el 181 de la Ley 1607 de 2012 no vulneró los artículos 287.3, 294, 338 y 363 de la Constitución Política. En primer lugar, este Tribunal estableció que el precepto legal acusado corresponde a una norma interpretativa, cuyo objeto es precisar el alcance de la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica, con respecto al pago del impuesto de industria y comercio. De donde resulta que, a diferencia de lo expuesto por el actor, no introduce una exención tributaria, sino que simplemente se limita a aclarar el alcance de la base gravable del aludido impuesto, en el sentido de reconocer que la venta de lo producido hace parte de dicha actividad industrial. En este orden de ideas se recordó que, aun cuando el artículo 294 del Texto Superior, conforme al cual: “La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales”, le impone un límite a la facultad del legislador de consagrar exenciones, en aras de salvaguardar el principio de autonomía de las entidades territoriales, dicha restricción no suprime la competencia que le asiste al Congreso de la República para, de manera general y abstracta, señalar los linderos de la actividad impositiva a nivel territorial. En la medida en que el precepto legal acusado no consagra una exención, este

Tribunal concluyó que tampoco desconoce el principio de equidad tributaria, más aún cuando lo que busca es hacer efectiva la prohibición de la doble tributación por un mismo hecho económico, en aras de salvaguardar el citado principio constitucional y la progresividad del sistema tributario. Por lo demás, es evidente que no se presentó una violación del artículo 338 de la Constitución, pues no se está creando un nuevo tributo que exija la determinación de sus elementos esenciales acorde con el principio de legalidad. No obstante lo anterior, esta Corporación encontró necesario delimitar el concepto de comercialización, ya que si bien una noción restringida lo vincula con la venta de lo producido, también puede implicar un fenómeno de reventa, esto es, comprar para vender. Para la Corte, en aquellos casos en que una empresa generadora compra la energía a otra empresa generadora o a una comercializadora para, a su vez, volverla a vender en forma directa a través de contratos bilaterales a usuarios no regulados o a otros agentes del mercado, es indudable que en dicha hipótesis el generador no actúa como “productor” sino como un simple “comercializador”, razón por la que su obligación tributaria se debe causar conforme con las reglas generales del impuesto de industria y comercio. Una lectura en sentido contrario conduciría al desconocimiento del artículo 294 del Texto Superior, pues se estaría concediendo una exención o tratamiento preferencial a las empresas generadoras, al excluirlas del pago del impuesto de industria y comercio sobre una actividad comercial gravada conforme a los artículos 32 y subsiguientes de la Ley 14 de 1983. A su vez se afectaría la

autonomía de las entidades territoriales, cuyo reducto mínimo se encuentra en la posibilidad de administrar sus recursos y de establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (CP art. 287.3). Por esta razón, en aras de proteger el citado principio de autonomía de las entidades territoriales, la Corte decide declarar la exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, en el entendido de que lo allí establecido no aplica respecto de la comercialización de energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aptitud de la demanda DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Definición/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Contenido y alcance COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL FORMALConfiguración/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL MATERIAL-Configuración La jurisprudencia constitucional ha dicho que la cosa juzgada formal tiene ocurrencia cuando existe una decisión previa del juez constitucional en relación con la misma disposición que es llevada posteriormente a su estudio; mientras que, por el contrario, la cosa juzgada material se presenta cuando existen dos disposiciones formalmente distintas, no obstante lo cual tienen identidad de contenido normativo y en relación con una de ellas ya ha habido previamente un juicio de constitucionalidad por parte de la Corte

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia

CORTE CONSTITUCIONAL-Definición de vigencia de norma para determinar materia sujeta a control DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Norma a la cual se refiere precepto legal demandado no se encuentra derogada MERCADO ELECTRICO EN COLOMBIA-Actividades que lo componen El mercado eléctrico en Colombia está compuesto por cuatro actividades distintas, las cuales se encaminan a satisfacer las necesidades de energía eléctrica de la población. Por el interés general que envuelven las mismas, son objeto de una amplia regulación, cuyo sustento constitucional se encuentra en los artículos 365 y 370 del Texto Superior. Estas actividades 2 son: el servicio público domiciliario de energía eléctrica (distribución) y las complementarias de generación, transmisión-interconexión y comercialización. SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE ENERGIA ELECTRICA-Definición La ley ha definido como servicio público domiciliario, el transporte y distribución de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final (residencial, comercial o industrial), incluida su conexión y medición. El resto de actividades, aun cuando no dejan de ser un servicio público, no son catalogadas como domiciliarios por la ley. MERCADO ELECTRICO EN COLOMBIA-Actividades complementarias Tanto la Ley 143 de 1994 como las resoluciones expedidas por la CREG, ofrecen un acercamiento a lo que se entiende por cada una de las mencionadas actividades complementarias. Así las cosas, la generación envuelve la producción de energía eléctrica a partir del agua, aire o combustibles, mediante un proceso de transformación que se realiza en

centrales hidráulicas, eólicas o térmicas. En virtud del artículo 24 de la citada ley, todos los agentes económicos tienen la posibilidad de construir plantas generadoras que deben estar conectadas a redes de interconexión y transmisión. El generador básicamente es la persona natural o jurídica que produce energía eléctrica para ser comercializada. Por esta razón, el parágrafo del artículo 7º de la Ley 143 de 1994, señala que la comercialización puede ser desarrolla por aquellos agentes económicos que realizan la actividad de generación. En este mismo sentido, la Contraloría General de la República sostiene que dicha actividad consiste en la “producción de energía para su venta a terceros”, lo que permite distinguir a este sujeto del autogenerador, que es la persona que produce energía exclusivamente para atender sus propias necesidades. La actividad de transmisión-interconexión tiene por objeto el transporte de energía eléctrica en alta tensión y transformación de tensión vinculada, desde el punto de entrega de dicha energía por el generador, hasta el punto de recepción por la distribuidora o usuario final. Todo generador podrá vincularse a las redes de interconexión, mediante dos modalidades: “a) modalidad libre: por la cual la empresa generadora no está obligada a suministrar una cantidad fija de energía, sometiéndose, en consecuencia, a la demanda del mercado, pero operando en un sistema de precios y tarifas determinado por el libre juego del mercado; y b) modalidad regulada: por la cual la firma generadora se compromete con una empresa comercializa-dora de energía o un usuario no regulado a suministrar cantidades fijas de energía eléctrica durante un determinado período y en un horario prestablecido. Para ello es

indispensable suscribir contratos de compra garantizada de energía”. La actividad de comercialización se refiere básicamente a la compra y venta de energía. Así la describe el artículo 11 de la Ley 143 de 1994 al señalar que: 3 “es una actividad consistente en la compra de energía eléctrica y su venta a los usuarios finales, regulados o no regulados, que se sujetará a las disposiciones previstas en esta ley y en la de servicios públicos domiciliarios en lo pertinente”. En otras palabras y con una vocación de alcance de general, el artículo 1º de la Resolución No. 054 de 1994 de la CREG, entiende por comercialización: “la actividad de compra y venta de energía eléctrica en el mercado mayorista y su venta con destino a otras operaciones en dicho mercado o a los usuarios finales”. A partir de la Ley 143 de 1994 se entiende que la actividad de comercialización sólo puede ser desarrollada por aquellos agentes económicos que realicen algunas de las actividades de generación o distribución y por los agentes independientes que cumplan las disposiciones que expida la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Estos últimos se identifican como los comercializadores puros. MERCADO ELECTRICO EN COLOMBIA-Actividad de distribución La actividad de distribución se concreta en el servicio público domiciliario de energía eléctrica (Ley 142 de 1994, art. 14.25). En efecto, esta actividad se enmarca en el transporte de energía a través de las redes de distribución, hasta la entrega al usuario final para su consumo.

MERCADO ELECTRICO EN COLOMBIA-Funcionamiento COMPETENCIA DEL LEGISLADOR EN MATERIA TRIBUTARIA-Contenido y alcance/COMPETENCIA DEL

LEGISLADOR EN MATERIA TRIBUTARIALímites/POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-No es absoluta De conformidad con lo dispuesto en los artículos 150.12 y 338 del Texto Superior, es función del Congreso de la República desarrollar la política tributaria del Estado y establecer contribuciones fiscales y parafiscales a través de las leyes. En ejercicio de esta atribución, y a partir del análisis de razones políticas, económicas o simplemente de conveniencia, le corresponde al legislador crear los tributos, predeterminar sus elementos esenciales, definir las facultades tributarias que se confieren a las entidades territoriales, establecer los procedimientos y métodos para su recaudo, y deferir a las autoridades administrativas, en caso de estimarlo conveniente, el señalamiento de las tarifas de las tasas y contribuciones, conforme a los condicionamientos previstos en la Constitución y la ley. Como lo ha señalado la Corte, esta potestad de configuración normativa del legislador es amplia, pues el Congreso de la República goza de una alta dosis de discrecionalidad para regular la creación de gravámenes, disponer la configuración de sus elementos esenciales e, incluso, excluir a determinados sujetos de cargas impositivas. Sin embargo, la jurisprudencia también ha advertido que no se trata de un poder absoluto carente de límites. En efecto, no cabe duda de que el ejercicio de esta potestad, en los términos expuestos varias veces por esta Corporación, se somete, por una parte, al acatamiento de los principios 4 constitucionales de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad que se

derivan del Texto Superior, y por la otra, al deber de construir el sistema tributario con respeto a los principios de equidad, eficiencia, irretroactividad y progresividad previstos en los artículos 338 y 363 de la Constitución. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIAElementos del tributo AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES EN MATERIA TRIBUTARIA-Competencia de asambleas departamentales y concejos distritales y municipales para determinar elementos del tributo no fijados en la ley TRIBUTO NACIONAL-Fijación legislativa de todos los elementos EXENCION TRIBUTARIA-Facultad legislativa para determinación EXENCION TRIBUTARIA-Instrumento de estímulo fiscal/EXENCION TRIBUTARIA-Propósitos diferentes como instrumento de estímulo fiscal Para esta Corporación, la exención tributaria no es un fin en sí mismo, su propósito es el de obrar como instrumento de estímulo fiscal para lograr fines como los siguientes: “(i) la recuperación y desarrollo de áreas geográficas deprimidas por desastres naturales o provocados por el hombre; (ii) el fortalecimiento patrimonial de las empresas que ofrecen bienes o servicios de gran sensibilidad social; (iii) el incremento de la inversión en sectores vinculados a la generación de empleo masivo; (iv) la protección de ciertos ingresos laborales y de las prestaciones de la seguridad social; así como (v) una mejor distribución de la renta global”. EXENCION TRIBUTARIA-Facultad legislativa no es absoluta Al igual que ocurre con la potestad tributaria en general, el amplio margen configuración normativa del legislador en el establecimiento de exenciones,

también debe responder a los principios de razonabilidad, proporcionalidad, equidad, igualdad y progresividad en los que se funda el sistema Tributario. En esta materia, la Corte le ha otorgado una especial protección al principio de homogeneidad, conforme al cual se exige que toda exención se aplique por igual a los contribuyentes que se encuentran en el mismo supuesto de hecho, sin distinciones injustificadas, so pena de vulnerar el derecho a la igualdad y el principio de equidad tributaria. 5 AUTONOMIA TRIBUTARIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-No es absoluta/EXENCION TRIBUTARIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-Alcance de la prohibición Es claro que la autonomía de las entidades territoriales está protegida por la Constitución, pero no es absoluta (CP arts. 1º y 287). De ahí que, aunque en principio está prohibido al legislador establecer exenciones a los tributos de las entidades territoriales (CP art. 294), ello no significa que el legislador quede excluido de potestad de configuración normativa con miras a definir y precisar el alcance de los tributos territoriales y, en especial, para delimitar sus elementos esenciales, como ocurre con la definición de los hechos y bases gravables (CP arts. 287.3, 338, 300.4 y 313.4).

EXENCION Y CONFIGURACION DEL HECHO GRAVABLE

EN TRIBUTO TERRITORIAL-Distinción PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Concepto/PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Límite de la potestad de configuración normativa del legislador/PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Proscribe tratamientos tributarios diferenciados

injustificados EQUIDAD TRIBUTARIA-Vertical y horizontal En lo que se refiere a su alcance se ha reconocido una doble dimensión: la equidad horizontal, que hace referencia a los contribuyentes que se encuentran en una misma situación fáctica y que deben contribuir de manera equivalente; y la equidad vertical, que implica una mayor carga contributiva sobre aquellas personas que tienen más capacidad económica.

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO COMO TRIBUTO

DE CARACTER TERRITORIAL-Contenido y alcance IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Elementos esenciales De manera general, conforme al citado artículo 32 de la Ley 14 de 1983, los elementos esenciales que estructuran este impuesto suponen que (i) el sujeto activo es el municipio en donde se ejerzan o realicen las actividades comerciales, industriales o de servicios; (ii) el sujeto pasivo son las personas naturales o jurídicas o las sociedades de hecho que realizan directa o indirectamente el hecho generador de la obligación tributaria; (iii) el hecho gravable es el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en el territorio del municipio; (iv) la base gravable corresponde al promedio mensual de ingresos brutos del año anterior obtenidos por el sujeto que desarrolla la actividad gravada; y finalmente, (v) la tarifa se fija en el dos al siete por mil (2-7 x 1.000) mensual para actividades industriales y en el dos al diez por mil (2-10 x 1.000) mensual para actividades comerciales y de servicios. 6 IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Recae sobre actividades y no sobre artículos, siendo cada una de ellas descritas por

la ley

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN RELACION CON ACTIVIDAD DE GENERACION ELECTRICA-Régimen tributario especial

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Jurisprudencia del Consejo de Estado DOBLE TRIBUTACION-Alcance de la prohibición CONSEJO DE ESTADO-Pronunciamientos relacionados con la doble tributación en impuesto de industria y comercio PROCESO INDUSTRIAL-Comercialización constituye una de sus etapas

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDADES

DEL SECTOR ELECTRICO-Contenido y alcance

Referencia: expediente D-10060

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”

Demandante: Jairo Díaz Hernández

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá DC, trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

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I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución Política, el ciudadano Jairo Díaz Hernández instauró demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y

se dictan otras disposiciones”. En Auto del 14 de febrero de 2014, el Magistrado Sustanciador resolvió admitir la demanda, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. De igual manera, dispuso comunicar la iniciación del presente proceso de inconstitucionalidad al Ministerio de Minas y Energía, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a la Contraloría General de la República, a la Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica (ACOLGEN), a la Asociación Colombiana de Distribuidores de Energía Eléctrica (ASOCODIS), a la Federación Colombiana de Municipios, a la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI), al Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT) y a las Facultades de Derecho de las siguientes Universidades: Externado, Sabana, Eafit de Medellín y Nariño para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran impugnando o defendiendo la disposición acusada. Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 del Texto Superior y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto del precepto legal demandado, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 48.655 de diciembre 26 de 2012: “LEY 1607 DE 2012

(Diciembre 26) Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras

disposiciones Artículo 181. Impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras. La comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras de energía continuará gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 56 de 1981.”

III. DEMANDA 3.1.- El demandante considera que el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es contrario a los artículos 287, 294, 338 y 363 de la Constitución Política.

8 Inicialmente explica que el impuesto de industria y comercio fue creado por el legislador para ser administrado, recaudado y aplicado por los municipios, por lo que al disponer el precepto legal demandado que las actividades de comercialización continuarán gravadas en el municipio de generación de energía eléctrica, implica para aquellos donde se produce dicha comercialización, la decisión de privarlos de una renta para financiar sus gastos e inversiones1. Para el actor, la medida adoptada por el legislador corresponde a una exención, mediante la cual se excluye a las empresas generadoras de energía eléctrica del impuesto de industria y comercio frente a la actividad de comercialización, en contravía de lo dispuesto en los artículos 287 y 294 del Texto Superior. Con el fin de concretar su acusación, se citan varios apartes de las Sentencias C-486 de 1997, C-194 de 1998 y C-121 de 2006, en aras de señalar que la jurisprudencia ha avalado que la generación de energía eléctrica tenga una norma especial, como lo es el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en tanto que la

actividad de comercialización se rige por lo previsto en el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en la que se grava el expendio, la compraventa o la distribución de bienes2. Por esta razón, en criterio del accionante, al prever la norma acusada que la comercialización será objeto del impuesto de industria y comercio donde se produce la generación de energía eléctrica, en la práctica está privando a los municipios en donde se realiza dicha comercialización de la posibilidad de establecer y cobrar el citado tributo. 1 Al respecto, es preciso tener en cuenta lo previsto en el artículo 7° de la Ley 56 de 1981, conforme al cual: “Artículo 7.- Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones: a) Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos ($5.00) anuales por cada kilovatio, instalado en la respectiva central generadora. // El Gobierno Nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto debe distribuirse entre los diferentes municipios afectados en donde se realicen las obras y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior.” 2 La norma en cita dispone que: “Artículo 32.- El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen

en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”. 9 En palabras del actor, en el artículo 51 de la Ley 383 de 19973, el legislador consagró las reglas del impuesto de industria y comercio en las diferentes actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, cuya prescripción legal conduce a entender que la compraventa de dicho producto corresponde a una actividad comercial, cuya práctica fue regulada en el sentido de establecer que la misma fuese “realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, causando el impuesto en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor”. A partir de lo expuesto, el actor considera que con la expedición del precepto demandado, las empresas generadoras en la actividad de comercialización (que puede corresponder a energía generada o adquirida), podrán venderla a cualquier tipo de usuario, pero continuarán pagando el mismo monto del impuesto en el municipio donde se ubica la planta generadora, otorgando con ello una clara exención tributaria que vulnera los artículos 287 y 294 de la Constitución. 3.2.- Por su parte, en lo que respecta a la supuesta infracción de los artículos 338 y 363 del Texto Superior, el accionante manifiesta que la norma acusada no corresponde en realidad a una ley interpretativa, como parecería inferirse de su rigor normativo, pues ella establece que para una nueva actividad, esto

es la comercialización, se aplique una ley especial que grava la generación. De donde infiere que, por una parte, se desconoce el citado artículo 338, en la medida en que no se fijan directamente los sujetos activos y pasivos, el hecho generador, la base gravable y la tarifa del impuesto, como lo demanda el principio de legalidad y; por la otra, se transgrede el artículo 363, referente al mandato de equidad, ya que es contrario a la Constitución la consagración de exenciones tributarias que, en la práctica, carezcan de una justificación en razones técnicas, justas y equitativas.

IV. INTERVENCIONES 4.1. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público 4.1.1. La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicita a la Corte declarar la exequibilidad del precepto legal demandado previsto en el 3 De acuerdo con la citada norma: “Artículo 51.- Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. // En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7o. de la Ley 56 de 1981. // 2.

En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad.

En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio. // 3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado. // Parágrafo 1.- En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravarán más de una vez por la misma actividad. // Parágrafo 2.- Cuando el impuesto de industria y comercio causado por la prestación de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere este artículo, se determine anualmente, se tomará el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente. Para la determinación del impuesto por períodos inferiores a un año, se tomará el valor mensual promedio del respectivo período." 10 artículo 181 de la Ley 1607 de 2012. Para comenzar el interviniente refiere al artículo 7º de la Ley 56 de 1981, al artículo 24.1 de la Ley 142 de 19944 y al artículo 51 de la Ley 383 de 1997, con el propósito de explicar que el legislador previó un régimen especial tributario, en lo referente al impuesto de industria y comercio del sector eléctrico, en el que se distinguen las actividades de generación (la cual comprende las líneas de conexión), interconexión y transmisión, y distribución y entrega de energía al usuario final. En criterio de este Ministerio, la jurisprudencia ha sido clara y enfática en distinguir entre las normas que regulan el mencionado impuesto dependiendo de las actividades que componen la prestación del servicio, en las que ha

tenido la ocasión de distinguir entre la carga impositiva que se aplica por la generación y la que grava al resto de actividades complementarias. Bajo esta lógica, el interviniente pone de presente que se ha reiterado que el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 y el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 se encuentran vigentes, no se excluyen entre sí, y gravan servicios y fases distintas en la prestación del servicio de energía eléctrica. Teniendo en cuenta lo anterior, se considera que la comercialización no sufrió modificación alguna con la expedición de la Ley 1607 de 2012, ya que a partir de lo previsto en la Ley 56 de 1981, se infiere que su rigor normativo únicamente regula la base gravable y la tarifa del impuesto de industria y comercio para la actividad de generación eléctrica5. Por dicha razón, a diferencia de lo expuesto por el actor, no se presenta la exención que se alega y, por ende, no se desconocen los artículos 287 y 294 del Texto Superior. 4.1.2. Respecto a la supuesta vulneración de los artículos 338 y 363 de la Constitución, se afirma que el precepto legal demandado no modifica ningún elemento del tributo, ni introduce una nueva disposición que cree, elimine o posponga la causación y cobro del mismo. Por el contrario, en sus propias palabras, “simplemente se trata de una referencia legal que no tiene efecto práctico”, toda vez que la norma a la cual se alude por el artículo demandado, 4 El precepto en cita establece que: “Artículo 24. Régimen tributario. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se

observarán estas reglas especiales: 24.1. Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales (…)”. 5 Al respecto, se señala que: “[La] aplicación de las normas reglamentarias del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, y la interpretación integral de las demás normas especiales que establecen el impuesto de industria y comercio en relación con las demás actividades o fases de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica nos permiten concluir que el artículo 7ª de la Ley 56 de 1981 solamente regula el régimen del tributo correspondiente a las actividades de generación eléctrica, y las demás actividades complementarias al mismo, como lo es las líneas de conexión a las redes de interconexión y transmisión del Sistema Interconectado Nacional SIN. Por lo tanto, otras actividades distintas a la generación eléctrica no están comprendidas por el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, y la mención de dicho artículo