CC - C591-2019

Sentencia C-591/19

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de

la Corte Constitucional CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Vigencia de la disposición demandada CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Validez de norma inferior frente a la Constitución SANCION PRESIDENCIAL-Es requisito de validez de la ley/LEY-Promulgación y vigencia DEROGATORIA TACITA, EXPRESA Y ORGANICADistinción SUBROGACION-Concepto/SUBROGACION-Efectos CONTROL ABSTRACTO DE INCONSTITUCIONALIDADVigencia normativa como presupuesto para su estudio/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Pronunciamiento sobre disposiciones vigentes o sobre aquellas que habiendo perdido su vigencia continúen produciendo efectos PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación en demanda contra norma subrogada CONTROL CONSTITUCIONAL DE NORMAS DEROGADAS-Reiteración de jurisprudencia/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE DEROGATORIA-Admisión en hipótesis excepcionales/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA SUBROGADA-Jurisprudencia constitucional/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA SUBROGADA-Competencia de la Corte Constitucional en la medida que fue reproducida y continúa produciendo efectos jurídicos CONTROL CONSTITUCIONAL-Debe versar sobre norma demandada o susceptible de control en virtud de la integración de unidad normativa/PRINCIPIO DE UNIDAD NORMATIVAAplicación

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA

SUSTITUIDA, SUBROGADA O DEROGADA-Criterios para verificación de producción de efecto

Referencia: Expediente D-12223

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 332, numerales 2 y 3, de la Ley 1819 de 2016 “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.”.

Demandantes: Fran Esteban Betancur

Giraldo

Magistrado Sustanciador:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por las Magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, Diana Fajardo Rivera, Cristina Pardo Schlesinger y los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, José Fernando Reyes Cuartas, y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, previo cumplimiento de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Fran Esteban Betancur Giraldo formuló demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 332, numerales 2 y 3, de la Ley 1819 de 2016, por la supuesta vulneración de los artículos

1, 2, 4, 13, 25, 29, 40.7, 53, 93, 94, 125 y 209 Superiores, así como el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y los artículos 7 c) y 25 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por Auto de diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) se admitió parcialmente la demanda formulada por el ciudadano Fran Esteban Betancur Giraldo, en lo que hace relación con la supuesta vulneración de los artículos 40.7 y 125 Superiores. Se ordenó comunicar la admisión al Presidente del Congreso de la República para que, de considerarlo, se pronunciara sobre la exequibilidad o no de la norma demandada y, en ese mismo sentido se invitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, al Departamento Administrativo de la Función Pública, al Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y a la Defensoría del Pueblo, así como al Instituto Colombiano de Derecho Tributario y a las Facultades de Derecho de la Universidad de Los Andes, de Antioquia, de Cartagena, EAFIT, Santo Tomás sede Bogotá, Externado de Colombia, Javeriana, Libre, Nacional de Colombia, del Rosario, La Sabana y Sergio Arboleda. A su vez, en cumplimiento de lo dispuesto por la Sala Plena en el Auto 305 de 2017 se suspendieron los términos de diversos procesos de

constitucionalidad, entre los cuales se encuentra el asunto de la referencia. Por Auto de once (11) de agosto de dos mil diecisiete (2017) se rechazaron los cargos impetrados contra el artículo 332, numerales 2 y 3 de la Ley 1819 de 2016, por el supuesto desconocimiento de los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 93, 94 y 209 de la Constitución, así como el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y los artículos 7 c) y 25 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Luego de los trámites de rigor, la demanda fue fijada en la Secretaría de la Corte para permitir la participación ciudadana. En Auto 222 de 2019, el Magistrado Ponente ordenó que se levantaran los términos del proceso de constitucionalidad de la referencia (D-12223). En el mismo se ordenó que una vez ejecutoriado se contabilizarán nuevamente los términos a partir de la instancia procesal en que se encontraba al momento de la suspensión. Posteriormente, el señor Procurador General emitió el concepto de su competencia.

II. NORMA OBJETO DE REVISIÓN A continuación, se transcribe y subraya el texto demandado, conforme su publicación en el Diario Oficial No. 50.101 de 29 de diciembre de 2016: “LEY 1819 DE 2016

(diciembre 29) Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones. El Congreso de Colombia

DECRETA:

(…) ARTÍCULO 332. ENCARGO Y NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 1739 de 2014, los empleos pertenecientes al sistema específico de carrera en vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos en forma transitoria mediante la figura del encargo o del nombramiento en provisionalidad. El nombramiento en provisionalidad procederá, ante la inexistencia de empleados de carrera a ser encargados. La inexistencia de personal a encargar se produce por cualquiera de los siguientes eventos.

1. No cumplimiento de requisitos para el desempeño de los empleos a proveer.

2. Por haber renunciado o no aceptado un encargo en el último año.

3. El estar desempeñando un empleo en calidad de encargo.

4. Habiéndose ofertado internamente los empleos a proveer, los

empleados con derechos de carrera, en el plazo concedido, no manifiestan interés en ser encargados.”.

III. LA DEMANDA El accionante señala que el artículo 332, numerales 2 y 3 de la Ley 1819 de 2016, “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones” desconoce los artículos 40.7 y 125 Superiores. En criterio del demandante tales violaciones dan lugar a dos cargos que son expuestos así: En relación con el cargo por la restricción injustificada al desempeño de funciones y cargos públicos el actor sostiene que el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Política garantiza el acceso al desempeño de

funciones y cargos públicos por medio de la carrera administrativa que, a través de los concursos de mérito, selecciona los mejores candidatos para cumplir los fines del Estado. En su criterio el sistema de carrera abarca mucho más que el ingreso de los mejores también es garante de la promoción (ascenso) del personal ya escalafonado. En ese sentido los numerales demandados vulneran este derecho, al no permitir el acceso a cargos públicos de superior jerarquía a través del encargo, incorporando requisitos injustificados que nada tienen que ver con el mérito. Señala que, en la sentencia C-553 de 2010, la Corte expuso que el sistema de carrera administrativa está vinculado con la protección del derecho político de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos instituido en el artículo 40-7 Superior en condiciones de igualdad y que los criterios de selección deben obedecer parámetros objetivos de evaluación, lo que impide tratamientos discriminatorios injustificados en el acceso al servicio público, como el que incorporan los apartados normativos que cuestiona y que, por tanto, deben ser declarados inexequibles. Se remite también al contenido de la sentencia C-431 de 2010 relativa a los fines constitucionales de la carrera administrativa entre los que se cuenta la igualdad de oportunidades en el acceso que, a la par aseguran la protección de los derechos de los trabajadores a la estabilidad y a la permanencia en el cargo, a los beneficios que derivan del escalafón y de paso que permiten que la función pública se lleve a cabo de forma eficiente y eficaz, incorporando dentro de tales garantías “la estabilidad en el empleo, el ascenso y el retiro del servicio”. En punto al cargo por violación del artículo 125 de la Constitución, el

accionante indica que dicha norma establece que la ley debe precisar requisitos para ascender en la carrera administrativa, pero estos tienen como parámetro el respeto de los méritos y calidades de los aspirantes. De esa manera, la inconstitucionalidad de los numerales demandados se genera porque en el apartado demandando no se da prevalencia a los funcionarios escalafonados, los cuales se encuentran en tal situación debido a sus méritos y calidades. Copia fragmentos de las sentencias T 656 de 2011, T-221 de 2014, C-288 de 2014, C-034 de 2015, C-673 de 2015 y C-645 de 2016 para significar que por regla general de los empleos públicos son de carrera, a la que se ingresa tras un concurso público, previo cumplimiento de requisitos que regulan tanto su ingreso como su ascenso en el servicio, siendo por tanto el mérito el elemento nodal en el que se funda el sistema de carrera. Destaca que la situación administrativa como la provisionalidad, es un mecanismo excepcional y transitorio para atender las necesidades del servicio cuando existan vacancias temporales o definitivas. No obstante asevera que se encuentra dentro de las finalidades del artículo 125 superior “anteponer situaciones normales en la administración de personal (haber renunciado o no aceptado un encargo en el último o estar desempeñando un empleo en calidad de encargo) como requisito para estar encargado” porque esto implica un “castigo al funcionario de carrera que aun cumpliendo los requisitos para ocupar un cargo de mayor jerarquía no puede acceder preferencialmente a él por la restricción desproporcionada, incluida en el artículo 332 de la Ley 1819 de 2016”.

Prosigue con que las exigencias de la norma que demanda parcialmente son además caprichosas, se oponen al mérito y lejos de promover a los funcionarios que demostraron tener el conocimiento y las aptitudes para desarrollar su labor, motivo por la cual ingresaron al sistema de carrera, lo que hacen es restringir su ascenso, desconociendo los derechos que derivan de su escalafón, como el de designar en encargo. Transcribe luego la exposición de motivos que justificó las normas de carrera en la reforma, de las que destaca la de “hacer ágil y efectiva la provisión de los empleos, no para desconocer los derechos de carrera del personal escalafonado”. En criterio del demandante las normas cuestionadas crean requisitos que no evalúan, ni valoran los antecedentes de los aspirantes a un encargo, con lo cual se desconoce el artículo 125 Superior, dado que “son un mecanismo restrictivo, que hace nugatorio el principio del mérito, de rango constitucional, abonando el terreno para que el nominador, usando su discrecionalidad, nombre personas externas a la entidad en cargos con remuneraciones altas, que en tanto son entrenadas, serán una carga para el fisco, sin aportar al cumplimiento de la misión institucional”1. Culmina con que los numerales demandados marginan al personal escalafonado, pues se privilegian nombramientos provisionales que se reconocen legales pero que no pueden equipararse al derecho preferencial de movilidad y promoción que tiene el personal de carrera administrativa.

IV. INTERVENCIONES

1. Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales Para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –en adelante

DIAN–, la demanda carece de aptitud sustantiva pues incumple los requisitos de certeza, claridad, pertinencia, especificidad y suficiencia. 1 Demanda D-12223. Folio 11. Debido a ello solicita que la Corte adopte una decisión inhibitoria. En todo caso estima que de estudiarse de fondo debe declararse exequible. En efecto, afirma que las normas demandadas no crean requisitos injustificados ajenos al mérito para acceder a cargos públicos de superior jerarquía, razón por la cual el accionante no plantea un argumento suficiente para que la Corte realice un pronunciamiento. Señala que el propósito de la disposición acusada fue reorganizar aspectos operativos y legales de la administración para afrontar los grandes retos tributarios propios de nuestro Estado, a partir de la superación de las deficiencias e inconvenientes jurídicos que presenta la DIAN para la provisión y ascenso de empleados. Sobre ello expuso que la administración de la carrera administrativa implica adelantar todo un trámite con el objeto de proveer los empleos, de acuerdo con lo que le informe la Comisión Nacional de Servicio Civil para lo cual surte distintas etapas que pueden llegar a retardar la provisión definitiva de los cargos de carrera sin que la DIAN cuente con un mecanismo efectivo para paliar tal circunstancia. Explica que para prestar oportunamente su servicio debe asignar labores a ciertos servidores que tienen propiedad en otro empleo que en algunas ocasiones puede significar menores ingresos o exigencias de formación inferiores “a la que devengan los que sí se encuentran nombrados en propiedad, asunto este que dentro de la entidad ocasiona insatisfacción

de orden laboral por la notoria injusticia que ello implica con la posibilidad de conflictos de orden jurídico hacía el futuro. Por lo tanto, existe una disfuncionalidad de la planta de personal de la DIAN que, hasta ahora, no ha sido posible superar. La situación descrita en vez de disminuirse tiende a agravarse hacia el futuro, pues por lo ya expuesto la normativa vigente no corresponde a la realidad fáctica y a las necesidades del servicio para el cumplimiento de la función pública que corresponde a la DIAN”. Esgrime que el Legislador tiene la competencia para definir las situaciones que generan la inexistencia de personal de carrera administrativa con derecho al encargo, para que se pueda proceder al nombramiento en provisionalidad y que por ello la norma protege los derechos de los empleados de carrera al crear mecanismos para impugnar los nombramientos de funcionarios en provisionalidad ante la Comisión de Personal y la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuando un empleado de carrera considere que tiene mejor derecho. Sostiene que las disposiciones acusadas no implican que se adopte una decisión discrecional del nominador ajena a las características específicas del empleo, e incluso resultan necesarias para garantizar los principios de eficiencia y celeridad, dado que debía establecerse previsiones para los eventos de inexistencia de personal a encargar. De esta manera, cuando se estipula que el empleado renuncia o no acepta un encargo en el último año o se encuentra desempeñando un empleo en calidad de encargo, “se trata de situaciones administrativas razonables que debió contemplar el legislador sobre derecho al encargo, en normas especiales sobre sistema específico de carrera administrativa de la DIAN,

pues en cumplimiento del artículo 209 de la Constitución la DIAN debe coordinar la prestación del servicio para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado lo cual trae de suyo celeridad, eficiencia frente a suplir encargos excluyendo a funcionarios que no están interesados al renunciar antes a un encargo o porque ya está ejerciendo uno”.

2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público La entidad solicita que la Corte se inhiba de efectuar un pronunciamiento debido a que la demanda carece de aptitud sustantiva por el incumplimiento del requisito de suficiencia. En su criterio el actor no desarrolla el concepto de la violación, sino que realiza un juicio que parte de un entendimiento particular de la norma. “Así, al indicar que las exclusiones de los numerales 2 y 3 no permiten el acceso a cargos públicos de superior jerarquía, al interponer requisitos injustificados que nada tienen que ver con el mérito, no es argumento suficiente para generar una duda mínima sobre la constitucionalidad de los numerales del artículo demandado que motiven un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional. Por ello no se advierte una argumentación suficiente en los cargos de violación de los artículos superiores acusados (sic) sobre el acceso al desempeño de funciones públicas y cargos públicos”.

A continuación, transcribe íntegramente la intervención presentada por la DIAN, es decir se remite a argumentos idénticos a los ya indicados previamente, para solicitar, subsidiariamente, la exequibilidad de la norma.

3. Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFPA través de apoderada pide la exequibilidad de la disposición demandada

parcialmente. Soporta su solicitud en que el actor confunde el ascenso en la carrera administrativa, con una situación administrativa cual es el encargo. Explica que esta última implica que un empleado de carrera pueda llegar a ser designado mientras se adelanta un concurso de méritos o se ocupa la vacancia temporal del empleo “sin que esta última figura pueda ser jurídicamente entendida como una modalidad de ascenso dada su transitoriedad de la vinculación”. Reproduce el contenido de los artículos 28, 29, 31 y 32 del Decreto Ley 765 de 2005 y 24 25 y 27 de la Ley 909 de 2004 relacionados con la figura del encargo, para resaltar que la promoción o ascenso en carrera solo es posible a través de concurso de méritos “de allí que los preceptos acusados al tiempo de asegurar el derecho preferencial de los empleados de carrera a ser encargados de los empleos vacantes del sistema especifico de carrera de la DIAN -salvo que hayan renunciado o no hayan aceptado un encargo en el último año o estén ocupando otro empleo de carrera como encargados – posibilitan, por mandato de las disposiciones legales demandadas, a otros empleados de carrera el derecho a acceder al empleo en vacante del cargo, en tanto que este beneficio debe extenderse a todos los empleados de carrera de la entidad que cumplan los requisitos del cargo y no solamente a los más antiguos” de allí que solo de manera marginal es viable acudir a nombramientos en provisionalidad. Discurre que no se viola el artículo 40.7 de la Constitución Política en tanto al personal escalafonado cumple las funciones para las cuales fue designado, y en los casos de ascenso deberán superarse nuevas fases de

convocatoria, por ello no existe violación a dicha norma superior. Con similares argumentos sostiene que no se infringe el artículo 125 constitucional, pues la disposición acusada nada dice en relación con el sistema de ascensos, sino con una provisión temporal del empleo en ausencia del titular y continua con que “puede afirmarse que el encargo al tiempo de ser una forma de provisión de empleos y una situación administrativa, puede ser un instrumento de movilidad laboral que posibilita a los empleados de carrera en servicio activo ser designados para asumir total o parcialmente las funciones de otro empleo vacante, desvinculándose o no temporalmente de las funciones propias del cargo de carrera del que son titulares” y que por ello no puede calificársele como de ascenso temporal y, en todo caso refiere, para culminar, que no es posible desconocer el amplio margen de configuración que tiene el legislador para definir este tipo de asuntos.

4. Universidad de Antioquia En su criterio las disposiciones demandas deben ser declaradas inexequibles en tanto crean una inhabilidad injustificada para el acceso a cargos y funciones públicas. Destaca que si bien es cierto esta Corte ha señalado que el legislador puede limitar el derecho al acceso y desempeño de funciones públicas2, lo cierto es que debe atender criterios de

2 Corte Constitucional. Sentencias C-537 de 1993, C-618 de 1997, C-147 de 1998 y C-720 de 2004. razonabilidad y proporcionalidad. Lo cual supone que: “(…) cuando se pretenda establecer una inhabilidad para el acceso a un cargo público, cualquiera que sea la modalidad de que se emplee para su provisión, el

legislador debe apoyarse en razones de mayor importancia jurídica, siempre coincidentes con la realización de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”3. Arguye que las inhabilidades que establece el Legislador para el ingreso a la carrera pública no pueden desconocer derechos fundamentales, aunado a que deben corresponder a la finalidad de mejorar el servicio público, como lo consideró la sentencia C-1372 de 2000 en cuanto “la facultad que se reconoce al órgano legislativo para determinar causales de inhabilidad diversas a las que expresamente ha fijado el Constituyente, han de ser interpretadas en forma restrictiva (sentencias C-320 de 1994 y C-147 de 1998, entre otras), en el sentido de dar prevalencia a los derechos a la igualdad y al acceso a funciones y cargos públicos. No significa lo anterior, el desconocimiento de la facultad discrecional que, en esta materia, se le reconoce al legislador (sentencias C-367 de 1996, C-509 de 1997, entre otras), dado que si bien corresponde a él señalar causales de inhabilidad diversas a las establecidas por el Constituyente, cuando ello se considere conveniente para el desempeño probo de la función pública, esa competencia tiene un límite objetivo: el no desconocimiento de los mencionados derechos”. Asevera que la inhabilidad que establece la norma imposibilita el acceso a un cargo público, aun cuando no se configuren las restricciones definidas expresamente en la Constitución, además de no tener en cuenta el cumplimiento de parámetros objetivos como de requisitos y la acreditación del perfil exigido. Además, afirma que las disposiciones acusadas tienen

problemas de indeterminación, lo cual expresa en los siguientes términos: “… lo que el Legislador ha establecido en estos dos supuestos normativos es un régimen de inhabilidades especial para acceder y desempeñar funciones públicas, incluso con cierto tinte de indeterminación que puede afectar aún más el ejercicio del derecho fundamental en cuestión. Esta indeterminación, cabe señalar, se observa en el numeral 2, cuando habla un (sic) período de tiempo (“en el último año”), y no precisa cómo se conforma dicho período o cuál es su punto de referencia, por ejemplo, la fecha de la convocatoria al encargo, o la fecha de presentación de la aspiración, u otra que precise los alcances del período durante el cual se genera la inhabilidad”. Plantea que cuando se habla de razonabilidad y proporcionalidad para acceder y desempeñar cargos públicos, la Corte regularmente se ha 3 Cuaderno de la demanda. Folio 58. referido a la necesidad de que el Legislador evite el establecimiento de requisitos que vulneren el núcleo esencial del derecho que tienen todos los ciudadanos a participar en la vida política en condiciones de igualdad, por lo que puede acudir a diferentes aproximaciones. “Puede exigir (i) títulos, (ii) experiencia, (iii) determinadas condiciones, o (iv) haber pasado una prueba o concurso. En algunos eventos el legislador ha acudido a todos estos tipos de requisitos, en otros, sólo ha empleado alguno de ellos”4. Teniendo en cuenta que las medidas establecidas por el Legislador deben ser adecuados para el fin buscado propone desarrollar un examen de proporcionalidad, mediante el cual se compruebe si no existen problemas

de moralidad e idoneidad para el ejercicio del empleo en los dos supuestos de restricción. Manifiesta que sólo pueden ser aspirantes al encargo aquellas personas que ya hacen parte de la función pública y han demostrado sus méritos y probidad en el cumplimiento de sus funciones. “Son entonces aspirantes al cargo si no fuera porque la norma, de forma inexplicable e injustificada, determina lo contrario. Los principios de la función administrativa antes aludidos, y así mismo el principio del mérito, se materializan mejor con el encargo que con la provisionalidad, en los casos objeto de revisión.”. Aunado a ello, considera que la norma demandada desconoce la libertad de escoger profesión u oficio, pues establece una consecuencia desfavorable (un castigo) para el empleado que se niegue a aceptar o renuncie a un encargo previamente ofrecido dentro de la entidad. De ese modo, representa un constreñimiento para los empleados que hacen parte de ese sistema específico de carrera administrativa “pues deja el mensaje de que los encargos que les sean ofrecidos deben ser aceptados y/o no renunciados, pues de lo contrario generará consecuencias gravosas a la hora de hacer la selección para proveer temporalmente los empleos dentro de la entidad”. También refiere que se restringe el ascenso dentro del sistema de carrera cuando el Legislador niega al empleado el derecho a ser encargado, por el hecho de haber renunciado o no haber aceptado un encargo durante el último año, o porque esté desempeñando un empleo en calidad de encargo, dado que incurre en una limitación injustificada, así como una infracción a los valores en que se sustenta el principio de mérito y el sistema de carrera administrativa. A su vez, genera un trato discriminatorio frente a

empleados de otros regímenes de carrera administrativa, pues esto últimos si pueden ser encargados en casos de vacancia definitiva o temporal sin las limitaciones excesivas que se plantean en la norma objeto de estudio. 4

Sentencia C-043 de 2010.

5. Universidad Externado de Colombia A través del Departamento de Derecho Fiscal solicita declarar la exequibilidad de la norma parcialmente demandada. El problema, a su juicio, consiste en determinar si los supuestos de inexistencia de

empleados de carrera para ser encargados o nombrados o provisión, señalados en el numeral 2 y 3 del artículo objeto de demanda, “implican una vulneración al derecho constitucional de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos al ser contrarios al mérito que se debe enmarcar en la carrera administrativa de conformidad con el artículo 125 Constitucional”. Explica que el ingreso como empleado a la administración tributaria se realiza a través del nombramiento por libre nombramiento y remoción, carrera administrativa, encargo, nombramiento provisional y empleo de supernumerario. Destaca que el Legislador, dada su amplía margen de configuración, está facultado para regular los supuestos de inexistencia de personal de carrera para la provisión de cargos en la modalidad de encargo “como efectivamente lo señala en los numerales 2 y 3 del artículo 332 de la Ley 1819 de 2016, y los cuales resultan responder a los límites impuestos por la Constitución, especialmente a la eficiencia y eficacia, la igualdad y los derechos subjetivos consagrados en los artículos 53 y 125 de la Carta. Toda vez, que no invierte el orden constitucional que establece

como regla general la carrera administrativa, ni afecta la filosofía que inspira este sistema”. En su criterio, la norma respeta el mérito dado que establece que los empleados de carrera tienen derecho a ser encargados de los empleos de carrera previo cumplimiento de requisitos legales y, sólo a falta de estos, procede el nombramiento provisional mientras se realiza el concurso público y concluye que la norma promueve la eficacia porque en los casos que un empleado haya sido nombrado en la modalidad de encargo, no debería aceptar uno nuevo porque generaría traumatismo en el servicio público.

6. Universidad de Cartagena El ente universitario solicita la inexequibilidad de la norma parcialmente demandada. Refiere que vulnera los artículos 40-7 y 125 de la Constitución al crear una restricción injustificada al ejercicio, conformación y control del poder político, así como al acceso a cargos públicos y al ascenso, respectivamente.

En su criterio los empleados de la DIAN tienen mayores obstáculos para acceder a un empleo en la modalidad de encargo, pues deben sortear exigencias mayores que las del resto de los empleados públicos, como no haber renunciado ni rechazado un encargo en el último año, o no estar en ejercicio de uno, sin que tales restricciones tengan propósitos claros. Expone la entidad que el encargo tiene las siguientes características: a. Es una situación administrativa de gran aporte para la vacancia y el buen desarrollo de la administración pública. b. Es un derecho preferente de carrera que, como derecho que es, no impone más condiciones para su goce que las establecidas en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, es decir, cumplir con los

requisitos para poder ser tenido en cuenta como sujeto a encargar. c. Incorpora una situación administrativa, una forma de provisión del empleo y un derecho preferencial de carrera. d. Desarrolla la carrera administrativa al interior de la administración pública, dado que permite que los empleados cuenten con oportunidades de ascensos y demostraciones de sus aptitudes. e. Su aceptación no es obligatoria para el trabajador, pues de lo contrario se vulneraría el derecho fundamental de escoger profesión u oficio. Con fundamento en ello señala que, sin perjuicio que la DIAN tiene un sistema especial de carrera administrativa de orden legal, no puede establecer nuevas causales de inexistencia de personal a encargar que constituyan barreras para el acceso y ascenso en la carrera de empleados de entidades públicas del orden nacional porque la facultad legislativa no es absoluta y encuentra en los principios, derechos y valores fundantes de la carta de 1991 un límite inquebrantable.

7. Universidad de la Sabana La Universidad p