CC - C618-2015

NOTA DE RELATORIA: Mediante oficio SGC-009 de fecha 20 de enero de 2017 suscrito por la Secretaria General de la Corporación, se allega oficio

de la Magistrada María Victoria Calle Correa donde indica que por error involuntario anotó que firmaba la presente providencia con aclaración de voto, lo cual no corresponde a su posición, en tanto estuvo plenamente de acuerdo con lo expresado en ella. Con base en lo anterior, se retira dicha anotación.

Sentencia C-618/15

PROVISION DE EMPLEOS TEMPORALES DE LA PLANTA DE PERSONAL REQUERIDA PARA LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Debe ser efectuada con base en las listas de elegibles vigentes para los empleos de carácter permanente PLANTA DE PERSONAL DE CARACTER TEMPORAL PARA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Empleos de libre nombramiento y remoción POTESTAD DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA DE FUNCION PUBLICA-Raigambre constitucional atinente a empleos públicos y a su tratamiento CONGRESO DE LA REPUBLICA-Expedición de leyes que rigen el ejercicio de las funciones públicas CARRERA ADMINISTRATIVA-Carácter de regla general tratándose del acceso al ejercicio de cargos públicos, ascenso y retiro/CARRERA ADMINISTRATIVA-Principio especial del ordenamiento jurídico CARRERA ADMINISTRATIVA-Sirve de estándar y método preferente para ingreso al servicio público/CARRERA ADMINISTRATIVA-Decisión legislativa de incluir empleos públicos tiene respaldo constitucional CARRERA ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Principio constitucional

CARRERA ADMINISTRATIVA-Limitación de facultad configurativa del legislador de introducir excepciones al régimen de carrera o conferir a empleos tratamiento jurídico distinto del reconocido como regla general CARRERA ADMINISTRATIVA-Excepciones CARRERA ADMINISTRATIVA-Modalidades de empleos en órganos y entidades estatales CARRERA ADMINISTRATIVA-Mérito como referente para la regulación de todos los empleos en órganos y entidades del Estado/MERITO-Criterio axial para el ingreso, permanencia y retiro de cargos del Estado MERITO-No está circunscrito a la carrera administrativa/CONCURSOComo mecanismo para evaluar el mérito no es exclusivo de la carrera administrativa POTESTAD DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR-Ejercicio razonable al regular el acceso a la función pública, permanencia en el servicio, retiro y clasificación de distintos empleos públicos MERITO-Evaluación como mecanismo de acceso al servicio del Estado POTESTAD DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Debe velar por el logro de los fines esenciales del Estado MERITO-Cumplimiento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad POTESTAD DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA DE FUNCION PUBLICA-Materias relativas tienen que ver con los derechos de los trabajadores y el derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos ACCESO AL DESEMPEÑO DE CARGOS PUBLICOS-Derecho a la igualdad compromete la igualdad de trato y de oportunidades

CONGRESO DE LA REPUBLICA Y PRINCIPIOS DE LA

FUNCION PUBLICA-Debe buscar el equilibrio entre derecho de igualdad de oportunidades para acceder a cargos y funciones públicas y la eficiencia y eficacia en la Administración

POTESTAD DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN

MATERIA DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Carácter restrictivo CONTRALORIA GENERAL DE LA NACION-Tratamiento de empleos temporales como los cargos de libre nombramiento y remoción EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIONJurisprudencia constitucional 2 EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIONFundamento legal y principio de razón suficiente EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIONCreación de manera específica que implica la confianza inherente al cargo EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIONComportan tratamiento diferente a los empleos de carrera administrativa EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIONDiscrecionalidad del empleador EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Amplia discrecionalidad del nominador debe estar exenta de arbitrariedad por desviación de poder EMPLEOS TEMPORALES DE PLANTA DE PERSONAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Carácter temporal no permite calificarlos como de libre nombramiento y remoción EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIONClasificación acarrea tratamiento distinto respecto de la discrecionalidad en el acceso, permanencia y retiro del servidor público DERECHOS DE LOS TRABAJADORES Y ACCESO AL DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS-Se compromete el debido respeto de servidores públicos temporales cuando

injustificadamente se prescinde de la apreciación del mérito DERECHO A LA IGUALDAD-Determinación de méritos y calidades de aspirantes a incorporarse o ascender en la administración pública se patentiza como igualdad de trato/DERECHO A LA IGUALDADIngreso a empleos en la administración pública debe ofrecerse sin discriminación de ninguna índole DERECHO A LA IGUALDAD-Igualdad de oportunidades en el ingreso a empleos de la administración pública ACCESO AL DESEMPEÑO DE CARGOS PUBLICOS-Vulneración al conferirle a empleos temporales de la Contraloría General de la República el carácter de libre nombramiento y remoción EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIONCategorización y régimen 3 EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIONExcepción al régimen de carrera administrativa EMPLEOS TEMPORALES-Regulación EMPLEOS TEMPORALES-No tienen la condición de libre nombramiento y remoción ni de carrera administrativa EMPLEOS DE CARACTER TEMPORAL-Creación debe responder a ciertas condiciones MECANISMO DE INGRESO A EMPLEOS TEMPORALESDesarrollo de la función pública/MECANISMO DE INGRESO A EMPLEOS TEMPORALES-No existe completa discrecionalidad del nominador sino que se encuentra limitado por los principios de la función pública PLANTA DE PERSONAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Inconstitucionalidad de exclusión de Ley 909 de 2004 para regular lo referente a empleos temporales que fueran de libre nombramiento y remoción EMPLEOS TEMPORALES DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Respeto de principios y derechos vinculados al

mérito cuya evaluación sustituye la discrecionalidad del nominador propia del régimen de libre nombramiento y remoción EMPLEOS TEMPORALES DE PLANTA DE PERSONAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Se impone la eliminación de la clasificación de empleos de libre nombramiento y remoción

Referencia: Expediente D-10.679

Demandante: Margarita Teresa Nieves Zárate Asunto: Acción pública de inconstitucionalidad contra el inciso primero del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, “Por la cual se decreta el presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1° de enero de 2015 al 31 de diciembre de

2016” 4

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA

MARTELO

Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y el trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, establecida en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, la ciudadana Margarita Teresa Nieves Zárate demandó el primer inciso del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, “Por la cual se decreta el presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1° de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016”.

Mediante Auto de diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015), el Magistrado Sustanciador decidió admitir la demanda, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para los efectos de su competencia. En la misma providencia ordenó comunicar la iniciación del proceso al Congreso de la República, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio del Interior, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Minas y Energía y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran dentro del proceso, con el propósito de impugnar o defender la exequibilidad de la disposición acusada. Además, invitó al Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Departamento Administrativo de la Función Pública, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia, al Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano, al Sindicato Nacional de Servidores Públicos y a la Confederación de Trabajadores de Colombia, así como a los decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades de Antioquia, del Atlántico, del Rosario, Externado de Colombia, del Norte, Pontificia Javeriana, del Sinú, Industrial de Santander, San Buenaventura, Andes, Libre, Gran Colombia, EAFIT, Pontificia Bolivariana, Santo Tomas, Sergio Arboleda, del Valle y Autónoma de Bucaramanga, para que intervinieran dentro del proceso, con la

finalidad de rendir concepto sobre la constitucionalidad de la disposición demandada. 5 Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.

II. EL TEXTO DEMANDADO A continuación se transcribe el texto del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, según su publicación en el Diario Oficial No. 49.376 de 26 de diciembre y se subraya el aparte demandado. “LEY 1744 DE 2014

Por la cual se decreta el presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1° de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

(…) TITULO III DISPOSICIONES GENERALES Artículo 39. Plantas de Personal de Carácter Temporal para la Contraloría General de la República. Los empleos temporales de la planta de personal requerida para el cumplimiento de las funciones de la Contraloría General de la República, son de libre nombramiento y remoción, independientemente del nivel y dependencia a los cuales pertenezcan. Por tanto, no se sujetarán a las disposiciones previstas en la Ley 909 de 2004. En las condiciones establecidas en el inciso anterior, se prorrogan hasta el 31 de diciembre de 2016, los empleos de carácter temporal en la planta de la Contraloría General de la República, creados mediante Decreto-ley 1539 de 2012.”

III. LA DEMANDA

La demandante considera que la preceptiva objeto de censura constitucional, contenida en el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, contraviene los artículos 1°, 13, 40, 125, y 209 de la Constitución Política. Aduce que la Corte Constitucional, en Sentencia C-288 de 2014, señaló que: “la operatividad material de los sistemas de carrera administrativa impide la reproducción de prácticas clientelistas y otras formas de favorecimiento a través de la concesión irregular de empleos estatales, comportamientos estos 6 que alejan a la función pública de la satisfacción del interés general y del cumplimiento de los fines esenciales del Estado”. Así pues, aun cuando los empleos temporales de la Contraloría General de la República no son de carrera administrativa, tampoco son de libre nombramiento y remoción, por lo cual se requiere para proveerlos que se adelante un proceso diferente a la discrecionalidad del nominador en el que prime el mérito. Sostiene que el artículo 21, numeral 3 de la Ley 909 de 2004 establece que el ingreso a los empleos temporales “se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas, a lo que añade que “de no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos.” Con lo anterior se pretende que las personas que ocupen dichos cargos sean idóneas y estén capacitadas para prestar sus servicios, conforme lo requiera el interés general y, así mismo, que con la experiencia, conocimientos y

dedicación de dicho personal se garanticen mejores resultados. En esa medida, la disposición acusada al establecer que los empleos temporales de la Contraloría General de la República son de libre nombramiento y remoción “quiebra los fines del interés general”, pues prefiere proveer dichos cargos a través de un mecanismo discrecional, en lugar de apelar a un procedimiento regido por el mérito, como el consagrado en la Ley 909 de 2004. Sostiene que la norma demandada vulnera los principios democrático, participativo y pluralista, así como el derecho a la igualdad de oportunidades que tienen todos los ciudadanos para acceder al desempeño de cargos y funciones públicas, pues establece un trato discriminatorio, que no persigue un objetivo constitucionalmente legítimo, al prever que serán nombrados en los empleos temporales de la Contraloría General de la República solo aquellas personas que escoja discrecionalmente el nominador. Agrega que también se vulnera el derecho que tienen todos los ciudadanos a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, contemplado en el artículo 40 de la Constitución, así como la búsqueda de la eficacia y la eficiencia en la Administración, “mediante mecanismos que permitan seleccionar aquellos trabajadores que, por su mérito y capacidad profesional, resulten los más idóneos para cumplir con las funciones y responsabilidades inherentes al cargo”. De igual manera, advierte que el inciso primero del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 desconoce el artículo 125 constitucional que prevé que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”, con excepción de los de

elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores 7 oficiales y los demás que determine la ley.” Apunta que el inciso demandado contraviene el precedente sentado por la Corte Constitucional en las Sentencias C-284 de 2011, C-315 de 2007, C-1177 de 2001, C-312 de 2003, C-506 de 1999, C-405 de 1995, C-514 de 1994 y C-195 de 1995, sobre las condiciones que habilitan al legislador para clasificar un determinado cargo público como de libre nombramiento y remoción. Indica que el legislador, al disponer en la disposición acusada que los empleos temporales de la Contraloría General de la República son de libre nombramiento y remoción, habilitó al nominador a proveer, de forma discrecional, dichos cargos con la planta creada por la Ley 1539 de 2012. Señala que no resulta constitucionalmente admisible que el argumento para clasificar los empleos temporales de la Contraloría General de la República como de libre nombramiento y remoción sea solo su transitoriedad y no se tengan en cuenta las funciones que desarrollan. Así mismo, apunta que la Corte Constitucional, en Sentencia C-506 de 2014, declaró inexequible el Decreto Ley No. 2025 de 2013, por medio del cual se clasificó a todos los empleos de la planta temporal de la Contraloría General de la República como de libre nombramiento y remoción. Aduce que los cargos de libre nombramiento y remoción son creados de forma específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para

cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, que implica confiar en quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En ese orden de ideas, considera que el precepto acusado es inconstitucional por declarar, de forma general y abstracta, que los empleos de la planta de temporal de la Contraloría General de la República son de libre nombramiento y remoción. Finalmente, manifiesta que el Decreto Ley 268 de 2000 “por medio del cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República” solo establece dos modalidades de empleo en la entidad, la carrera administrativa y los cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que resulta aplicable la normatividad prevista en la Ley 909 de 2004 para los empleos temporales de la Contraloría General de la República, disposiciones que, precisamente, son excluidas por la preceptiva demandada de manera inconstitucional, cuando indica que por tratarse de cargos de libre nombramiento y remoción los citados empleos temporales “no se sujetarán a las disposiciones previstas en la Ley 909 de 2004”.

IV. INTERVENCIONES Vencido el término de fijación en lista, y en cumplimiento de lo ordenado en Auto de 19 de marzo de 2015, la Secretaria General de esta Corporación 8 informó que, de acuerdo con las comunicaciones libradas, se recibieron los

siguientes escritos de intervención:

1. Universidad Santo Tomas Ciro Nolberto Güechá Medina, Decano de la Facultad de Derecho y Carlos

Rodríguez Mejía, Coordinador del Grupo de Acciones Constitucionales de la

Universidad Santo Tomas, intervienen en el proceso de la referencia para solicitar a la Corte Constitucional que declare inexequible la norma demandada. Refieren que de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el numeral 1° del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Observación General Número 25, el artículo 3 de la Convención Interamericana contra la Corrupción y el artículo 7 de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, el Estado Colombiano debe establecer procedimientos equitativos y transparentes para la provisión de cargos públicos, que implementen prácticas de empleo enmarcadas en el mérito y la preparación de los candidatos y no en factores discrecionales, que pueden estar fundados en motivos discriminatorios vedados por el derecho internacional de los derechos humanos. Consideran que el aparte acusado contraviene las mencionadas disposiciones internacionales, toda vez que establece formas discrecionales, injustificadas e indeterminadas de proveer los cargos temporales en la administración pública, que propician la desigualdad y las prácticas corruptas.

2. Academia Colombiana de Jurisprudencia José Antonio Molina Torres, en representación de la Academia Colombiana de Jurisprudencia solicita a la Corporación declarar inexequible el artículo 39 de la Ley 1744 de 2012.

En primer lugar, señala que los cargos de la demanda adolecen parcialmente de razones impertinentes, en cuanto pretenden deducir la inexequibilidad de la norma acusada a partir del imperio de la Ley 909 de 2004, del Decreto Ley

268 de 2000 y del Decreto 1539 de 2012 y no de normas constitucionales. No obstante lo anterior, considera que tiene razón la demandante cuanto transcribe apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, según los cuales, el legislador no puede clasificar in solidum los cargos de libre nombramiento y remoción. Así mismo, estima que si bien esta Corporación, en Sentencia C-506 de 2014, declaró inexequible el Decreto Ley 2025 de 2013 “Por el cual se modifica la planta temporal de empleos de Regalías de la Contraloría General de la 9 República”, el fundamento de dicha decisión fue la inconstitucionalidad por consecuencia, como quiera que en Sentencia C-386 de 2014, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 15 de la Ley 1640 de 2013, por medio de la cual se le otorgaron facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para modificar la Planta Temporal de Regalías de la Contraloría General de la República, por consiguiente, en el caso objeto de estudio se desvirtúa la posible cosa juzgada material.

3. Departamento Nacional de Planeación Luis Carlos Vergel Hernández, actuando como apoderado del Departamento Nacional de Planeación solicita a la Corporación declarar exequible el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, pues considera que el legislador está habilitado para crear plantas de personal, de forma temporal, en los distintos órdenes de la administración pública y de atribuirle a estos cargos la categoría de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional, en Sentencia C-161 de 2003.

4. Intervención ciudadana Félix Francisco Hoyos Lemus, ciudadano en ejercicio, interviene en el asunto de la referencia para coadyuvar la demanda.

5. Universidad del Norte Luz Elena Agudelo Sánchez, profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad del Norte, solicita a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, por cuanto el legislador, al expedir dicha disposición, desconoció el precedente de la Corte Constitucional respecto de las condiciones que se deben cumplir para que el legislador pueda clasificar determinado cargo como de libre nombramiento y remoción, toda vez que los empleos de la planta temporal de la Contraloría General de la República no tienen asignadas funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se definan o adopten políticas públicas, ni desarrollan funciones que exijan un nivel especial y cualificado de confianza adicional al que se le puede exigir a todo servidor público.

6. Departamento Administrativo de la Función Pública Andri Marceli Osorio Betancourt, actuando como apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública, solicita a la Corporación que declare exequible el artículo demandado, pues considera que cumple con los requisitos señalados en la jurisprudencia para catalogar a un empleo como de libre nombramiento y remoción.

10 Advierte que con los empleos de la planta temporal de personal de la Contraloría General de la República se busca fortalecer la labor de vigilancia y control fiscal de los recursos del sistema general de regalías y, de igual manera, dotar a la entidad de empleos de mayor nivel de especialización

misional y a su vez, de empleos para el apoyo de estas labores, que permitan una prestación más eficiente, eficaz y oportuna. Aduce que la disposición acusada no contraviene el artículo 13 constitucional, pues el Estado, a través de sus diferentes ramas y órganos, está legitimado para expedir normas tendentes a lograr una igualdad real y efectiva, lo que no necesariamente significa que la legislación nacional deba establecer un trato matemáticamente igualitario para todos. Es así como los empleos de la planta temporal de regalías de la Contraloría General de la República, creados mediante Decreto Ley 1539 de 2012, difieren de los empleos de la misma denominación de la planta de personal de la Contraloría, en que los primeros tienen funciones de mayor nivel de especialización misional.

7. Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado Carlos Ernesto Castañeda Ravelo, actuando como representante legal del Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado, solicita a la Corte Constitucional declarar inexequible el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, toda vez que vulnera el artículo 125 constitucional, pues clasifica, de forma genérica, como empleos de libre nombramiento y remoción, a los cargos creados en la planta temporal de personal de la Contraloría General de la República, sin tener en cuenta las funciones que desarrollan, ni tampoco que dichos cargos corresponden a una nueva clasificación de vinculación a la administración pública.

Indica que el Consejo de Estado, en Sentencia 1475-06 de 19 de junio de 2008, señaló que los empleos temporales establecidos en la Ley 909 de 2004,

si bien no son de carrera administrativa, tampoco son cargos o empleos de libre nombramiento y remoción, pues pertenecen a una categoría o clasificación nueva de servidores públicos creada por el legislador. Advierte que la norma demandada no cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que un cargo sea clasificado como de libre nombramiento y remoción, pues, en primer lugar, las funciones que desarrollan los empleos temporales de la Contraloría General de la República son las mismas que ejerce la planta permanente de la entidad y, en segundo lugar, dichos empleos no se encargan de programas que tengan una duración determinada, toda vez que el sistema general de regalías es definitivo y permanente y, por consiguiente, el objeto de control fiscal. Agrega que, en tercer lugar, no se demostró que existiera una sobrecarga laboral y que , en cuarto lugar, los cargos no tienen asignadas labores de consultoría y asesoría institucional. 11 De conformidad con lo expuesto, considera que la creación de la planta temporal de personal de la Contraloría General de la República se fundamenta en una falsa motivación, pues no reúne ninguno de los requisitos para su existencia.

8. Universidad Externado de Colombia Alberto Montaña Plata, Director del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia, interviene en el proceso de la referencia para solicitar a la Corporación que declare inexequible el artículo demandado.

Indica que el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 es contrario al artículo 1° constitucional, pues no resulta conducente con la prevalencia del interés general elevada por el constituyente a rango de principio fundamental. La

razón de esa incompatibilidad estriba en que es de interés general que los mecanismos discrecionales de provisión del empleo público constituyan una excepción y no la regla en la función pública, toda vez que tales mecanismos enervan la imparcialidad con que debe obrar la administración pública al contratar funcionarios. Refiere que el hecho de que los mecanismos discrecionales tengan un carácter excepcional, como el libre nombramiento y remoción establecido por la norma demandada para el caso de los empleos temporales de la Contraloría General de la República, implica que su aplicación debe obedecer a criterios bien definidos por el ordenamiento. Esos criterios tienen que ver específicamente con la necesidad de la discrecionalidad en la elección del individuo llamado a hacer parte de la función pública, es decir, debe existir una justificación suficiente y satisfactoria para que el modo de provisión de un empleo obedezca a la voluntad de un nominador. Si tal justificación no existe o es insuficiente, el método de selección de los funcionarios públicos debe estar regido por parámetros específicos que materialicen el principio de legalidad, y deben obedecer a criterios como el mérito, de tal suerte que los principios de la función administrativa tengan más cabida en la práctica. Advierte que en el numeral 3 de su artículo 21, la Ley 909 de 2004 prevé para el caso de la provisión de empleos temporales la utilización de listas vigentes de elegibles para la provisión de empleos de carácter permanente, siendo evidente, entonces, que la norma demandada consagra una excepción al preferir un mecanismo discrecional sobre uno más imparcial y democrático.

De igual manera, considera que la norma demandada desconoce el precedente de la Corte Constitucional respecto de las condiciones que se deben cumplir para que el legislador pueda clasificar determinado cargo como de libre nombramiento y remoción, toda vez que los empleos de la planta temporal de 12 la Contraloría General de la República no tienen asignadas funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se definan o adopten políticas públicas, ni desarrollan funciones que exijan un nivel especial y cualificado de confianza adicional al que se le puede exigir a todo servidor público.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION El señor Procurador General de la Nación, mediante concepto N.° 5915 de 14 de mayo de 2015, solicita a la Corte Constitucional, que “declare inexequibles las expresiones ‘son de libre nombramiento y remoción, independientemente del nivel y dependencia a los cuales pertenezcan’ y ‘por tanto, no’, contenidas en el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014. Lo anterior, con base en los siguientes argumentos: Según el Procurador, “el legislador vulneró el principio estructural del mérito por cuanto estableció la regla general de provisión discrecional prescindiendo absolutamente del mérito, además de no justificar funcionalmente la necesidad de sustraer un cargo de la regla general de provisión por conducto de este principio. Lo que se evidencia, particularmente, en la aplicación del sistema de libre nombramiento con independencia del nivel, es decir, que tanto los cargos directivos como del nivel asesor o ejecutivo, como los pertenecientes al

nivel profesional, técnico y asistencial están absolutamente desligados del principio constitucional del mérito”. Así mismo, sostiene que “la Corte Constitucional ya tuvo oportunidad de analizar el artículo 21 de la Ley 909 de 20004. En efecto, la Sala Plena, en la Sentencia C-288 de 214, decidió declarar la constitucionalidad condicionada de la expresión ‘de no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos’ contemplada en el numeral 3° del artículo citado, aunque bajo el entendido de que el mismo deberá garantizar el cumplimiento de los principios de la función pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”. Considera que esta decisión es importante para el presente caso, porque la declaración de constitucionalidad condicionada obedeció, principalmente, a que la realización de las capacidades y competencias de los candidatos podría interpretarse como una facultad discrecional carente de parámetros para efectuar la evaluación. Por esta razón, la Sala Plena encontró que la facultad de evaluación no equivale a una facultad discrecional absoluta, pues debe regirse por las siguientes reglas: (i) la expedición de un acto administrativo motivado que justifique la necesidad de la creación de un determinado cargo temporal; (ii) la publicación de una convocatoria en la página web de la entidad para efectos de que todo interesado pueda concurrir a participar en la selección; y (iii) una selección de los candidatos que responda al mérito, en el 13 sentido de que quien sea elegido es quien tenga mayores capacidades y competencias para cumplir con el perfil del empleo.

De igual manera, el jefe del Ministerio Público cons