CC-C621-1998

Sentencia C-621/98

CAPTURA-Formalidades Ningún individuo puede ser reducido a prisión o arresto, ni detenido, a no ser que se configure la hipótesis de la detención preventiva, que es excepcional, y que para producirse exige el cumplimiento total de los requisitos señalados en dicha norma: mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La falta de cualquiera de esos requisitos en el caso concreto implica detención arbitraria y da lugar a que prospere el recurso de habeas corpus que puede interponer la persona privada de su libertad. DERECHO DE DEFENSA DEL DETENIDO La misma Constitución (art. 29) consagra, como parte del derecho de defensa, el de escoger un abogado, por lo cual resulta apenas lógico que en el momento de la captura se informe al detenido sobre la posibilidad que la normatividad le confiere de entrevistarse en forma inmediata con el profesional que pueda actuar como su defensor. Con iguales propósitos, el legislador exige que el capturado conozca desde el principio que tiene derecho a comunicar la circunstancia de la aprehensión a las personas que él considere deben enterarse, precisamente con el ánimo de facilitar los mecanismos conducentes a su defensa. DERECHO DEL DETENIDO A RENDIR VERSION ESPONTANEA No menos importante es el conocimiento que la persona detenida requiere, si se trata de investigación previa, en torno a su derecho de rendir versión espontánea, en presencia de su defensor, sobre las infracciones que se le imputan y acerca de los hechos que han rodeado su actuación, así como de

guardar silencio. DERECHO DEL CAPTURADO A NO SER INCOMUNICADO El capturado debe saber igualmente que goza del derecho, de rango constitucional, a no ser incomunicado. La incomunicación -y el capturado tiene derecho a saberloestá proscrita de nuestro ordenamiento jurídico tanto si se aplica como mecanismo provisional como si se impone a título de pena, toda vez que afecta el núcleo esencial de varios derechos fundamentales y en la práctica se convierte en una forma de tortura. PRINCIPIO DE NO AUTOINCRIMINACION-Silencio voluntario del individuo llamado a indagatoria Con base en la garantía constitucional sobre no autoincriminación, el silencio voluntario del individuo llamado a indagatoria se constituye en una forma de defensa y por tanto en un verdadero derecho de carácter fundamental que hace parte del debido proceso. Le es lícito, entonces, hacer o dejar de hacer; decir o dejar de decir todo aquello que tienda a mantener la presunción que el ordenamiento jurídico ha establecido en su favor. Y en esa actitud, que es justamente la que el debido proceso protege, le es permitido callar. Más aún, la Constitución le asegura que no puede ser obligado a hablar si al hacerlo puede verse personalmente comprometido, confesar o incriminar a sus allegados. DERECHO A NO RENDIR INDAGATORIA Las expresiones demandadas no vulneran la Constitución, pues no obligan a la persona a rendir indagatoria, ni la presionan para que deje de prestarla. Simplemente buscan, por pedagogía procesal, hacer que el llamado a la indicada diligencia comprenda claramente sus alcances y el papel que cumple

dentro del proceso. La observación que en virtud del precepto debe formular la autoridad que toma la indagatoria, que debe ser prudente y no transformarse en amenaza, tiene el objeto exclusivo de que el imputado tome cabal conciencia acerca del verdadero sentido de la diligencia a la cual ha sido convocado, la que constituye valiosa ocasión para sentar las bases iniciales de su defensa, sin detrimento de la opción que el propio sistema le brinda en el sentido de hablar en ese momento o abstenerse de hacerlo. La Corte declarará su exequibilidad pero bajo condición. En efecto, la advertencia que haga el funcionario a quien es llamado a indagatoria debe recaer únicamente sobre esa diligencia y de ninguna manera referirse a otros medios de defensa dentro del proceso penal, de los cuales no puede ser despojado, rinda o no la injurada y diga lo que diga durante ella. Ni tampoco se aviene a la garantía constitucional del debido proceso la sugerencia errónea sobre la posible pérdida de oportunidades procesales, formulada a manera de apremio o estímulo para que, contra su voluntad, el llamado a indagatoria se avenga a rendirla. INDAGATORIA-Se rinde ante funcionario judicial La indagatoria se rinde ante la autoridad judicial que conduce el proceso en su fase inicial y, por tanto, es natural que, con destino al mismo, quien indaga pregunte lo necesario al indagado, para avanzar en la tarea de acopiar información sobre los hechos objeto de su análisis y en torno a la posible participación en ellos de la persona citada, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y los argumentos, explicaciones y datos que el propio imputado desee suministrar para los fines de la instrucción. Y con tal actividad del

funcionario competente no se vulneran los derechos del investigado, siempre y cuando las preguntas no se erijan, por su contenido o por la manera de formularlas, en instrumentos de intimidación, presión o amenaza. De ello cuidará precisamente el abogado de la defensa, sin que ésta pueda fincarse, como lo entiende el demandante, en la intervención de aquél para interrogar al imputado. AMPLIACION DE INDAGATORIA-Solicitud por el procesado El sistema jurídico contempla, como un derecho del procesado, el de pedir, cuantas veces estime necesario, ampliación de indagatoria. En tales oportunidades, la persona goza de la más amplia libertad para poner en conocimiento de la autoridad investigadora informaciones y elementos de juicio que complementen e inclusive modifiquen los ya aportados, y simultáneamente puede llevar al sumario la referencia a hechos y situaciones con base en los cuales fundamente su defensa y fortalezca los puntos de vista que su apoderado estima relevantes en relación con las imputaciones que se le formula. El funcionario que conduce el proceso no puede negarse a recibir tales ampliaciones de indagatoria, ya que ellas constituyen importante medio de defensa y a la vez ocasión para profundizar en el conocimiento exacto e integral sobre la versión del imputado en torno a los hechos del proceso. En todo caso, las ampliaciones de la indagatoria estarán rodeadas de las mismas garantías para el indagado y tendrán igual carácter espontáneo, libre y exento de todo apremio. EXHORTACION AL INDAGADO A DECIR LA VERDADInconstitucionalidad La exhortación se convierte en una forma, sutil pero probablemente efectivay por ello inconstitucional-, de obtener en la diligencia de indagatoria la confesión del imputado. Más todavía, en cuanto se le advierte que debe decir únicamente la verdad, se excluye su silencio y se lo insta a expresar todo cuanto sabe o le consta, por lo cual dicho llamado, en boca de la autoridad que practica la diligencia y que está a cargo del proceso en su etapa previa, resulta ser una modalidad de incitación asimilable al juramento -que tiene el mismo propósitoy, por tanto, hace inoficiosa la exclusión del mismo, evitando toda estrategia de defensa y haciendo que los hechos relevantes, aun los que no favorecen al declarante, se lleven por éste al proceso de manera inmediata y exhaustiva, lo cual riñe abiertamente con la garantía contemplada en el artículo 29 de la Constitución sobre derecho de defensa. Para la Corte es claro que el derecho de la persona a no ser obligada a autoincriminarse se ve notoriamente disminuido por la prevención en comento, en evidente desacato al artículo 33 de la Constitución Política; que el derecho de defensa, con tal advertencia, se reduce al mínimo, en cuanto se provoca de manera forzada un acto de confesión; y que la admonición misma es, de suyo, una presunción de que el indagado actuará de mala fe en la diligencia, lo cual vulnera el artículo 83 de la Carta. No es la indagatoria el acto procesal indicado para forzar al imputado a que confiese o suministre elementos que posteriormente pueden ser usados en su contra, bajo la velada amenaza en que consiste una exhortación judicial a decir únicamente la verdad.

SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADASolicitud del demandante de exequibilidad parcial El pedimento del accionante consiste en que la exequibilidad de las aludidas disposiciones se declare bajo condición. Como puede observarse, nada expone la demanda contra los transcritos preceptos, es decir, no formula cargos contra ellos y, a la inversa, parte del supuesto de su exequibilidad. Manifiesta la Corte que su competencia para resolver acerca de la exequibilidad de normas jurídicas a partir del ejercicio de la acción pública proviene del hecho de que un ciudadano la ponga en tela de juicio, esto es, del presupuesto necesario de que exista "demanda de inconstitucionalidad". Sin embargo, lo que se señale como inconstitucional debe surgir del contenido mismo de las disposiciones impugnadas y no de sentidos imaginarios, ajenos a su texto, construidos arbitrariamente por el actor. SENTENCIA INHIBITORIA POR NO FORMULAR CARGOS Si el propio actor pide la declaración de exequibilidad, aunque sea condicionada, de normas jurídicas o de apartes de ellas, al no formular cargos las sustrae de la competencia de la Corte. Esta, en tales eventos, debe declararse inhibida para dictar sentencia de mérito.

Referencia: Expediente D-2057

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 248 (parcial), 253 (parcial), 322, 357 (parcial), 358 (parcial), 363 (parcial) y 377 del Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal)

Actor: Alejandro Decastro González

Magistrado Ponente:

Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ

GALINDO

Sentencia aprobada en Santa Fe de Bogotá, D.C., a los cuatro (4) días del mes de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

I. ANTECEDENTES El ciudadano ALEJANDRO DECASTRO GONZALEZ, haciendo uso del derecho consagrado en el artículo 241, numeral 5, de la Constitución Política, ha presentado ante la Corte una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 357, 358, 363 (todos en forma parcial) y 377 del Decreto 2700 de 1991 o Código de Procedimiento Penal. El actor solicitó la declaración de exequibilidad condicionada de fragmentos de los artículos 248 y 253 y la del 322 del mismo estatuto.

Cumplidos como están los trámites y requisitos exigidos en el Decreto 2067 de 1991, se entra a resolver.

II. TEXTO A continuación se transcribe, subrayando lo demandado, el texto de las disposiciones objeto de proceso: "DECRETO 2700 DE 1991

(noviembre 30) Por el cual se expiden las normas de procedimiento penal. El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades que le confiere el literal a) del artículo transitorio 5, del capítulo 1 de las disposiciones transitorias de la Constitución Política de Colombia, previa consideración y no improbación por la Comisión Especial,

DECRETA: (...) "Artículo 248.- Medios de prueba. Son medios de prueba: la inspección, la peritación, los documentos, el testimonio, la confesión. Los indicios se tendrán en cuenta al momento de realizar la apreciación de las pruebas siguiendo las normas de la sana crítica.

El funcionario practicará las pruebas no previstas en este Código, de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, respetando siempre los derechos fundamentales". (...) Artículo 253.- Libertad probatoria. Los elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del imputado y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial y respetando siempre los derechos fundamentales. (...) Artículo 322.- Versión del imputado en la investigación previa. Cuando lo considere necesario el fiscal delegado o la unidad de fiscalía podrá recibir versión al imputado. Quienes cumplen funciones de policía judicial sólo podrán recibirle versión a la persona capturada en flagrancia y al imputado que voluntariamente la solicite. Cuando no se trate de flagrancia, la versión tendrá que recibirse en presencia de su defensor. Siempre se advertirá al imputado que no tiene la obligación de declarar contra sí mismo. Sólo podrá recibirse versión al imputado sin asistencia del defensor, en los mismos casos en que la ley lo permite para la diligencia de indagatoria. La aceptación del hecho por parte del imputado en la versión rendida ante el fiscal delegado o unidad de fiscalía dentro de la investigación previa, tendrá valor de confesión. (...) ARTICULO 357.-Prohibición de juramentar al imputado. La indagatoria no podrá recibirse bajo juramento. El funcionario se limitará a exhortar al imputado a que diga la verdad, advirtiéndole que debe responder de una manera clara y precisa a las preguntas

que se le hagan. Pero si el imputado declarare contra otro, se le volverá a interrogar sobre aquel punto bajo juramento, como si se tratara de un testigo. ARTICULO 358.-Advertencias previas al indagado. Previamente al interrogatorio de los artículos siguientes, se le advertirá al indagado que se le va a recibir una declaración sin juramento, que es voluntaria y libre de todo apremio; que no tiene obligación de declarar contra sí mismo ni contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni contra su cónyuge, compañero o compañera permanente; que tiene derecho a nombrar un defensor que lo asista, y que en caso de no hacerlo, se le designará de oficio. Si la persona se niega a rendir indagatoria, se tendrá por vinculada procesalmente y el funcionario le advertirá que su actitud la podrá privar de medios de defensa. De todo esto se dejará expresa y clara constancia desde el comienzo de la diligencia. (...) ARTICULO 363.-Interrogatorio al indagado. En la recepción de indagatoria solamente el funcionario judicial podrá dirigir preguntas al indagado. La intervención del defensor no le dará derecho para insinuar al indagado las respuestas que debe dar, pero podrá objetar al funcionario las preguntas que no haga en forma legal y correcta. (...) ARTICULO 377.- Derechos del capturado. A toda persona capturada se le hará saber en forma inmediata y se dejará constancia escrita: 1) Sobre los motivos de la captura y el funcionario que la ordenó. 2) El derecho a entrevistarse inmediatamente con un defensor.

1. El derecho a indicar la persona a quien se le deba comunicar su aprehensión. Quien esté responsabilizado de la captura, inmediatamente procederá a comunicar sobre la retención a la persona que se le indique. 4) El derecho que tiene, cuando se trate de investigación previa, de rendir versión espontánea sobre los hechos que se le imputan, con la advertencia de que puede guardar silencio sobre la incriminación hecha. La versión sólo podrá rendirse en presencia de un defensor. 5) El derecho a no ser incomunicado".

III. LA DEMANDA Considera el actor que el artículo 363 del Código de Procedimiento Penal, en lo acusado, vulnera el Pacto de Derechos Civiles y Políticos aprobado mediante Ley 74 de 1968. Asimismo, en su criterio, desconoce los artículos 29 y 33 de la Constitución Política.

Afirma que el artículo 363, al disponer que "en la recepción de indagatoria solamente el funcionario judicial podrá preguntar al indagado...", en la práctica niega la posibilidad de que el abogado defensor pueda dirigirle preguntas en el curso de tal diligencia. Manifiesta que, de acuerdo con reiterada costumbre anglosajona, al otorgársele al imputado la calidad de "testigo de descargos", la inconstitucionalidad de la limitación consagrada en el artículo acusado salta a la vista, pues impide que el abogado defensor interrogue a esta clase de testigos "en las mismas condiciones que los testigos de cargos", según lo señala el artículo 14.3e del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

Por esta razón afirma que la enjuiciada prohibición ocasiona en la práctica el hecho de que el abogado "sugiera" preguntas al Fiscal para que éste las formule directamente al indagado, simplemente porque el defensor no puede interrogarlo directamente, como sí lo puede hacer con los "testigos de cargos". Considera que carece de justificación objetiva y razonable la prohibición consignada en la disposición acusada, la cual resulta absolutamente incompatible con el modelo de proceso penal, garantizador de derechos, adoptado por la legislación colombiana. En cuanto a los artículos 357 y 358, demandados parcialmente, expresa el demandante que violan el 33 de la Constitución Política y el 8.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Dice el actor que las expresiones acusadas contrarían el espíritu del principio de no autoincriminación, consagrado en el artículo 33 de la Carta, el cual se encuentra relacionado, según el impugnante, con la proscripción de la tortura y de los tratos crueles, inhumanos y degradantes. Afirma que la no autoincriminación, como derecho que tiene el indagado, constituye una obligación de "no hacer", impuesta a las autoridades estatales, quienes al adelantar la diligencia de indagatoria no pueden ejercer ninguna forma de coacción en la persona del acusado. Tanto es así que incluso el artículo 33 de la Constitución consagra el "derecho a guardar silencio", como garantía de los derechos fundamentales frente al poder punitivo del Estado. Considera que el silencio procesal es el desarrollo de una postura defensiva legítima del imputado, la cual guarda conexidad lógica y valorativa con los

derechos al silencio, a la legítima defensa y a la presunción de inocencia. Manifiesta que el problema surge frente a la siguiente hipótesis: que el indagado renuncie a su derecho constitucional a guardar silencio y decida declarar. Frente a esta posición procesal, la norma demandada autoriza al Fiscal a que exhorte al imputado a que diga la verdad. En caso de faltar a ésta, existe base normativa en el Código de Procedimiento Penal para deducir en contra del procesado un indicio de responsabilidad penal, lo cual constituye prácticamente una inversión de la carga de la prueba. Entiende el impugnante que la esencia del "juramento" está relacionada sustancialmente con la idea de vinculación a la verdad, y no con la realización formal de un acto solemne. Las anteriores razones ameritan, a su juicio, la declaración de inexequibilidad parcial del artículo 357 del Decreto 2700 de 1991, toda vez que dicha "exhortación a decir la verdad" rompe abiertamente la naturaleza esencialmente libre y voluntaria que debe caracterizar a toda diligencia de indagatoria. Considera que esta exhortación ocasiona un ambiente de compulsión en la conciencia del indagado; una forma de apremio; en fin, resulta ser una coacción aunque sutil y encubierta, orientada en algunos casos a lograr una autoincriminación. Por lo cual, en el fondo la exhortación a la verdad coincide con la esencia del juramento, cuya prohibición en las indagatorias es un derecho reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. El impugnante, aunque no las incluyó en la lista de las disposiciones que

acusaba, en el desarrollo de su argumentación solicita a la Corte declarar la constitucionalidad condicionada de la expresión según la cual "los indicios se tendrán en cuenta al momento de realizar la apreciación de las pruebas, siguiendo las normas de la sana crítica"; contenida en el inciso primero del artículo 248 del Código de Procedimiento Penal; y de la frase "podrán demostrarse por cualquier medio probatorio", plasmada en el artículo 253 Ibídem, en el entendido de que el sólo hecho de haber faltado el imputado a la verdad no se podrá tener en cuenta como indicio en su contra al momento de realizar la apreciación de las pruebas. Lo propio expone sobre el artículo 322 del mencionado Código, toda vez que, a su juicio, estas tres normas presentan analogía esencial con los supuestos de hecho contenidos en la normatividad acusada. En cuanto al artículo 358, parcialmente impugnado, manifiesta que la Carta Política le garantiza a todo imputado el derecho al silencio. Por tanto, el ejercicio de este derecho no puede ser sutilmente desaconsejado o entorpecido por parte del funcionario judicial, como lo autorizan los apartes normativos demandados, mediante comentarios o expresiones que en el fondo desalientan o intimidan a la persona que comparece a indagatoria. Considera un contrasentido, que ocasiona flagrante violación al artículo 29 de la Carta, la expresión "su actitud la podrá privar de medios de defensa", pues, según afirma, ningún imputado se atreverá a guardar silencio, si de tal actitud habrá de derivarse la pérdida de mecanismos de defensa durante el proceso

penal. Asimismo, afirma el demandante que de nada serviría garantizar el derecho del sindicado a no declarar, si de otro lado se permitiera a los juzgadores deducir indicios o presunciones de responsabilidad en su contra. Por tal razón, manifiesta que resulta oportuno traer, a manera de ejemplo, el texto de la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, que en su artículo II.1 expresa: "Nadie será obligado a incriminarse mediante su propio testimonio y el silencio del acusado no podrá tenerse en cuenta ni comentarse en su contra" (subraya fuera de texto). En igual sentido la jurisprudencia norteamericana ha desarrollado este derecho. Por otra parte, sostiene que es inconstitucional en su totalidad el artículo 377 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que, al mencionarse taxativamente en sus cinco numerales los derechos que tiene el capturado, en ninguno de ellos se consagra la advertencia en forma inmediata a la captura de que "todo lo que diga puede ser y será usado en su contra en un proceso penal", siendo este hecho una especie de inconstitucionalidad por omisión. En su sentir, este olvido legislativo contraría el principio de la eficacia o efectividad de los derechos fundamentales, el cual es auxiliar para la interpretación de los postulados consagrados en el texto constitucional. Finalmente afirma que, de incluirse la advertencia a la que hace alusión, no se presentaría violación a las garantías constitucionales y legales consagradas por el artículo 383 del Código de Procedimiento Penal y a su vez la renuncia del derecho a la no autoincriminación sería el producto de una decisión libre y

voluntaria.

IV. INTERVENCIONES La ciudadana MYRIAM STELLA ORTIZ QUINTERO, obrando en calidad de delegada de la Fiscalía General de la Nación, ha presentado un escrito destinado a justificar la constitucionalidad de las disposiciones impugnadas.

Son varios los descargos que plantea la representante del ente acusador. En primer término señala que no se puede equiparar al indagado con el interrogado, pues existe una diferencia sustancial entre la indagatoria y el testimonio, toda vez que la primera se recibe a personas que por sus antecedentes y circunstancias o por haber sido sorprendidas en flagrancia son consideradas autoras o partícipes de una infracción penal (art. 352 C.P.P.). Además, la indagatoria es un medio de defensa y de prueba para el imputado, y la segunda -el testimoniono se dirige a quienes se consideran autores o partícipes, sino que es la toma de la declaración de hechos por parte de sujetos a los cuales no se les imputa responsabilidad penal alguna. Aclara que, mientras la indagatoria hace referencia a hechos que originan la vinculación de la persona indagada, el testimonio simplemente es una aclaración y corroboración de ciertos hechos materia de la investigación. Manifiesta que la no intervención del abogado defensor en la diligencia de indagatoria no es violatoria del derecho de defensa, pues el ejercicio de su actividad está garantizado durante todas las etapas procesales. En cuanto hace referencia al artículo 357, acusado en el aparte según el cual "el funcionario se limitará a exhortar al imputado a que diga la verdad", dice la interviniente que nuestro sistema procesal penal se adecua a la normatividad

que establece limitaciones para el funcionario judicial que ejerza coacción a fin de que el indagado afirme la verdad. Por lo tanto, esa exhortación, para que fuese contraria a la Constitución y a los instrumentos internacionales, debe entenderse indebida, ilegítima e ilegal; de lo contrario, se vulneraría también el principio de la no autoincriminación, según el cual se prohibe el obligar al declarante a hacerlo contra sí mismo. Expresa que el artículo 358, demandado parcialmente, es desarrollo del 29 constitucional. Para la interviniente, no le asiste la razón al demandante en la solicitud de constitucionalidad condicionada, en lo referente a la advertencia al indagado acerca de que su actitud de guardar silencio lo puede privar de medios de defensa, pues se sobreentiende que la actitud silente es un medio de defensa, sin consecuencias jurídicas y que la advertencia del funcionario se debe apreciar en el contexto de evitar que el indagado pretermita una oportunidad para defenderse en la diligencia de injurada. Respecto a la solicitud de estudio del artículo 248 del Decreto 2700 de 1991 que formula el impugnante, afirma la delegada de la Fiscalía, que carece de competencia la Corte Constitucional, según lo dispuesto por el 241 de la Constitución, para cambiar los textos normativos sobre cuya constitucionalidad se pronuncie o sustituir palabras consignadas en la ley por otras, con el argumento de que suenan más lógicas, razonables y actuales, pues en este caso estaría ejerciendo facultades que son propias del Legislativo. En su criterio, el actor parte de la errónea interpretación según la cual de la

falsa indagatoria pueden surgir indicios de responsabilidad para el incriminado. Por esta razón menciona el artículo 300 del Decreto 2700 de 1991, que señala cuáles son los elementos del indicio de responsabilidad. Para la ciudadana en mención, es obvio que de la falsa indagatoria es imposible inferir la existencia de un hecho cierto que pretende imputársele al sindicado, mas sin embargo el funcionario judicial debe apreciar la indagatoria como un medio de prueba, al tenor del artículo 248 del Código de Procedimiento Penal. En igual sentido sostiene que no puede definirse una constitucionalidad condicionada para el artículo 253 Ibídem, en el entendido de limitar la apreciación probatoria del funcionario judicial otorgada por el legislador en los eventos en que la falta de verdad del indagado no es un medio probatorio que sirva para demostrar las circunstancias relativas a los elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del imputado y la cuantía de los perjuicios. Por último, señala que la figura de la omisión legislativa no es aplicable para el caso que expone el accionante en relación con el artículo 377 del Decreto 2700 de 1991, por cuanto de la lectura minuciosa del texto constitucional no se observa ninguna norma que señale expresamente que al capturado se le hará saber en forma inmediata que todo lo que diga puede ser y será usado en su contra durante el proceso penal. También ha presentado un escrito, para defender la constitucionalidad de lo acusado, la apoderada del Ministerio de Justicia y del Derecho, MONICA

FONSECA JARAMILLO.

En relación con los cargos formulados contra el artículo 352 del Código de

Procedimiento Penal, afirma la interviniente que de su lectura se desprende que en la indagatoria hay una relación entre el Estado -titular de la acción penaly el indagado como persona a la cual se le están imputando cargos por haber incurrido en conductas que dan lugar a ello, relación fundamentada en una total observancia de los principios y reglas que conforman el debido proceso, según el artículo 29 de la Constitución Política. Afirma que una de las garantías del debido proceso hace referencia al derecho de defensa, el cual presenta una peculiar dualidad, toda vez que es ejercido en forma simultánea tanto por el imputado -defensa material-, como por el apoderado defensor -defensa técnica-, etapa procesal durante la cual no se faculta al defensor para interrogar al acusado, porque de conformidad con el artículo 363 demandado, sólo el fiscal delegado podrá hacerlo. Destaca la apoderada del Ministerio de Justicia y del Derecho que el actor no distingue las figuras de la indagatoria y del testimonio, argumento suficiente que desvirtúa las acusaciones de inconstitucionalidad formuladas. En cuanto a los apartes demandados de los artículos 357 y 358 del C.P.P., expresa la interviniente, que no le asiste la razón al demandante cuando manifiesta que es inconstitucional la exhortación que hace el Fiscal al indagado para que diga la verdad, ya que dicha advertencia no se hace con el objeto de desconocer los requisitos de libertad y voluntariedad que caracterizan la diligencia de indagatoria, sino a fin de darle a conocer al imputado los hechos que son objeto de investigación y que motivan la sindicación, para que niegue o acepte su autoría, o esgrima las circunstancias

de atenuación punitiva, razones por las cuales se señala a esta diligencia como un medio de defensa del indagado. La indagatoria -señalahace parte del núcleo esencial del debido proceso y, por lo tanto, debe sujetarse a una serie de formalidades que buscan la protección de la lealtad y garantías procesales para asegurar la guarda del derecho a la defensa, entre las cuales se destacan las mencionadas en los artículos 357 y 358 del Código de Procedimiento Penal. Según la interviniente, el actor parte de una errónea interpretación del aparte demandado del artículo 357, toda vez que lo allí consagrado no es presión ni apremio contra el imputado, sino que analizado el contenido de dicho precepto, se concluye que por mandato de la propia ley se restringe la actuación del funcionario que va a presidir la diligencia, señalándole al imputado que ésta no podrá recibirse bajo juramento y que por tanto deberá limitarse a solicitarle que diga la verdad. En cuanto al derecho a guardar silencio, afirma que nuestra legislación procesal penal reconoce al sujeto procesal el derecho a no rend