CC - C622-2015

Sentencia C-622/15

EXCEPCIONES ESTABLECIDAS A FAVOR DE ENTIDADES

VIGILADAS POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA Y DE

PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS PUBLICOS

QUE NO SE SOMETEN A LIMITES DE DEDUCIBILIDAD DE INTERESES EN EL CALCULO DEL IMPUESTO A LA RENTA-No resultan lesivos de los principios de igualdad y equidad tributaria y la fórmula para establecer ese límite se ajusta al principio de certeza tributaria IMPUESTO A LA RENTA-Tope a la deducibilidad de intereses generados por deudas PRINCIPIO DE CERTEZA TRIBUTARIA-Fórmula para establecer límites de deducibilidad de intereses en el cálculo del impuesto a la renta PRINCIPIO DE CERTEZA-Límite a la deducibilidad de intereses originados en deudas/PRINCIPIO DE CERTEZA-Extensión a componentes normativos que inciden de manera indirecta en la determinación de los elementos esenciales de los tributos PRINCIPIO DE CERTEZA-Objetivos fundamentales PRINCIPIO DE CERTEZA TRIBUTARIA-Jurisprudencia constitucional RENTA LIQUIDA-Base gravable del impuesto sobre las renta y complementarios ELEMENTOS ESENCIALES DEL TRIBUTO-Presunta vaguedad de la expresión “deudas” como referente para determinar límite a deducibilidad de intereses por ausencia de definición legal PRINCIPIO DE CERTEZA-Vulneración cuando ley no fija elementos esenciales del tributo o cuando reglas que los fijan contienen indeterminaciones que resultan invencibles a partir de criterios ordinarios de interpretación

BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA-Expresión “deudas” constituye elemento normativo determinante IMPUESTO SOBRE LA RENTA-Inexistencia de definición legal de la expresión “deudas” no se traduce en imposibilidad de determinar la base gravable BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO A LA RENTA Y PRINCIPIO DE CERTEZA EN MATERIA TRIBUTARIA-Indeterminación en normas tributarias por incompatibilidad entre interpretación textual e interpretación finalista, histórica y sistemática PRINCIPIO DE CERTEZA-Métodos de interpretación LIMITES A LA DEDUCIBILIDAD DE INTERESES-No solo debe aplicarse a deudas adquiridas con vinculados económicos sino a todas las deudas independientemente del tipo de relación que exista entre deudor y acreedor LIMITES A LA DEDUCIBILIDAD DE INTERESES-Deudas que se tienen en cuenta para el cálculo son todos los pasivos del contribuyente y no solo los que correspondan a créditos adquiridos con sus vinculados económicos LIMITES A LA DEDUCIBILIDAD DE INTERESES-Se aplica a todos los contribuyentes independientemente del tipo de relación que exista entre deudores y acreedores

OPERACIONES DE FINANCIACION ENTRE VINCULADOS

ECONOMICOS QUE NO SE AJUSTAN A TERMINOS Y CONDICIONES DE LAS PRACTICAS DEL MERCADO-Se presumen operaciones de capitalización, tienen tratamiento tributario de dividendos y no son calificadas como operaciones de financiación PRINCIPIO DE IGUALDAD Y EQUIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-Reglas exceptivas a la regla general sobre límites a la deducibilidad de intereses

TRATO DIFERENCIADO EN MATERIA DE ACCESO A

BENEFICIOS TRIBUTARIOS-Jurisprudencia constitucional PROYECTOS DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y DE INTERES PRIORITARIO-Tope superior al límite de la deducibilidad de intereses para contribuyentes que se constituyan como sociedades, entidades o vehículos de propósito especial para construcción de proyectos de vivienda FINANCIACION DE PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS PUBLICOS-Excepción para sociedades, entidades o vehículos de propósito especial ya que infraestructura requiere altos niveles de inversión que solo pueden materializarse mediante el endeudamiento

Referencia: Expediente D-10392

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 109 de la Ley 1607 de 2012, “por la cual se expiden normas en materia tributaria y 2 se dictan otras disposiciones”

Actores: Julián Niño Mejía y Camilo Cortés Guarín

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá D. C., 30 de septiembre de dos mil quince (2015) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, profiere la presente sentencia con fundamento en los siguientes

I. ANTECEDENTES

1. La demanda de inconstitucionalidad 1.1. Normas demandadas En ejercicio de la acción pública de constitucionalidad, los ciudadanos Julián Niño Mejía y Camilo Cortés Guarín presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 109 de la Ley 1607 de 2012, cuyo texto se transcribe a continuación: “LEY 1607 DE 2012

(diciembre 26) Diario Oficial No. 48.655 de 26 de diciembre de 2012

CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: ARTÍCULO 109. Adiciónese el artículo 118-1 al Estatuto Tributario: Artículo 118-1. Subcapitalización. Sin perjuicio de los demás requisitos y condiciones consagrados en este Estatuto para la procedencia de la deducción de los gastos por concepto de intereses, los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios sólo podrán deducir los intereses generados con ocasión de deudas, cuyo monto total promedio durante el correspondiente año gravable no exceda el resultado de multiplicar por tres (3) el patrimonio líquido del contribuyente determinado a 31 de diciembre del año gravable inmediatamente anterior.

3 En virtud de lo dispuesto en el inciso anterior, no será deducible la proporción de los gastos por concepto de intereses que exceda el límite a que se refiere este artículo. PARÁGRAFO 1o. Las deudas que se tendrán en cuenta para efectos del cálculo de la proporción a la que se refiere este artículo son las deudas que generen intereses. PARÁGRAFO 2o. Los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, que se constituyan como sociedades, entidades o vehículos de propósito especial para la construcción de proyectos de vivienda a los que se refiere la Ley 1537 de 2012 sólo podrán deducir los intereses generados con ocasión de deudas, cuyo monto total promedio durante el correspondiente año gravable no exceda el resultado de multiplicar por cuatro (4) el patrimonio líquido

del contribuyente determinado a 31 de diciembre del año gravable inmediatamente anterior. PARÁGRAFO 3o. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que estén sometidos a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia. PARÁGRAFO 4o. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los casos de financiación de proyectos de infraestructura de servicios públicos, siempre que dichos proyectos se encuentren a cargo de sociedades, entidades o vehículos de propósito especial.”. 1.2. Cargos1 1.2.1. Vulneración del principio de certeza tributaria 1.2.1.1. A juicio de los demandantes, el legislador no definió de manera clara, expresa, precisa e inequívoca los componentes esenciales del impuesto a la renta y complementarios, ya que al establecer los límites a la deducción de los gastos por concepto de intereses, la norma impugnada generó tres tipos de indeterminaciones: 1.2.1.2. Primero, el artículo 109 de la Ley 1607 de 2012 fija el límite a la deducibilidad en función del concepto de “deuda”, pero a su vez, no precisa la correspondiente noción, ni tampoco remite a otros regímenes (contable, financiero o comercial) para acotar el ámbito de aplicación de la norma: “la norma habla de ‘deudas’, pero en la normativa tributaria no existe una definición clara y específica de lo que este término significa. Así pues, los actores consideramos que debió haberse especificado qué debería entenderse por la misma, o –de no querer

así hacerlo-, remitir a las definiciones propias de otros regímenes, tales como el contable, financiero o comercial”. 1 Este acápite articula y sistematiza las consideraciones contenidas en la demanda y en el escrito de corrección. 4 1.2.1.3. Segundo, tampoco se precisan los destinatarios de la medida legislativa: (i) por un lado, no se establece si son todos los contribuyentes del impuesto a la renta, o solo aquellos que adquieren deudas con vinculados económicos; (ii) por otro lado, tampoco se aclara si la medida se extiende solo aquellos cuyas deudas se otorgan en el extranjero, o a todos los contribuyentes en general. En efecto, aunque desde una perspectiva textual podría concluirse que la norma se dirige a todos los contribuyentes del impuesto a la renta, de la racionalidad subyacente a la regulación, de los antecedentes legislativos y del derecho comparado se podría arribar a una tesis distinta, porque este tipo de regulaciones están destinadas a los vinculados económicos exclusivamente: “Si bien el artículo pareciera ir dirigido a todos los contribuyentes en general, salvo aquellos consagrados especialmente en los parágrafos tres y cuatro, también es claro que en el mundo las normas de subcapitalización están dirigidas a vinculados económicos en el extranjero”. Es así como la medida legislativa contenida en el precepto impugnado fue justificada con el argumento de que existía la necesidad de impedir que las empresas acudiesen sistemáticamente, y muchas veces de manera artificiosa, a operaciones de endeudamiento, con el objeto de obtener una ventaja tributaria derivada de la facultad general para deducir los intereses destinados al pago de las

deudas al momento de calcular el impuesto a la renta, todo ello en perjuicio del erario público. Sin embargo, este tipo de procedimiento solo representa un auténtico beneficio cuando la deuda se adquiere con vinculados económicos en el extranjero, porque por fuera de esta hipótesis la referida operación económica no se traduce en una reducción de la carga tributaria, en cuanto el monto a deducir corresponde exactamente al gasto generado por tal crédito, y en todo caso, si el acreedor se encuentra en el país, debe tributar sobre los ingresos generados con las referidas operaciones de crédito. En este orden de ideas, la limitación a la deducibilidad de los intereses sólo tiene sentido en ese escenario específico, por lo cual resulta forzoso concluir que desde esta perspectiva, los destinatarios de la medida deben ser únicamente aquellos contribuyentes que adquieren créditos con los vinculados económicos, y no en las demás hipótesis. Los antecedentes legislativos conducirían a esta misma conclusión. En efecto, en la Exposición de Motivos al proyecto de ley presentado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se sostuvo expresamente que las normas sobre subcapitalización respondían a la necesidad de incentivar la financiación de las empresas a través de la capitalización y no mediante el endeudamiento, en un contexto en el que los agentes económicos apelan “frecuentemente al (…) uso de créditos subordinados con los socios o de colaterales prestados por partes vinculadas en el extranjero. Así, los socios reciben el retorno de la inversión a manera de intereses deducibles en Colombia, reduciendo a su vez el patrimonio de

la empresa para fines fiscales”. Y en la Exposición de Motivos a la ley se sostuvo, para justificar la medida, que “en la actualidad muchas personas jurídicas y entidades prefieren financiar sus operaciones mediante créditos (en muchas ocasiones otorgados por sus socios, accionantes o partes vinculadas), y no 5 mediante capital, debido al carácter deducible que tienen los intereses generados con ocasión de dichos créditos (…) El actual tratamiento tributario de los intereses ha contribuido a la no capitalización de las personas jurídicas y entidades (…) sobre todo cuando los acreedores son sociedades o entidades extranjeras o personas residentes en el exterior, según el caso”. Como puede advertirse, el precepto legal fue concebido para limitar la deducibilidad de los intereses generados por deudas adquiridas con vinculados económicos ubicados en el exterior, porque solo en este contexto la deducción puede tener efectos tributarios adversos. Lo que ocurrió, entonces, fue el que legislador, por temor a que los agentes económicos encubrieran la relación de vinculación entre empresas, optó por no limitar la aplicación de la norma a los vinculados económicos, a pesar de que en el derecho comparado existe una amplia gama de instrumentos normativos que evitan estos actos simulatorios, como las presunciones. Con esta fórmula, entonces, la ley parece establecer topes a la deducción de intereses en todos los escenarios de adquisición de deudas, aunque el genuino propósito del legislador era únicamente el de evitar la proliferación de créditos con los vinculados económicos que se encuentran en el extranjero. En definitiva, el contenido del texto impugnado es inconsistente con el propósito

que justificó la reforma normativa, y por ello no es posible fijar el sentido y alcance de la fórmula legislativa. 1.2.1.4. Finalmente, existe una tercera fuente de indeterminación jurídica, en tanto la disposición impugnada es inconsistente con otras previsiones de la misma Ley 1607 de 2012. Es así como el precepto impugnado sería incompatible con el artículo 260.4 del Estatuto Tributario, porque en este último se dispone que en el régimen de precios de transferencia, las operaciones de crédito con vinculados económicos que no se sujetan a las condiciones del mercado con terceros independientes, tienen el tratamiento tributario de dividendos, y no de préstamos o intereses. La norma demandada, por el contrario, somete a todos los contribuyentes a una limitación a la deducibilidad de los intereses en función de la cuantía del pasivo, y no en función de las condiciones del crédito. En este contexto, no se podría determinar si las operaciones de crédito efectuadas entre vinculados económicos se sujetan a las previsiones del artículo 169 del Estatuto Tributario, o al artículo 109 del mismo cuerpo normativo. Así mismo, la norma demandada se opondría a las normas que rigen las deducciones por gastos en el exterior. La razón de ello es que el artículo 121 del Estatuto Tributario dispone que son deducibles, sin necesidad de retención, “los intereses sobre créditos a corto plazo derivados de la importación o exportación de mercancías o de sobregiros o descubiertos bancarios, en cuanto no excedan el porcentaje del valor de cada crédito o sobregiro que señale el Banco de la

República”. Así las cosas, no se podrían identificar las reglas que rigen aquellas 6 hipótesis en las que los agentes económicos pagan intereses sobre créditos a corto plazo derivados de la importancia o exportación de mercancías o de sobregiros o descubiertos bancarios, porque esta hipótesis se encuentra regulada por reglas distintas e incompatibles entre sí. 1.2.1.5. Ninguna de las indeterminaciones fue solventada con la expedición sucesiva y tardía de distintos decretos reglamentarios. En efecto, el Decreto reglamentario 3027 de 2013 no solo no precisó las nociones de la ley tributaria que generaban la incertidumbre descrita en los párrafos precedentes, sino que además se apartó abiertamente del contenido del Estatuto Tributario: mientras este último establece los límites a la deducibilidad en función del monto total promedio de las deudas, el decreto referido fijaba el límite en función del monto máximo de los pasivos en el período gravable. Esta última falencia fue enmendada en el Decreto 627 de 2014, pero no concretó el contenido de la disposición tributaria, por lo que la oscuridad normativa aún se mantiene. 1.2.1.6. En conclusión, la norma demandada genera una incertidumbre insalvable sobre la cuantía de las obligaciones tributarias relacionadas con el impuesto a la renta y complementarios, en la medida en que para calcularlas se debe deducir de la renta bruta los intereses originados en las deudas adquiridas por los contribuyentes, pero la disposición impugnada no permite conocer el alcance y los límites a tales deducciones.

1.2.2. Vulneración del principio de igualdad en la carga tributaria 1.2.2.1. El tratamiento jurídico de los límites a la deducibilidad de los intereses de las deudas de los agentes económicos es igualmente vulneratorio del principio de igualdad en, al menos, dos sentidos. 1.2.2.2. En primer lugar, el mismo artículo 109 de la Ley 1607 de 2012 establece dos reglas especiales al régimen general anterior: (i) por un lado se establece una salvedad para los contribuyentes del impuesto que están sometidos a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, así como en los casos de financiación de proyectos de infraestructura de servicios públicos a cargo de sociedades, entidades o vehículos de propósito especial; (ii) y por otro lado, se fija un límite distinto a la deducibilidad de los intereses cuando se trata de contribuyentes del impuesto que se constituyan como sociedades, entidades o vehículos de propósito especial para la construcción de los proyectos de vivienda previstos en la Ley 1537 de 2012; en esta hipótesis el límite a la deducibilidad varía porque corresponde a cuatro veces el patrimonio líquido del contribuyente. A juicio de los demandantes, los beneficios otorgados a estos sujetos son incompatibles con el principio de igualdad, porque como éstos se encuentran en la misma posición económica y jurídica de aquellos que carecen del privilegio legal, no existe una razón que pueda justificar el trato diferenciado entre estos grupos, tal 7 como lo ha determinado esta misma Corporación en otras oportunidades2. 1.2.2.3. Asimismo, la norma es incompatible con el principio de igualdad

porque asimila indebidamente dos hipótesis que deberían tener un tratamiento jurídico distinto: aquellas en las que un agente económico adquiere una deuda genuina con terceros no vinculados, y aquellas otras en las que existe propiamente una subcapitalización, o una financiación entre sujetos que son vinculados económicos. Sólo en esta segunda hipótesis se justifica el límite a la deducibilidad de los intereses, pues solo en esta se podría materializar el efectivo elusivo que pretende atacarse, y sin embargo, la norma atacada establece un tope con alcances generales e indiscriminados, sin establecer una diferenciación entre estos eventos que tienen un impacto tributario distinto. 1.2.3. Violación del principio de equidad en materia tributaria 1.2.3.1. A juicio de los accionantes, la norma impugnada lesiona el principio de equidad, puesto que las cargas tributarias allí dispuestas se asignan en función de factores y variables distintas de la capacidad económica de los contribuyentes. 1.2.3.2. Por un lado, la diferenciación entre los contribuyentes vigilados por la Superintendencia Financiera y aquellos que no lo son, y entre los que se dedican a la financiación de proyectos de infraestructura y aquellos que no, tiene como efecto jurídico que sujetos con igual capacidad económica asuman cargas tributarias distintas. Así ocurre, por ejemplo, con aquellas sociedades cuyo objeto principal es la captación de recursos del público para el otorgamiento de microcréditos, y que por esta misma razón, no son vigiladas por la Superintendencia Financiera sino por otros organismos estatales; en este caso, aunque la actividad de la empresa es

posible gracias al endeudamiento con terceros, la ley tributaria establece, de manera injustificada, un límite a la deducibilidad de los intereses que generan tales pasivos, a efectos de calcular el impuesto a la renta, mientras que las sociedades vigiladas por la Superintendencia Financiera no están sometidas a este límite, pese a que unas y otras tienen el mismo objeto, y pese a que por la razón anterior, ambas se encuentran en la misma posición y situación económica. 1.2.3.3. De igual modo, la normatividad establece un límite objetivo a la deducibilidad de los intereses en el cálculo del impuesto a la renta, independientemente de que el pago de estos intereses sea real y obedezca a las necesidades y la dinámica económica del contribuyente, de que se los créditos se adquieran con terceros y no con vinculados económicos, y de que la operación económica crediticia tenga por objeto o efecto la elusión de las obligaciones tributarias. Por esta vía, entonces, la norma prescinde de la capacidad económica de los contribuyentes. 1.2.3.4. Prueba de lo anterior, es que en el derecho comparado la limitación a la deducibilidad de los intereses se establece en función del tipo de relación 2 En este sentido, en la demanda se citan las sentencias C-766 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez); C1021 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio), y C-183 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). 8 económica entre los sujetos entre los que se materializa la operación crediticia, porque únicamente cuando existe una vinculación económica entre ambos se

configura la elusión tributaria, que es el fenómeno que se pretende atacar a través de este tipo de normatividades. Así ocurre, a modo de ejemplo, en países como España, México, Perú, Holanda y Estados Unidos. Dentro de esta misma lógica, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha determinado que los Estados no pueden establecer una presunción general de prácticas abusivas de los entes económicos y utilizar esta presunción para limitar el ejercicio de los derechos, y que por este motivo, cuando la legislación restrinja la deducibilidad de los intereses, la limitación debe referirse exclusivamente a las fracciones que superen el valor de lo que se habría acordado entre agentes económicos independientes3. Ninguno de estos estándares es respetado por la normatividad impugnada. 1.2.4. Desconocimiento de los principios de justicia y progresividad en materia tributaria Según los accionantes, la normatividad impugnada desconoció los principios de justicia y progresividad en materia tributaria, como quiera que la norma no solo fijó un limitación a la deducibilidad de los intereses en el cálculo del impuesto a la renta, sino que además, al hacerlo, lo hizo de manera “indiscriminada, injustificada y desigual; modificó gravosamente la situación económica de aquellos que no están cobijados por el régimen especial introducido por los parágrafos de la misma norma, en comparación con quienes sí lo están”. 1.2.5. Infracción del principio de buena fe A juicio de los demandantes, la norma atacada también desconoce el principio de buena fe. En efecto, según ha determinado esta misma Corporación, el artículo 83

de la Carta Política impone una presunción general de buena en las actuaciones de los particulares ante las autoridades públicas, de modo que tan solo excepcionalmente, cuando existan hechos objetivos indicativos o de los cuales se pueda inferir razonablemente la mala fe, el legislador tributario podría establecer la presunción contraria4. La disposición impugnada, sin embargo, se aparta del referido imperativo constitucional. En efecto, aunque el propósito del capítulo VI de la Ley 1607 de 2012 es combatir la elusión o la evasión tributaria, como lo demuestra el hecho de que este capítulo se titula “Normas antievasión”, el artículo 109 establece un efecto jurídico propio de estos fenómenos a partir de hechos que no necesariamente denotan la mala fe y que tampoco configuran actos elusivos, y 3 En este sentido se cita la sentencia C-524/05 del 27 de marzo de 2007 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 4 En este sentido, en la demanda se citan las sentencias C-1194 de 1998 (M.P. Rodrigo Escobar Gil); C-054 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa ); C-005 de 1998 (M.P. Jorge Arango Mejía); C-690 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); y C-544 de 1994 (M.P. Jorge Arango Mejía). 9 además, no prevé mecanismos para desvirtuar dicha presunción. La razón de ello es que el precepto demandado impuso una carga tributaria “casi sancionatoria” al imponer un límite máximo a la deducibilidad de intereses, sin considerar siquiera si

estos intereses corresponden a la realización de operaciones de crédito reales entre agentes que no tienen una relación de vinculación, que se efectúan en razón de las necesidades que impone la dinámica económica, y que no están mediadas por el ánimo, o el propósito de reducir el monto de las obligaciones tributarias, y que tampoco tienen este efecto. Con ello, el legislador sancionó conductas que no son constitutivas ni de evasión ni de elusión, en contravía de la presunción de buena fe: “Si analizamos lo introducido por el artículo 109 de la Ley 1607, los actores consideramos que (…) se llega a la vulneración del principio bajo análisis. Por un lado (i) se ubica el artículo bajo el capítulo VI denominado “Normas antievasión”; por otro lado (ii) no supone ni consagra la necesidad de prueba alguna por parte de la administración para catalogar dicha conducta como “evasiva”, pero sí impone una carga inequitativa y casi que sancionatoria al consagrar el límite máximo de deducibilidad y su correspondiente consecuencia de no deducibilidad de los montos que sobrepasen la relación de 3 a 1 establecida; y por último (iii) no se consagran medios de explicación, discusión, ni defensa del contribuyente”. 1.2.6. Desconocimiento del principio democrático y de la exigencia de motivación pertinente y adecuada de la ley Finalmente, los actores advierten que la normatividad demandada desconoce el principio democrático y la exigencia constitucional de que las definiciones legislativas en materia tributaria se encuentren antecedidas de un procedimiento que permita dar cuenta de la justificación y el impacto de las medidas adoptadas5.

La deficiencia anterior se explicaría por la confluencia de las siguientes circunstancias: (i) primero, durante el proceso parlamentario no se debatió específicamente la medida legislativa; (ii) segundo, tan solo marginalmente en la Exposición de Motivos se aludió a la necesidad de adoptar medidas para evitar que el excesivo endeudamiento de las empresas con vinculados económicos provoque una erosión en la tributación; este objetivo es claramente inconsistente con la orden legislativa, pues esta última fija un límite a la deducibilidad de los intereses, sin considerar si los créditos se obtienen con vinculados económicos o con terceros independientes; (iii) tercero, la referencia marginal del gobierno al precepto impugnado en la primera fase del trámite legislativo es extrañamente semejante, tanto en su contenido como en su forma, con el discurso de algunos académicos españoles proporcionaron para justificar medidas tributarias adoptadas en España para hacer frente a la erosión en la base imponible del Impuesto de Sociedades, generada por la subcapitalización de las compañías filiales; esta explicación, sin embargo, es insuficiente e inadecuada porque el contenido y alcance de las órdenes son distintas en uno y otro país, y porque además responden a realidades y 5 En este sentido, los demandantes citan las sentencias C-131 de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y C-760 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y Manuel José Cepeda Espinosa), de esta Corporación. 10 problemáticas que no son automáticamente equiparables6. Así por ejemplo, si en España existe una erosión en la base imponible, tendría que verificarse que en

Colombia ocurre un fenómeno semejante, y cuáles son las medidas que deberían adoptarse para enfrentar una problemática de esta naturaleza; pese a ello, ni en la Exposición de Motivos ni a lo largo del procedimiento de aprobación parlamentaria se efectuó este tipo de análisis. 1.3. Trámite procesal 1.3.1. Mediante auto del día 26 de agosto de 2014, el magistrado sustanciador inadmitió la demanda, por cuanto los términos en que se formuló la acusación no permitían la estructuración del juicio de constitucionalidad. 1.3.2. El día 2 de septiembre de 2014 los accionantes presentaron un escrito de subsanación de las falencias de la demanda, teniendo en cuenta las directrices del auto inadmisorio. 1.3.3. Mediante auto del día 16 de septiembre de 2014, el magistrado sustanciador adoptó las siguientes decisiones: (i) con respecto al parágrafo 3 del artículo 109 de la Ley 1607 de 2012, que establece una salvedad a la regla general sobre los límites a la deducibilidad de los intereses para las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, rechazó la demanda en relación con los cargos por la presunta afectación de los principios de progresividad, igualdad y equidad en materia tributaria, por haberse configurado el fenómeno de la cosa juzgada en virtud de la sentencia C-665 de 20147; (ii) con respecto al resto del articulado, rechazó la demanda en relación con el cargo por la presunta afectación del

principio democrático, en tanto las falencias indicadas en el auto inadmisorio no fueron subsanadas en el escrito de corrección, pero la admitió en relación con los demás cargos; (iii) ordenó correr traslado de la demanda a la Procuraduría General de la Nación, comunicar de la iniciación del proceso a la Presidencia de la República, a la Presidencia del Congreso, a los ministerios del Interior, de Justicia y del Derecho, y de Hacienda y Crédito Público, y a la DIAN, e invitar a participar el proceso a las universidades Javeriana, Externado de Colombia y de los Andes, y al Instituto Colombiano de Derecho Tributario. 1.3.4. El día 23 de septiembre de 2014, los accionantes presentaron recurso de súplica contra el auto del 16 de septiembre de 2014, cuestionando rechazo parcial de la demanda. En tal sentido, los demandantes presentaron dos tipos de objeciones: 6 En la demanda se sostiene que los argumentos expuestos por el gobierno nacional durante el proceso de aprobación parlamentaria son sospechosamente coincidentes con un texto del director fiscal de la firma española Grant Thornton, Albert Giralt, en el que se expresa lo siguiente: “La subcapitalización de las compañías filiales en España se produce cuando estas se financian de modo excesivo a través de préstamos o créditos de la matriz (directa o indirectamente) en lugar de financiarse a través de fondos propios. Este excesivo apalancamiento supone una disminución de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades debido a que los pagos que realiza la filial a la matriz en concepto de intereses son, en principio, fiscalmente deducibles. Este excesivo apa