CC - C629-2003

Sentencia C-629/03

LEGISLADOR-Potestad de configuración de la estructura de la administración nacional LEGISLADOR-Potestad de determinar el régimen jurídico de las entidades descentralizadas LEGISLADOR-Desarrollo de atribuciones En desarrollo de las atribuciones que someramente se han enunciado, el legislador deberá tener en cuenta, obviamente, los fines del Estado y de sus autoridades y las misiones que están llamadas a cumplir las entidades constitucionalmente enumeradas y las que el mismo legislador, dentro de sus competencias, estime necesario crear para el cabal cumplimiento de los cometidos estatales. ENTIDAD DESCENTRALIZADA-Calificación del legislador comporta sujeción directa a reglas constitucionales ENTIDAD DESCENTRALIZADA-Referencia normativa SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Soporte constitucional SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-No forma parte de la Rama ejecutiva SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Conformación SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Entidades descentralizadas SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Concepto SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Elementos configurativos Varios son los elementos configurativos de la sociedad de economía mixta conforme al desarrollo legal de los mandatos constitucionales: Creación o autorización legal; carácter de sociedades comerciales; su objeto sociedad es el cumplimiento de actividades industriales y comerciales; sujeción a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley; capital integrado por aportes del Estado y de particulares; vinculación a la administración como integrante del sector descentralizado y consecuente sujeción a controles administrativos. SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Creación por ley cuando tiene

carácter nacional SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Creación por Acuerdo y Ordenanza si se trata de entidades territoriales SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Organización propia de las sociedades comerciales/SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTAEstatutos expedidos por los socios SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Parte de la administración pública pertenecen al nivel descentralizado y son organismos vinculados SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Naturaleza jurídica SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Objeto social SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Aportes SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Carácter depende de la participación de capital público y privado SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Animo de lucro SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Régimen contractual/SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Excepción al régimen contractual ZONAS DE CERTEZA POSITIVA-Imposibilidad de acudir a la aplicación del régimen de derecho privado ZONAS DE CERTEZA NEGATIVA-Actividades que el Estado opta por desarrollar con agentes económicos particulares EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADOPrivilegios y prerrogativas SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Imposibilidad de desarrollar actividades que haya sido monopolizadas a favor del Estado SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Régimen jurídico SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Excepción para efectos de contratación SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Carácter de entidad estatal por efectos de contratación no afecta categorización básica

POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA

DE ESTRUCTURACION DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO-Legislador actuó dentro del marco constitucional ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Ejercicio de la función administrativa estatal DERECHO PUBLICO-Aplicación DEBERES JURÍDICOS-Responsabilidad PARTICULARES-Garantía de derechos adquiridos y libre disponibilidad de sus bienes BIENES DEL ESTADO-Satisfacción de los fines propios REGIMEN DE LA ACCION DEL ESTADO-Fundamentos constitucionales REGIMEN DE LA ACCION DEL ESTADO-Diferencia con la actividad de los particulares Es cierto que los fundamentos constitucionales del régimen de la acción del Estado y de las entidades públicas son diferentes de los que sirven de soporte a la actividad de los particulares. Por ello, la búsqueda de una mayor flexibilidad y supuesta eficacia de la gestión, a través de la sujeción de entidades públicas a las disposiciones aplicables a los particulares, no puede enervar el cumplimiento de las finalidades propias definidas en la constitución ni evadir requerimientos ni controles constitucionales. ADMINISTRACION DEL ESTADO-Manifestaciones de la acción estatal GESTION PUBLICA-Características GESTION DEL DINERO PUBLICO-Controles/ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL DESCENTRALIZADA POR SERVICIOSCreación legal o por autorización de ésta/ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL DESCENTRALIZADA-Sujeta a principios que orientan la actividad administrativa ENTIDAD DESCENTRALIZADA INDIRECTA-Principios que la orientan SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Legislador debe observar regla superior para efectos de creación o autorización y régimen jurídico aplicable SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Según la ley cumple

actividades industriales y comerciales conforme al derecho privado SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Régimen jurídico y administrativo en función de la participación estatal SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Sujeta a la dirección y control administrativo SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Control fiscal FUNCION ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Aplicabilidad de los principios POTESTAD DE CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA-Facultad de establecer régimen aplicable a las sociedades de economía mixta SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Misión como instrumento de acción estatal diferente a las empresas industriales y comerciales del Estado SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Misión de atraer capital privado SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Inaplicabilidad de principios de la contratación estatal cuando la participación del Estado en el capital social es igual o inferior al 50% no implica ausencia de principios que informan la gestión del Estado

Referencia: expediente D-4448

Demanda contra el artículo 2° (parcial) de la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

Actor: Hernán Cortés Correa

Magistrado Ponente:

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil tres (2003). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Hernán

Cortés Correa demanda la expresión “en las que el Estado tenga participación superior al 50%” contenida en el artículo 2° numeral 1° literal a) de la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Mediante auto de 11 de febrero de 2003, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda, dispuso correr traslado de la misma al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor, ordenó fijar en lista la norma acusada, así como comunicar la iniciación del proceso a los Ministros del Interior y de Justicia, Hacienda y Crédito Público y al Director del Departamento Administrativo de la Función Pública con el fin de que conceptuaran sobre la constitucionalidad de la norma acusada, de estimarlo oportuno. Cumplidos los trámites ya relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA

“LEY 80 (octubre 28 de 1993) Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA (...) ARTICULO 2°. De La definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: lo. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los

municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.”

III. LA DEMANDA El demandante considera que la parte subrayada del artículo 2° de la Ley 80 de 1993 viola ostensiblemente lo dispuesto en los artículos 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6 de la C.P., que en su orden establecen la posibilidad de crear o autorizar la constitución de sociedades de economía mixta del orden nacional, departamental y municipal respectivamente. Así mismo estima que la disposición acusada resulta contraria al artículo 209 de la Constitución pues al establecer el tratamiento especial en materia contractual para algunas sociedades de economía mixta no tiene en cuenta los principios propios de la función administrativa.

Como fundamento de la violación constitucional afirmada, señala el demandante lo siguiente: 1.- Que la disposición acusada en cuanto prevé que las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte del Estado sea superior al 50% se consideran entidades estatales para “los solos efectos de esta ley”, comportaría que aquellas sociedades de economía mixta en cuyo capital los aportes estatales “sean inferiores al 50%” (sic) no tendrían la calidad de entidad estatal y, por consiguiente, no podrían celebrar contratos administrativos con una persona jurídica de derecho privado, habida cuenta que elemento esencial

y característico del contrato estatal es precisamente el que uno de los extremos de la relación contractual esté representado por un ente público o estatal. Lo que no sucedería si la sociedad de economía mixta tuviera aportes públicos superiores al 50% y celebrare un contrato administrativo con cualquier entidad privada e incluso con una del sector oficial en cuyo caso tendría la virtualidad de ser denominado expresamente como “un contrato interadministrativo”. Para el actor, siguiendo la Sentencia C-953 del 1º de diciembre de 1999, “lo determinante para que una sociedad comercial de las del tipo de economía mixta, tenga tal carácter, no es el monto o valor del porcentaje de los aportes, sino simplemente el hecho de que para su creación haya sido autorizada por el legislador (Congreso: nivel nacional, Asambleas: nivel departamental y Concejos: nivel municipal (según el caso) y el aporte lo haga una entidad de derecho público, sin importar que tal aportación supere o no el 50% del monto total del capital de la nueva sociedad que se constituye.” Así las cosas, para el demandante “la circunstancia de que en una sociedad de economía mixta el ente público haga aportes inferiores al 50% del total del capital social no implica ni determina que pierda su naturaleza jurídica, esto es, su calidad de ser de “economía mixta” e incluso la de poder ser considerada para efectos de la contratación estatal como “Un Ente estatal”, pues, no otra cosa se vislumbra o deduce de la redacción del precepto acusado al considerar que se reputan entidades estatales las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al 50%”.

A su juicio, por la circunstancia de que una sociedad de economía mixta que tenga “una participación estatal inferior al 50%” (sic) no pueda celebrar con una entidad estatal e incluso con una entidad del sector privado un contrato de carácter administrativo, también puede llegarse a pensar que la norma acusada va en contravía de lo preceptuado en el artículo 352 parte final de la Constitución, como quiera que esta norma superior establece que en la Ley Orgánica de Presupuesto se regulará lo concerniente con la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar “de tal forma que bien hubiéramos podido incluirla dentro de las normas constitucionales violadas, pero, no lo hicimos porque ya la Corte se había pronunciado sobre el particular dejando sentado que la contradicción es apenas aparente”.

2. De otra parte, el demandante señala que el artículo 209 de la Constitución determina que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y que se desarrolla con fundamento en el principio de moralidad, entre otros, lo cual es pertinente al caso habida cuenta de que está de por medio la destinación de recursos públicos en sociedades de economía mixta con participación minoritaria del Estado en la composición del capital social. En su opinión resulta altamente conveniente para los intereses del mismo Estado, en especial por razones de moralidad administrativa en cuanto al manejo y control de los recursos invertidos en ese tipo especial de sociedades que la Corte declare inexequible la expresión demandada, toda vez que “no por ser menor al 50%” (sic) la participación accionaria del socio estatal, el Estado puede permitir o tolerar en forma inconsciente la falta de control sobre una cantidad determinada de dineros que siendo públicos,

requieren ser controlados, fiscalizados y supervisados o auditados.

IV. INTERVENCIONES

1. Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.

Mediante apoderada especial el Ministerio en mención, interviene en defensa de la integridad de la Constitución y de su armonía con el ordenamiento jurídico para defender la constitucionalidad del aparte demandado del artículo 2° de la Ley 80 de 1993. Como fundamento de su posición jurídica la apoderada del Ministerio expresa que a su juicio debe tenerse en cuenta que en el encabezamiento de la disposición acusada se expresa que la mención de entidades estatales que allí se realiza es “para los solos efectos de la ley de contratación administrativa”. Así mismo y en atención a que el demandante, en apoyo de su petición de inconstitucionalidad cita la sentencia C-953 de 1999, que declaró inconstitucional una disposición de la Ley 489 de 1998 conforme a la cual solo tenían el carácter de sociedades de economía mixta las sociedades comerciales donde el aporte estatal fuese superior al 50% del capital, expresa que en el presente asunto no puede afirmarse que el legislador so pretexto de establecer el régimen contractual de la administración pública desconozca que las sociedades de economía mixta “con aportes públicos inferiores al 50%,”(sic) no alcanzan la naturaleza jurídica de una sociedad de economía mixta, pues dicha naturaleza surge como lo sostuvo la Corte, siempre que el capital esté conformado por aportes públicos y por aportes de particulares: “En este sentido, no puede pretenderse que la norma diga, lo que no dice”.

En ese orden de ideas, manifiesta que “al señalar la disposición acusada que las sociedades de economía mixta con aportes superiores al 50% se denominan como entidades publicas para los solos efectos de la ley de contratación administrativa, de manera alguna está desconociendo su categoría de mixtas, situación diferente es que en atención al porcentaje de participación del Estado o de sus entes territoriales o de las empresas de economía mixta, pueda el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa.” A su juicio es razonable que el legislador haya establecido un régimen contractual diferente para las sociedades de economía mixta en atención al porcentaje de los aportes públicos y privados que conforman su capital encontrándose justificado someter a las reglas del derecho privado aquellas “con aportes públicos inferiores al 50%”(sic) en orden a la agilidad y rapidez de sus procedimientos, lo que no implica la ausencia de responsabilidad y control en el manejo de los recursos, aspectos estos regulados en el derecho privado pero rigurosos en el ámbito publico en razón de los intereses que están en juego.

2. Intervención de la Auditoría General de la República.

Por medio de apoderado especial la Auditoría General de la República interviene en el presente proceso tal como se resume a continuación. Comienza por señalar que “al objeto del control fiscal no es posible oponerle una determinada organización o denominación que, en determinado momento adopte el legislador.” En su criterio la ley impugnada tiene en cuenta lo

anterior en la medida que restringe su ámbito de aplicación utilizando una denominación (entidad estatal) para los “solos efectos de esta Ley”. Sobre el particular recuerda que esa orientación ya había sido acogida por esta Corte en torno precisamente del mismo artículo 2° de la Ley 80 por lo que una interpretación de la norma en cuestión no permite derivar más implicaciones que las netamente contractuales y en todo caso no es extensiva a otras materias, entre ellas, la vigilancia y la gestión fiscal. Luego de hacer un recuento de algunas providencias relativas a la vigilancia fiscal concluye que el control fiscal “no solo concierne a la inversión estatal sino también de la empresa como un todo y en consecuencia la affectio societatis que no puede cercenar la presencia del Estado”. A su juicio, no solo subsiste el control fiscal respecto de las sociedades de economía mixta, sino que el mismo es integral y opera sobre todos y cada uno de los aspectos fiscalmente relevantes. De otra parte el interviniente recuerda el origen y la función que cumplen las sociedades de economía mixta dentro de la organización estatal y la circunstancia de que aunque la uniformidad del régimen del sector público ha sido una pretensión y una garantía de certeza para el ciudadano, las diferentes formas de presentación de la actuación estatal han producido especialidades normativas que se apartan de ese propósito. Así, menciona que en punto a la contratación administrativa y con un criterio más restrictivo que el previsto en la Ley 80 de 1993 aquellas sociedades que no llegaren al 90% de participación estatal estaban regidas, en buena medida

por el régimen privado tal y como se puede ver en las disposiciones provenientes del Decreto-Ley 150 de 1976 (artículos 1°, 164 y 165) y del Decreto-Ley 222 de 1983 (artículos 1° y 257) y al respecto concluye, que resulta desacertado afirmar que el porcentaje de la participación estatal no ha influido en la aplicación de un estatuto normativo, para el caso del rebasamiento del umbral entre el derecho publico y el derecho privado, pero esto no ha producido una negación del carácter estatal de la sociedad. Lo que debe quedar en claro, concluye el interviniente, es que la adopción de un régimen no implica la negación del carácter estatal ni la existencia de aportes, circunstancia esta sí, que dio al traste con el inciso 2° del artículo 97 de dicha norma. El interviniente alude también a que en el ámbito de la contratación administrativa los cuestionamientos constitucionales a la norma acusada pueden venir más bien de su confrontación con el inciso final del artículo 150 constitucional y no ya de las normas aludidas por el impugnante que no generan inconformidad de constitucionalidad alguna, pues ellas simplemente evidencian la dispersión normativa que un tratamiento exceptivo origina. Al respecto cita diferentes estatutos legales que señalan regímenes especiales aplicables a categorías de entidades del Estado. Siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, particularmente la sentencia C-429 de 1997 puntualiza que ello no produce una razón valedera para apartar la norma del ordenamiento, pues el legislador está facultado para someter a otra regulación a ciertas

personas que tienen el carácter de estatales, pero que para efectos de la ley de contratación administrativa se hallan excluidas por lo menos de un estatuto único. En la parte final de la intervención se ocupa de analizar lo relativo a la razonabilidad y coherencia de la diferencia de tratamiento prevista en la norma acusada, ya que a su juicio no es claro cómo si el objetivo es facilitar una actividad empresarial, las empresas industriales y comerciales del Estado deben sujetarse a la misma, al paso que las sociedades de economía mixta, en una proporción determinada, (igual o menor al 50%) no lo estén. Es evidente que el monto de la participación del capital privado fue su fundamento, pero también que, en un proceso de constitucionalidad debe auscultarse si ello es suficiente argumento par apartar de dicho régimen a toda clase de personas jurídicas estatales. Ahora bien, como en materia de contratación administrativa se busca asegurar la transparencia e imparcialidad y ella debe ser preservada en una materia de tanta importancia como la regulada, el silogismo constitucional, a su juicio, parte en este evento del concepto de administración pública al cual alude el artículo 209, con un referente en el artículo 210, en cuanto a la descentralización por servicios, y el articulo 150, inciso final, cierra el razonamiento cuando alude a la expedición del Estatuto General de la Administración Pública. Con cita de la Sentencia C-040 de 26 de enero de 2000 considera que las expresiones acusadas resultan inexequibles no porque ellas nieguen el carácter estatal de las sociedades de economía mixta, tal y

como lo afirma el demandante, sino porque producen un tratamiento diferencial que no encuentra una clara justificación; así mismo porque existiendo participación del Estado, se debe propender por el desarrollo de los principios contenidos en el articulo 209 que se encuentran desarrollados por la Ley 80 de 1993. Al respecto concluye, que la decisión adoptada en la Ley 80 de 1993 con todo y el tratamiento excepcional que contempla, no encuentra fundamento constitucional desde dos perspectivas: a) porque el lindero no aparece evidente, y, b) porque el interés publico el cual prevalece y está reflejado en la transparencia de la actuación estatal permite llegar a concluir que la ley de contratación pública tal y como esta diseñada y con los tratamientos exceptivos que contempla, imprime el margen de transparencia necesaria en cuanto a la gestión de recursos públicos se refiere, así como los principios que la regula, entre ellos la imparcialidad que se desarrolla in extenso en la Ley 80 de 1993, contemplando un régimen riguroso de inhabilidad e incompatibilidad. Por lo anterior solicita a la Corte declarar inexequibles las expresiones acusadas del artículo 2° de la Ley 80 de 1993.

3. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Mediante apoderado este Ministerio se hace presente en el proceso para defender la constitucionalidad de la norma conforme a los argumentos que se expresan a continuación. En primer término señala que la Constitución Política establece como característica esencial de las sociedades de economía mixta la de que estén constituidas por capital privado y estatal sin hablar de porcentajes específicos

de cada tipo de sociedad. A su juicio lo que buscó el constituyente fue darle protección y estricto control a los recursos públicos que el Estado fuera a invertir al asociarse con particulares o empresas de carácter comercial, ello sin importar si el aporte estatal es del 1%, del 50%, o del 99%. Luego de hacer una cita de la sentencia C-953 de 1999 en cuanto a la creación de una sociedad de economía mixta y sus requisitos destaca que esta Corte en la Sentencia C-357 de 1994 sobre le régimen al que deben someterse las sociedades de economía mixta señaló que “la sociedad de economía mixta está sometida a un régimen dual; en primer lugar, a las directrices trazadas por la ley que autorizó su creación y a las leyes especiales que rigen cuestiones especificas de su vida social; en segundo lugar el acto de constitución o contrato social a cuyos términos deben ceñirse las decisiones tomadas por sus organismos de dirección”. De otra parte se refiere el interviniente a la facultad que asiste al legislador para establecer diferentes regímenes jurídicos para las sociedades de economía mixta. Teniendo presente el texto del artículo 210 de la Constitución señala que es la misma Constitución la que delega en el legislador la facultad de establecer los regímenes jurídicos aplicables a las entidades descentralizadas, dentro de las cuales se encuentran las sociedades de economía mixta y por lo tanto es clara la competencia del Congreso para expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y determinar qué personas pueden contratar actuando como entidades estatales. En ese orden de ideas expresa que el órgano legislativo al expedir la Ley 80 de

1993 consideró que solo para los fines de la contratación estatal, no toda sociedad de economía mixta tiene capacidad para contratar a nombre del Estado Colombiano, sino que en buena lógica les estableció un límite razonable, el de tener un aporte estatal superior al 50%. Al respecto cita apartes de la sentencia C-953 de 1999 en la cual la Corte haciendo mención a las sociedades de economía mixta señaló: “En atención al porcentaje de la participación del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de economía mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa”. Según criterio del interviniente, eso fue lo que tuvo en cuenta el legislador en 1993 al expedir la Ley 80, es decir, analizó los porcentajes de participación del Estado dentro de una sociedad de economía mixta y estableció como criterio el del 50% para determinar si para los efectos de esa ley la sociedad se rige por ella o no. Finalmente el interviniente, con cita de la Sentencia C-112 de 1993, referente al artículo 3° del Decreto 3130 de 1968 encontrado constitucional por la Corte, señala que esa disposición es perfectamente asimilable al artículo 2° demandado siendo ajustada a la Constitución la posibilidad de que el legislador establezca regímenes distintos a este tipo de empresas, según el monto porcentual de capital estatal que exista dentro de ellas, por lo que en conclusión considera que el articulo 2° de la Ley 80 está perfectamente

ajustado a la Constitución Política al desarrollar las facultades mismas que la Carta delega en la ley.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION El Procurador General de la Nación, mediante concepto No. 3177, el 19 de marzo del año 2003, presenta escrito frente al proceso de la referencia y solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la expresión acusada, con fundamento en las siguientes razones.

Señala que la norma acusada no define cuáles sociedades pueden clasificarse como de economía mixta, sino cuáles de éstas para efectos contractuales se consideran entidades estatales. En ese sentido expresa que la norma acusada no niega la categoría de sociedades de economía mixta a las que tienen capital estatal igual o inferior al 50% ni mucho menos restringe o desconoce la potestad de Congreso de la República, Asambleas Departamentales y Concejos Municipales para crear o autorizar la conformación de sociedades con participación minoritaria de ingresos públicos. Lo que dispone la norma acusada es que sólo para los efectos de la contratación estatal, son consideradas entidades estatales aquellas en las que el Estado tiene participación superior al 50%. Por ello solo estas últimas sociedades de economía mixta están sometidas a las reglas de la contratación estatal, las demás se rigen por las normas expedidas para la contratación privada. El tratamiento diferencial se justifica porque en el primer caso el Estado es propietario mayoritario de la sociedad y en cuanto compromete más recursos públicos en ella, la sociedad a pesar de generar rentas para los socios, como todos los bienes estatales debe destinarse prioritariamente a satisfacer las

necesidades de la comunidad, “deben actuar con prevalencia en el interés general, sometiendo el objetivo pecuniario”. En cambio en el segundo supuesto se acentúa la finalidad lucrativa de los particulares socios -en proporción a la participación económica mayoritaria de origen privadoa quienes no se les puede imponer el abandono de su finalidad de lucro para satisfacer el interés común y por esta razón “no se les incorpora para efectos contractuales como entidades estatales cuya actuación esté sujeta a las condiciones fijadas para la contratación estatal”. Finalmente, el Señor Procurador pone de presente que no por estar excluidas del régimen de contratación estatal, las sociedades de economía mixta que no se consideren como entidades estatales, para dichos efectos, se hallan exoneradas de control sobre los recursos públicos que manejen, pues es claro que en todo caso tal gestión, por mandato constitucional, está sujeta a control fiscal.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia La Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, de conformidad con el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Nacional.

2. La materia sujeta a examen Según el demandante la disposición acusada resulta contraria a las reglas contenidas en los artículos 150-7, 300-7 y 313-6, de la Constitución Política por cuanto al establecer que solo las sociedades de economía mixta con participación estatal superior al 50% tienen el carácter de entidades estatales y se sujetan por ende a las reglas establecidas en el mencionado estatuto, deja

por fuera de dicha normatividad a todas aquellas sociedades de economía mixta en las que el porcentaje de la participación estatal en el capital social es igual o inferior al 50%. Lo que lleva a que el Estado permita o tolere en forma inconsciente la falta de control sobre una cantidad determinada de dineros que siendo públicos requieren ser controlados, fiscalizados o auditados, en detrimento de los principios constitucionales propios de la función administrativa, en especial del principio de moralidad, establecido, entre otros, en el artículo 209 de la Carta. Y es lo cierto, conforme a su entendimiento de las disposiciones superiores que invoca como violadas que éstas