CC - C639-2010

Sentencia C-639/10

PROHIBICION DE VENTA DE CIGARRILLOS POR UNIDAD-No vulnera el derecho a la autodeterminación personal ni el mínimo vital de los vendedores ambulantes

PROHIBICION DE VENTA DE CIGARRILLOS POR UNIDADES-Sentido y alcance

FUMADORES PASIVOS-Afectación/CONSUMIDORES DE TABACO-Afectación/POLITICAS ANTITABACO-Ambito de discusión constitucional MEDIDAS DE CORTE PATERNALISTA-Intensidad y sentido del control constitucional sobre imposición de restricciones o deberes, cuyo fin es el bienestar propio y el autocuidado

MEDIDAS DE CARACTER PATERNALISTA RELATIVAS AL

CUIDADO DE LA SALUD-Contenido MEDIDAS DE CARACTER PATERNALISTA A LA LUZ DEL ORDEN CONSTITUCIONAL-Condiciones/MEDIDAS JURIDICAS COACTIVAS-Requisitos que las justifican/TEST DE PROPORCIONALIDAD EN MEDIDAS JURIDICAS COACTIVAS-Aplicación La Corte ha sostenido pues, que las medidas de carácter paternalista pueden justificarse a la luz del orden constitucional, siempre que: (i) procuren el bienestar y protección de las personas, en relación con derechos que la misma Constitución haya privilegiado como objeto de garantía reforzada; y (ii) sean medidas proporcionales en sentido estricto, esto es, a) que busquen el cumplimiento de una finalidad afincada en los principios constitucionales, b) que el grado de restricción del derecho de autonomía, sea acorde a la importancia del principio constitucional que se pretende garantizar, c) que la medida resulte necesaria porque no existe otra para

lograr la misma finalidad, y d) que su implantación no implique el sacrificio de principios o valores más importantes que aquellos que se pretenden proteger. Esta Corporación ha denominado a la metodología de análisis anterior, “test de proporcionalidad”. El sustento de lo anterior deriva del pluralismo como principio constitucional (art. 1° C.N), así como el contenido normativo correspondiente a la autonomía personal (derecho de autonomía personal), cuya garantía se desprende según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, del derecho al libre desarrollo de la personalidad Expediente D-7968 (art. 16 C.N), del derecho de autodeterminación (Art. 9 C.N) y del derecho de dignidad humana (art 1° C.N). PRINCIPIO DE AUTONOMIA EN INTERPRETACIONES PATERNALISTAS DE NORMAS QUE REGULAN LA RELACION DE LOS MEDICOS Y LOS PACIENTESAlcance/PRINCIPIO DE ORGANIZACION PLURALISTA Y DERECHO A LA AUTONOMIA PERSONAL-Vigencia La consagración del pluralismo como pilar fundamental de la organización de nuestra sociedad, implica la prevalencia de la autonomía, y así del respeto por las decisiones que dentro del orden legal tomen los individuos como seres libres. Incluso, con base en lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido el alcance del principio de autonomía respecto de interpretaciones “paternalistas” de las normas que regulan la relación de los médicos y los pacientes, y la prestación misma del servicio de salud. En dicho tópico, se ha afirmado que el soporte normativo referido resulta suficientemente sólido como para aceptar la posibilidad de que los ciudadanos asuman riesgos voluntariamente, lo cual en la mayoría de las

ocasiones se configura como un verdadero derecho. De la vigencia del principio de organización pluralista y del derecho a la autonomía personal, se derivan pues importantes principios que enmarcan el entorno jurídico de la libertad de los individuos. Lo que querría decir, según las cláusulas constitucionales citadas, que el ámbito de regulación estatal permitido en este asunto, involucra de manera general la relación de los individuos con otros individuos, y no la relación del individuo consigo mismo. No obstante, son bien conocidas algunas excepciones en las que resulta constitucionalmente tolerable, la vigencia de regulaciones que claramente buscan el bienestar de aquellos a quienes se dirige, tales como las que han dado lugar a las líneas jurisprudenciales relativas a la obligatoriedad del uso del cinturón de seguridad en automóviles, por ejemplo. O, también los criterios avanzados a propósito de la obligación de la imposición de algunas vacunas, debate en cual se sostuvo en sentencia SU-337 de 1999, lo siguiente: “En otras ocasiones, el rechazo de una intervención médica puede tener efectos negativos no sólo sobre el paciente sino también frente a terceros, lo cual puede justificar, dentro de ciertos límites, la realización de ciertos procedimientos, incluso contra la voluntad de la propia persona. Esto explica la obligatoriedad de ciertas vacunas que protegen contra enfermedades muy contagiosas, susceptibles de afectar gravemente la salud colectiva, o la imposición de ciertas medidas sanitarias, como el aislamiento o la cuarentena de los enfermos, para evitar la propagación de una epidemia.”. 2 Expediente D-7968

MEDIDAS DE CARACTER PATERNALISTA RELATIVAS AL

CUIDADO DE LA SALUD-Línea jurisprudencial

RESTRICCIONES AL PRINCIPIO DE AUTONOMIA

CUANDO INVOLUCRA DERECHOS DE LA PROPIA PERSONA Y NO DE TERCEROS-Control constitucional/MEDIDAS DE CARACTER PATERNALISTAControl constitucional/PRINCIPIO DE AUTONOMIA PERSONAL-Doble dimensión/VALOR DE LA AUTONOMIA PERSONAL EN LA RELACION CON EL CUIDADO DE LA SALUD-Alcance El control de constitucionalidad sobre las restricciones al principio de autonomía, cuando no están en juego más que los derechos de la propia persona y no los de terceros, se debe llevar a cabo bajo las siguientes consideraciones: (i) El principio de autonomía derivado del carácter pluralista de nuestro orden constitucional (art. 1° C.N), así como del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.N), del derecho de autodeterminación (Art. 9 C.N) y del derecho de dignidad humana (art 1° C.N); se erige como la garantía de que los ciudadanos puedan tomar decisiones, que no afecten derechos de terceros, a partir del reconocimiento de su capacidad de reflexión sobre sus propias preferencias, deseos, valores, ideales y aspiraciones. (ii) La capacidad de reflexión referida debe ser real, y por ello se requiere un profundo respeto por el principio de libertad. En este sentido, el principio de autonomía adquiere una doble dimensión como valor: a) el valor de llevar una vida de acuerdo a nuestras propias decisiones y b) el valor de decidir sin limitaciones externas de otros.” La jurisprudencia constitucional que ha desarrollado el alcance del valor de la

autonomía personal en la relación con el cuidado de la salud, ha sostenido la idea según la cual la evaluación de las consecuencias de las acciones cambia cuando éstas se han derivado de “nuestra propia elección”; y ello resulta de vital importancia porque sin esta posibilidad no se cumplen las expectativas propias y de otros respecto de nuestra propia competencia para manejar nuestras vidas. (iii) El valor de la autonomía puede ser procurado por el Estado, mediante el privilegio de otros valores directamente relacionados con él. Puede por ejemplo, establecer medidas coercitivas, que en principio interfieren en la libertad de elección de las personas, pero que corresponden a la promoción de valores preestablecidos a partir del principio mayoritario, sin cuya garantía no sería posible ejercer el derecho de autonomía (por ejemplo, la vida y la salud). Con todo, este tipo de medidas requieren una adecuación constitucional estricta, con el fin de evitar que por dicha vía se pretendan imponer modelos o planes de vida o concepciones del bien. Por ello, las medidas en cuestión deben ser 3 Expediente D-7968 proporcionales, y si su respaldo es una sanción, ésta debe ser la menos rígida posible. MEDIDAS DE CARACTER PATERNALISTA-Diferenciación para su análisis por parte del juez de control de constitucionalidad La perspectiva de análisis de este tipo de medidas por parte del juez de control de constitucionalidad, debe advertir la siguiente diferenciación: Las medidas “paternalistas” que ameritan un análisis como el que se acaba de describir, consisten en la imposición de sanciones cuyo supuesto fáctico normativo corresponde al ejercicio u omisión de una conducta relacionada

con el auto-cuidado personal de la salud o integridad física; y éstas, deben ser distinguidas de a) medidas tomadas por el Estado, cuyo fin es estimular o desincentivar ciertas actividades mediante la imposición de políticas y consecuencias jurídicas distintas a las sanciones, luego mantienen intacto el ámbito personal de decisión de las personas. Y, b) medidas que buscan la implementación de políticas de justicia distributiva, a partir de las cuales el orden normativo prohíbe a los ciudadanos, por ejemplo, renunciar a los derechos laborales, o los obliga a inscribirse y cotizar en los sistemas de seguridad social. Si bien estas medidas buscan el propio bienestar, no se configuran como medidas paternalistas injustificadas, sino que constituyen “lo mínimo que el Estado justo debe hacer (…) [para] dar ciertas facilidades para que cada uno de los ciudadanos forme una persona social y desarrolle las capacidades que le permitirán adquirir los bienes primarios. ACTIVIDAD COMERCIAL DE PRODUCCION Y COMERCIALIZACION DE TABACO-Medidas jurídicas para su restricción LIBERTAD DE EMPRESA-Definición Por libertad de empresa hay que entender aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia. El término empresa en este contexto parece por lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial - la iniciativa o empresa como manifestación de la capacidad de

emprender y acometery el instrumental -a través de una organización económica típica-, con abstracción de la forma jurídica (individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y laboral .

LIBERTAD DE COMPETENCIA-Definición

4 Expediente D-7968 La competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de bienes y servicios. La libertad de competencia supone la ausencia de obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el ejercicio de una actividad económica lícita. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE MEDIDAS CONTENIDAS EN LAS POLITICAS ANTITABACO-Análisis del carácter económico En lo que interesa para el análisis del carácter económico de algunas de las medidas contenidas en las políticas antitabaco, se puede concluir que el ámbito de control de constitucionalidad en estos aspectos se refiere al deber de mantenimiento por parte del Tribunal Constitucional, de principios generales de razonabilidad y equidad, para que la economía en general y la actividad comercial se desarrolle. Más allá de lo anterior, en principio se encuentra vedado para el juez constitucional el ejercicio de evaluación de este tipo de intervención, desde la lógica económica. Pues, la razonabilidad y la equidad en este aspecto se ven vulneradas sólo cuando hay una clara incidencia de alguna medida legislativa en los derechos fundamentales de los ciudadanos o se han trasgredido criterios que la misma Constitución establece como patrón de control, como son los juicios de eficiencia y

sostenibilidad económica, distribución equitativa, planeación estratégica, modelo económico y de desarrollo, entre otros. En otras palabras, el análisis del juez de control de constitucionalidad debe centrase en la incidencia positiva o negativa de lo prescrito por las normas, en los derechos y deberes garantizados en la Constitución. Luego es esta afectación de dichos deberes y derechos la que determina el sentido del estudio de constitucionalidad, salvo que la misma Constitución ordene que el criterio principal que debe inspirar una norma legal sea su proyección económica. Por ello de manera general, escapan al objeto de estudio de constitucionalidad de la Corte los análisis de conveniencia y eficacia económica de las normas. Ahora bien, no menos importante resulta el despliegue de estas potestades del Gobierno para estimular, desestimular, erradicar, restringir o controlar alguna actividad. En este aspecto la Sala considera que gozan de presunción de constitucionalidad las medidas que anteponen la pretensión de garantizar de manera más satisfactoria los derechos fundamentales, al pleno despliegue de los principios constitucionales de diseño de la economía y el mercado. Esto, en primer lugar, porque el principio de libertad económica debe aplicarse y desarrollarse de manera coordinada con el resto de principios de la Constitución; y en segundo lugar porque en el Estado Constitucional de 5 Expediente D-7968 Derecho existe un fuerte respaldo a la garantía de elección que hace el gobierno para delinear patrones de organización social. LIBERTAD ECONOMICA-Derecho no fundamental de todas las personas a participar en la vida económica de la Nación

LIBERTAD ECONOMICA-Límites/LIBERTAD DE

EMPRESA-Límites INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Finalidad La actividad intervencionista del Estado en la economía pretende conciliar los intereses privados presentes en la actividad empresarial de los particulares, con el interés general que está involucrado en dicha actividad en ciertos casos, como en el de la prestación de los servicios públicos que se vincula la satisfacción de necesidades básicas de los ciudadanos. Por ello, en las normas de intervención que así expide el legislador, está presente la tensión entre la libertad de empresa y la prevalencia del interés general. INTERVENCION DE ACTIVIDAD ECONOMICA DE PARTICULARES-Límites constitucionales En reiterada jurisprudencia la Corte se ha encargado de señalar los límites constitucionales que se imponen a la hora de intervenir la actividad económica de los particulares en aras del interés general. Ha indicado que tal intervención: i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; iii) debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida garantía; iv) debe obedecer al principio de solidaridad; y v) debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Referencia: expediente D-7968

Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 3º de la Ley 1335 de 2009 “Disposiciones por medio de las cuales se previenen daños a la salud de los menores de 6 Expediente D-7968 edad, la población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la

prevención del consumo del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población colombiana”.

Demandante: Adriana Patricia Ocampo

Uribe.

Magistrado Ponente:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA

PORTO Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diez (2010).

I. ANTECEDENTES: En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, la ciudadana Adriana Patricia Ocampo Uribe, interpuso acción pública de inconstitucionalidad en contra del parágrafo del artículo 3º de la Ley 1335 de 2009 “Disposiciones por medio de las cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad, la población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población colombiana”.

II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcriben las normas demandadas y se subrayan los apartes acusados: LEY 1335 DE 2009

(julio 21) Diario Oficial No. 47.417 de 21 de julio de 2009 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Disposiciones por medio de las cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad, la población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población colombiana. 7 Expediente D-7968

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

(…)

CAPITULO I.

DISPOSICIONES SOBRE LA VENTA DE PRODUCTOS DE TABACO

A MENORES DE EDAD. (…) ARTÍCULO 3o. Con el objetivo de salvaguardar la salud pública y evitar el acceso de menores de edad al tabaco y sus derivados, prohíbase la fabricación e importación de cigarrillos en cajetillas o presentaciones que contengan menos de diez (10) unidades. PARÁGRAFO. A partir de los dos (2) años siguientes a la vigencia de la presente ley se prohíbe la venta por unidad de productos de tabaco o sus derivados.

III. LA DEMANDA El parágrafo acusado dispone la prohibición de venta de cigarrillos por unidad después de dos (2) años contados a partir de la entrada en vigencia de la ley 1335 de 2009. Teniendo en cuenta la gran extensión de los argumentos presentados por la demandante para sustentar la inconstitucionalidad del anterior contenido normativo, por razones metodológicas y de claridad, primero se hará referencia a los dos cargos que se identifican en el escrito de la demanda, y luego se presentarán sistemáticamente las razones que sustentan los mencionados cargos.

Así, la actora considera en términos generales que la prohibición contenida en la norma acusada no es adecuada para lograr el fin propuesto en la misma ley 1335 de 2009, cual es la prevención y disminución del consumo de tabaco, especialmente en menores de edad. Dicha inadecuación genera la vulneración de la Constitución por dos razones principales, que dan lugar a su vez a la configuración de dos cargos de inconstitucionalidad. El

primer cargo consiste en que la prohibición acusada (venta de cigarrillos por unidad) vulnera el principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.N), por cuanto la medida afecta a personas no sólo menores sino adultas también en una actividad derivada de una decisión libre y autónoma; y, el segundo cargo describe la transgresión del principio de solidaridad (art. 13 C.N), en la medida en que afecta económicamente a una población vulnerable, cual es la conformada por los vendedores ambulantes. 8 Expediente D-7968 Sobre el cargo relativo a la violación del derecho de libre desarrollo de la personalidad, explica la demandante que la decisión de consumir tabaco es autónoma, y en esa medida resulta a todas luces errado pensar que se incide en dicha decisión al prohibir la compra de cigarrillos por unidades. Y en el caso de los menores de edad –continúala opción del consumo de tabaco pasa por el deber primario de la familia del menor, de manejar la situación mediante la educación y el buen ejemplo. Por lo que resulta entonces desproporcionado, tanto descargar a los responsables del cuidado de los menores (padres, tutores, entre otros) del deber de prevenir el consumo de tabaco por parte de éstos, como también la medida que prohíbe no sólo a ellos sino a los adultos también comprar cigarrillos por unidades. En el primer caso -según su parecerel legislador ha debido incluir obligaciones claras en relación con quienes tienen el deber de cuidado y educación de los menores. Esto, hasta el punto en que podría por ello presentarse una omisión legislativa. Y en el segundo caso, se vulnera el artículo 16 Superior en la medida en que “la decisión de fumar es personal

y una manifestación de la personalidad, producto del ritmo o estilo de vida y al restringir el acceso a estos productos se estaría vulnerando la decisión personal de los mayores de edad”. Por demás, no solo se vulnera la libre decisión de consumir, sino que además se genera el efecto contrario al que se busca, pues las personas al no poder comprar unidades de cigarrillo, tendrán que acceder al paquete de 20 unidades, lo que incrementa el consumo. Y esta consecuencia es independiente de si se trata de un mayor o un menor de edad. Agrega que la inadecuación de la medida al fin buscado, tiene por causa también la ausencia de participación en la elaboración de la ley en general y en la consagración de las medidas adoptadas como la que ahora se acusa, tanto de los fumadores, menores de edad y padres de familia, como de los vendedores ambulantes. Con lo cual, también resulta incumplido el mandato constitucional del artículo 2º de la Carta, que obliga al Estado a facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan. De igual manera, presenta razones relativas a que bajo ninguna circunstancia la medida atacada consigue realmente logro alguno en relación con la prevención del consumo de tabaco; luego, tampoco contribuye a la implementación satisfactoria de políticas de medio ambiente sano y condiciones de salubridad favorables a propósito de las enfermedades cardio-respiratorias o el cáncer, y cualquier otra dolencia derivada del tabaquismo. 9 Expediente D-7968 Como segundo cargo alega la demandante, que la medida acusada vulnera el principio de solidaridad del artículo 13 de la Constitución, y en consecuencia los principios de dignidad (arts. 1º y 2º C.N) y el derecho al

trabajo, así como el ejercicio liberal del mismo (arts. 25 y 26 C.N), en la medida en que afecta económicamente de manera importante a los vendedores ambulantes, que son quienes ejercen la venta de cigarrillos por unidades. Al tenor de esto, concluye también que la medida es en alto grado desproporcionada, pues de un lado no sólo no atiende al fin de prevenir el consumo, sino que además sugiere el sacrificio de derechos constitucionales prevalentes como el mínimo vital de las personas que venden cigarrillos por unidades. Afirma que, “la prohibición de la venta de cigarrillos al menudeo va en detrimento de la calidad de vida de las personas con menos recursos económicos pues ven en este producto una manera de subsistir optando por la informalidad para llevar sustento para su familia y medianamente cubrir sus necesidades básicas”. Además, la perspectiva del legislador al establecer la prohibición en mención, implicaría que la incorrección en la conducta del consumo de tabaco radica en quien vende y no en quien consume. Añade, que “con esta medida se estaría discriminando y limitando una de las fuentes de recursos que tiene uno de los grupos económicamente más vulnerables, como lo es la población de escasos recursos que por su condición social, cultural y económica recurren a la venta informal de productos entre ellos el cigarrillo por unidad, y con medidas como ésta el Estado dejaría de proteger a estas personas y entraría a perseguirlas por su actividad”. Con base en las razones expuestas la demandante solicita a la Corte la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo del artículo 3º de la Ley 1335 de 2009.

IV. INTERVENCIONES 1.- Ministerio de la Protección Social

El Ministerio de Protección Social, envía escrito de intervención en el que solicita la declaratoria de exequibilidad de la norma acusada. Explica el mencionado escrito, que la norma busca un fin constitucional cual es la protección del derecho a la salud de los menores de edad. De otro lado, afirma que la norma acusada forma parte de las medidas adoptadas en Colombia para la realización del mandato constitucional contenido en el 10 Expediente D-7968 artículo 79 Superior, según el cual los ciudadanos tienen el derecho de gozar de un medio ambiente sano. Agrega, la consideración según la cual tanto la disposición acusada, como la ley que la contiene (Ley 1335 de 2009), son herramientas para la implementación de políticas públicas para controlar y prevenir el tabaquismo. “Para la patología que constituye el tabaquismo, antes de la sanción de la Ley 1335 no se contaba con servicios y estrategias de promoción y prevención, así como tampoco se contaba con atención integral para la misma.” Luego de lo anterior, el Ministerio incluye en la intervención, una relación de los resultados de distintos estudios e investigaciones, dirigidos a diagnosticar el grado de consumo de tabaco en los menores de edad. El cual, por supuesto, sirvió como insumo para los preparativos de la expedición de la Ley 1335 de 2009. Relata que “en conjunto con el Ministerio del Interior y de Justicia y la Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE) llevaron a cabo el Estudio Nacional de Consumo de Sustancias Psicoactivas en Colombia en el año 2008 el cual encontró una prevalencia poblacional de consumo de tabaco del 17% (…). La

prevalencia para el grupo etéreo de 12 a 17 años es de 5,93% (…). El mencionado estudio evaluó la edad de inicio en el consumo de tabaco, el promedio de edad es aproximadamente de 17 años de edad, y el 25 % {del anterior grupo} inició en consumo a los 14 años o antes.” También, se hizo referencia a un estudio titulado “Percepción frente al consumo del cigarrillo” “y encontró que en las ciudades encuestadas (…) el 92,7% estaba totalmente de acuerdo con que el humo del cigarrillo puede ser peligroso para la salud de las personas no fumadoras y el 90% estaban totalmente de acuerdo en los espacios totalmente libres de humo”. De lo anterior concluye que la norma acusada, antes que vulnerar los derechos consagrados en la Constitución, es una forma legítima y desde cierta perspectiva obligatoria, de garantizar tantos los derechos a la salud no sólo de los menores de edad sino de toda la población, como los de medio ambiente sano y de garantía de condiciones de salubridad. 2.- FENALCO La Federación Nacional de Comerciantes, allega al proceso escrito de intervención en el que solicita a esta Corte la declaratoria de inexequibilidad de la prohibición de venta de cigarrillos por unidades, contenida en el parágrafo demandado. En primer término, se advierte que la Federación apoya sin restricciones las políticas de protección a la salud, 11 Expediente D-7968 tales como la que pretende enmarcar la ley a la que pertenece la disposición acusada, además de reconocer el hecho de que el tabaquismo produce alrededor de 68 muertes diarias, sólo en Colombia1.

Sin embargo –continúano todas las medidas posibles para enfrentar al fenómeno del tabaquismo resultan acordes a nuestro orden constitucional, “desafortunadamente, el presente caso es uno de aquello en los que se persigue la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, cual es el de la protección de la vida y de la salubridad pública de los colombianos, pero a través de medios que no solo no se ajustan a la Constitución Política, sino que, además, están llamados a producir el efecto contrario al deseado, estos es, incentivar el consumo masivo de cigarrillos en Colombia”. Por ello, se presenta un uso inadecuado del amplio margen de configuración regulatoria por parte del legislador. Justamente, porque dicho margen tiene límites claramente definidos en el respecto por los derechos constitucionales. “En efecto, en el presente caso el legislador está pretendiendo – por lo menos en un plano eminentemente teóricoproteger la vida de los ciudadanos y el derecho de salubridad pública (fin), por la vía de limitar y restringir los derechos fundamentales constitucionales al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo y a la libertad de empresa (los medios)”. Y, en su parecer, es bastante clara la desconexión existente entre aquello que se busca y los medios para encontrarlo, pues “prohibir la venta de cigarrillos por unidad es una medida que ni en lo más absurdo de los casos tiende a reducir la venta y el consumo de cigarrillos en la población.” Agrega que lo anterior se demuestra en la aplicación del test de proporcionalidad, implementado por la Corte Constitucional en múltiples ocasiones, a partir del cual se concluye que respecto del fin perseguido por

el legislador, no es idónea la medida, en tanto parte de una premisa dudosa y difícilmente creíble, cual es la presunción del desistimiento del comprador de cigarrillos ante la imposibilidad de adquirirlos por unidad. De igual manera, existen otras medidas que no inciden de manera tan determinante en derechos constitucionales de terceros, y a las cuales hace referencia la misma ley 1335 de 2009. Así los derechos al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo y a la libre empresa quedan suficientemente salvaguardados con medidas como “(i) los programas de educación preventiva; (ii) las campañas de prevención; y (iii) las exigencias respecto del empaquetado y etiquetado, por poner tan sólo algunos ejemplos.” Por 1{Cita del interviniente} http://www.radiosantafe.com/2009/05/31/dia-mundial-contra-el-tabaquismofumando-esperola-muerte/ 12 Expediente D-7968 lo cual, entonces, se sacrifican injustificadamente los derechos mencionados. Ahora bien, existen suficientes razones para sostener la falta de solidez de la idea según la cual la prohibición de venta de cigarrillos por unidad genera desestimulo en el consumo de tabaco, o lo frena de alguna manera. Esta idea, que es el soporte de la innegable ineficacia de la medida, deja de considerar aspectos tales como el comportamiento del mercado y del consumidor de ciertos productos. Con base en algún punto de la teoría económica del mercado, el interviniente explica que la tendencia estadística ha enseñado que el consumidor elige siempre el producto que mejor se adecue a sus gustos y preferencias, y en ese orden la diferencia

económica entre la adquisición de una unidad de cigarrillo y una cajetilla, resulta inocua a la hora de satisfacer el deseo de fumar. Por lo cual, se presenta el fenómeno denominado “curva de indiferencia”, que describe la situación bajo la idea de que la demanda del producto es indiferente a las formas de ofrecerlo en el comercio. En este mismo sentido añade una explicación relativa al comportamiento del fumador como comprador, consistente en que se “crea una falsa ilusión de que adquirir un cigarrillo representa un sacrificio patrimonial mucho más elevado, cuando lo cierto es que comprar una cajetilla entera de veinte (20) cigarrillos resulta más barato que comprar veinte (20) unidades sueltas.” De ahí, que considerar el desestimulo para comprar cigarrillos, una consecuencia de no poderlo hacer por unidades es errado, justamente, porque en realidad es más barato por cajetilla