CC - C665-2014

Sentencia C-665/14

SEÑALAMIENTO DE TOPE EN RELACION CON DEDUCCION DE INTERESES PARA EFECTOS TRIBUTARIOS-No vulnera principio de igualdad ni debido proceso/SEÑALAMIENTO DE TOPE EN RELACION CON DEDUCCION DE INTERESES PARA EFECTOS TRIBUTARIOS-No desconoce presunción de buena fe/SEÑALAMIENTO DE TOPE EN RELACION CON DEDUCCION DE INTERESES PARA EFECTOS TRIBUTARIOSNo vulnera libertad de empresa/SEÑALAMIENTO DE TOPE EN RELACION CON DEDUCCION DE INTERESES PARA EFECTOS TRIBUTARIOS-No vulnera principios de equidad y progresividad tributaria/SEÑALAMIENTO DE TOPE EN RELACION CON DEDUCCION DE INTERESES PARA EFECTOS TRIBUTARIOS-No aplicación a contribuyentes de impuesto sobre la renta y complementarios que estén sometidos a inspección y vigilancia de Superintendencia Financiera no vulnera principio de igualdad La Corte considera que no se viola el principio de igualdad, porque la regla legislativa se aplica a todos, no parte de distinguir entre evasores y no evasores ni tiene el carácter sancionatorio que el actor le atribuye. Para la Corporación tampoco se vulnera el debido proceso, pues la regla ha sido fijada por el legislador a partir de consideraciones que atienden la realidad de los hechos y una vez formulada, se aplica a todos sus destinatarios, con independencia de su nivel de endeudamiento y sin que estos puedan ser admitidos a controvertir, en los casos concretos, las razones que tuvo el

legislador para optar por esa regla dándole alcance general. Para la Corte tampoco se desconoce la presunción de buena fe, ya que el precepto no busca sancionar a los evasores ni somete injustificadamente al límite en ella previsto a no evasores y de otra parte, el artículo 83 de la Carta no es barrera que impida al legislador modificar la legislación tributaria, procurar correctivos a prácticas abusivas o enfrentar la evasión, para lo cual no tiene por qué presumir la mala fe de los contribuyentes. En cuanto a la alegada violación de la libertad de empresa, la Corte estima que no se configura, pues al fijar un límite al endeudamiento para efectos de que los intereses pagados en razón de créditos que excedan ese límite no sean deducibles, el legislador no prohíbe el endeudamiento ni le fija topes que no deban superarse, aunque interviene para incentivar la capitalización de las empresas y desestimular la financiación mediante deudas, lo cual se enmarca dentro del bien común que sirve de límite a la iniciativa privada y a la actividad económica, para cuya regulación el legislador cuenta con un amplio margen configurativo, que encuentra su razón de ser en que las libertades de contenido económico no son preferentes, imponiéndose en relación con ellas el criterio de inconstitucionalidad manifiesta. También precisa la Corte que la argumentación vertida en la demanda no logra demostrar la alegada violación de los principios de equidad y progresividad tributaria, porque sostener que por obra de la disposición demandada las personas que trabajan con crédito pagan más impuestos y que se empeora la situación de las

personas de menores recursos, favoreciéndose a los más solventes que no necesitan financiarse con deuda, pasa por alto que los intereses no son el único rubro que puede ser gravado, puesto que también los recursos propios deben ser declarados, ignora que la deducción de los gastos por intereses es permitida cuando el nivel de endeudamiento se ubica por debajo del límite fijado y que la regla fijada por el legislador tiene como destinatarios a las personas que se endeuden, de quienes se espera que, responsablemente, examinen sus posibilidades de endeudamiento y ajusten su conducta a lo preceptuado en un artículo previamente conocido. El último cargo por violación del principio de igualdad derivada de la no aplicación a los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios sometidos a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia de lo dispuesto en el artículo demandado, también se despacha desfavorablemente por la Corte y solo en la medida de lo alegado por el demandante, quien se limitó a equiparar a los referidos contribuyentes con el resto de los destinatarios del precepto para alegar que la exclusión es injustificada, siendo que la índole de las actividades desarrolladas por las entidades cuyo objeto es la captación de recurso del público les obliga a actuar con base en un endeudamiento que, por obvias razones, supera con amplitud el límite establecido en el precepto, motivo este que no fue atacado por el demandante, llamado a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que en estas materias actúa con indudable fuerza, dado el amplísimo margen de configuración que asiste al legislador y la operancia del criterio de

inconstitucionalidad manifiesta que el actor debe demostrar.

SUBCAPITALIZACION-Concepto/INFRACAPITALIZACIONConcepto

SUBCAPITALIZACION MATERIAL Y NOMINAL-Distinción

INFRACAPITALIZACION MATERIAL Y NOMINAL-Distinción

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-Contenido y alcance LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-Determinación de elementos LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-No es absoluta/LIBERTAD DE CONFIGURACION

LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-Límites

2 CONGRESO DE LA REPUBLICA EN MATERIA TRIBUTARIAFacultad impositiva amplia y discrecional y presunción de constitucionalidad de decisión SEÑALAMIENTO DE TOPE EN RELACION CON DEDUCCION DE INTERESES PARA EFECTOS TRIBUTARIOS-Finalidades SUBCAPITALIZACION-Filosofía de la figura consiste en incentivar financiación de empresas con capital, en lugar de deuda SUBCAPITALIZACION Y TRIBUTACION-Relación SUBCAPITALIZACION-Maneras de regularla ENDEUDAMIENTO EXCESIVO-Casos en que se presente conforme legislación colombiana SEÑALAMIENTO DE TOPE EN RELACION CON DEDUCCION DE INTERESES PARA EFECTOS TRIBUTARIOS-Congreso no se valió de la distinción entre contribuyentes evasores y no evasores SEÑALAMIENTO DE TOPE EN RELACION CON DEDUCCION DE INTERESES PARA EFECTOS TRIBUTARIOS-Deducciones quedan cobijadas para aquellos que hayan tenido nivel de endeudamiento

situado por debajo del límite legalmente establecido SEÑALAMIENTO DE TOPE EN RELACION CON DEDUCCION DE INTERESES PARA EFECTOS TRIBUTARIOS-Mantiene un margen considerable de endeudamiento que no se considera excesivo SEÑALAMIENTO DE TOPE EN RELACION CON DEDUCCION DE INTERESES PARA EFECTOS TRIBUTARIOS-No impide que se asuman deudas en monto que se considere indispensable, aunque previene las consecuencias del endeudamiento que supere límite trazado NO DEDUCIBILIDAD DE GASTOS POR INTERESES QUE EXCEDAN LIMITE FIJADO-No puede asimilarse con sanción LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-Cuando legislador adopta un límite y lo establece en la ley, los destinatarios de la respectiva disposición se encuentran frente a una regla de derecho a la que deben someterse 3 LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-Cuando legislador se vale de fundamento empírico para formular alguna regla, si en sede de control constitucionalidad se demuestra fehacientemente que ese fundamento empírico falla, puede verse comprometida la validez LEGISLACION TRIBUTARIA-Establecimiento de presunciones que ordinariamente se basan en índices externos y globales de actividades económicas o de frecuencia en la verificación de un hecho socialmente consolidado LEGISLADOR-Adopción de medidas para prevenir efectos contrarios a derechos no vulnera el principio de buena fe LEGISLADOR Y PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Requisitos para ejercicio de derecho o actividad Al estipular requisitos el legislador no viola el principio de la buena fe, pues

no presume nada en contra de ella; no parte del supuesto de la mala fe del gobernado; simplemente se limita a cumplir su función de salvaguarda del interés general y de ordenamiento mínimo en lo que respecta al servicio público y al funcionamiento de los entes estatales. PRINCIPIO DE LA BUENA FE-No puede ser opuesto a la eficaz protección del interés público/PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Límites y condicionamientos constitucionalmente válidos LIBERTAD DE EMPRESA-Contenido y alcance SEÑALAMIENTO DE TOPE EN RELACION CON DEDUCCION DE INTERESES PARA EFECTOS TRIBUTARIOS-Fundamento en razones de eficacia en recaudo tributario orientadas a evitar prácticas evasivas o abusos SEÑALAMIENTO DE TOPE EN RELACION CON DEDUCCION DE INTERESES PARA EFECTOS TRIBUTARIOS-Puede obrar como estímulo o desestímulo de ciertas actividades o prácticas del ámbito económico PREVALENCIA DE DERECHOS PERSONALES SOBRE LOS DE CONTENIDO PATRIMONIAL O ECONOMICO-Jurisprudencia constitucional LIBERTADES ECONOMICAS-No son preferentes en constitucionalismo colombiano ya que están sujetas a una limitación potencial más amplia que los otros derechos constitucionales 4 SEÑALAMIENTO DE TOPE EN RELACION CON DEDUCCION DE INTERESES PARA EFECTOS TRIBUTARIOS-Hecho de que algunos contribuyentes tuvieran que recurrir con más frecuencia al crédito o en cantidad mayor que otros no implica, por sí mismo, que deben pagar más por concepto de impuesto sobre la renta

SEÑALAMIENTO DE TOPE EN RELACION CON DEDUCCION

DE INTERESES PARA EFECTOS TRIBUTARIOS-Inexistencia de connotación sancionadora

Referencia: Expediente D-10.069

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 109 de la Ley 1607 de 2012, “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”

Actor: Jorge Daniel Carreño Jiménez

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D. C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y el trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, establecida en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, el ciudadano Jorge Daniel Carreño Jiménez demandó el artículo 109 de la Ley 1607 de 2012, “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”.

Mediante Auto de catorce (14) de febrero de dos mil catorce (2014), el Magistrado Sustanciador inadmitió la demanda, por considerar que la acción 5 no cumplía con los requisitos de claridad, certeza, pertinencia y suficiencia que exigen las acciones públicas de inconstitucionalidad, de acuerdo con el Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia en esta materia. El veintiuno (21) de febrero de 2014, dentro del término previsto para la

corrección de la demanda, el actor radicó en la Secretaría General de esta Corporación escrito de subsanación. Mediante Auto de diez (10) de marzo de 2014, el Magistrado Sustanciador decidió admitir la demanda, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para los efectos de su competencia. En la misma providencia ordenó comunicar la iniciación del proceso al Congreso de la República, al Ministerio de Justicia y Derecho, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran dentro del proceso con el propósito de impugnar o defender la constitucionalidad de la disposición acusada. Además, invitó al Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de Derecho Tributario y a los decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades de Antioquia, del Atlántico, Industrial de Santander, San Buenaventura, Andes, Libre, Gran Colombia, EAFIT, del Rosario, Externado de Colombia, del Norte, Pontificia Javeriana, del Sinú, Pontificia Bolivariana, Santo Tomas, Sergio Arboleda, del Valle y Autónoma de Bucaramanga, para que intervinieran dentro del proceso, con la finalidad de rendir concepto sobre la constitucionalidad de la disposición demandada. Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a

decidir acerca de la demanda de la referencia.

II. EL TEXTO DEMANDADO A continuación se transcribe el texto del artículo 109 de la Ley 1607 de 2012, según su publicación en el Diario Oficial No. 48.655 de 26 de diciembre de

2012. LEY 1607 DE 2012 “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones” El Congreso de Colombia Decreta 6 Capítulo VI NORMAS ANTIEVASION Artículo 109. Adiciónese el artículo 118-1 al Estatuto Tributario: Artículo 118-1. Subcapitalización. Sin perjuicio de los demás requisitos y condiciones consagrados en este Estatuto para la procedencia de la deducción de los gastos por concepto de intereses, los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios sólo podrán deducir los intereses generados con ocasión de deudas, cuyo monto total promedio durante el correspondiente año gravable no exceda el resultado de multiplicar por tres (3) el patrimonio líquido del contribuyente determinado a 31 de diciembre del año gravable inmediatamente anterior. En virtud de lo dispuesto en el inciso anterior, no será deducible la proporción de los gastos por concepto de intereses que exceda el límite a que se refiere este artículo. Parágrafo 1. Las deudas que se tendrán en cuenta para efectos del cálculo de la proporción a la que se refiere este artículo son las deudas que generen intereses. Parágrafo 2. Los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, que se constituyan como sociedades, entidades o vehículos

de propósito especial para la construcción de proyectos de vivienda a los que se refiere la Ley 1537 de 2012 sólo podrán deducir los intereses generados con ocasión de deudas, cuyo monto total promedio durante el correspondiente año gravable no exceda el resultado de multiplicar por cuatro (4) el patrimonio líquido del contribuyente determinado a 31 de diciembre del año gravable inmediatamente anterior. Parágrafo 3. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que estén sometidos a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia. Parágrafo 4. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los casos de financiación de proyectos de infraestructura de servicios públicos, siempre que dichos proyectos se encuentren a cargo de sociedades, entidades o vehículos de propósito especial.

III. LA DEMANDA A juicio del demandante, el artículo 109 de la Ley 1607 de 2012 contraviene lo dispuesto en los artículos 13, 29, 83, 95.9, 333 y 363 de la Constitución

Política. 7 Sostiene que la disposición acusada vulnera los principios de igualdad y de equidad tributaria, porque equipara a los contribuyentes que realizan prácticas evasivas con aquellos que no incurren en ellas, pues no distingue entre los que utilizan los préstamos para no capitalizar sus sociedades y así afectar la garantía general de los acreedores y erosionar su base gravable, y las personas que ejercen su derecho a la libertad de empresa a través de créditos que les permiten desarrollar su actividad económica. De igual manera, considera que la regulación analizada y definida bajo el

concepto de subcapitalización vulnera el derecho a la igualdad, porque excluye de la limitación de deducción de intereses por deudas a los contribuyentes del impuesto de renta y complementarios que estén sometidos a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, sin que dicha diferencia de trato esté justificada. Advierte que el artículo 109 de la Ley 1607 de 2012 establece una presunción de derecho que no admite prueba en contrario y que vulnera el principio de la buena fe, pues el legislador asume que todo contribuyente que adquiera préstamos por un monto superior a 3 veces el valor de su patrimonio líquido durante el año gravable quiere evadir impuestos y, por lo tanto, no puede deducir de sus ingresos los intereses que haya pagado por los mismos. Dicha presunción también desconoce el artículo 29 constitucional, pues impide que el contribuyente que actúa en derecho pruebe que su actividad y su pasivo no obedecen a fines defraudadores fiscales. Agrega que la norma tributaria demandada infringe el mandato constitucional de libertad de empresa, pues al limitar el monto de la deuda cuyos intereses pueden ser susceptibles de deducción para efectos de la liquidación y pago del impuesto de renta y complementarios restringe la posibilidad de que las empresas acudan a la financiación, mediante créditos, para operar, crecer o desarrollar sus negocios. Sostiene que la equidad tributaria supone el reconocimiento de la realidad económica, no obstante, en el artículo 109 de la Ley 1607 de 2012, el legislador desconoce que la renta gravable de los contribuyentes que trabajan

con crédito es aquella que queda luego de pagar los intereses que causan dichos préstamos, especialmente cuando éstos provienen del sistema financiero o de terceros y no de sus socios o accionistas. Considera el actor que la norma impugnada desconoce el principio de progresividad tributaria, pues no tiene en cuenta que los contribuyentes con menor capacidad económica deben adquirir más préstamos para desarrollar su actividad económica, lo que implica que asuman una mayor carga tributaria al no poder deducir los intereses por las deudas que superen el límite establecido. 8 Advierte que aun cuando la potestad del legislador en materia tributaria es amplia, ello no implica que sea absoluta, pues debe sujetarse a criterios de justicia y equidad. En ese orden de ideas, si bien la disposición acusada busca reducir la evasión de impuestos, esto no justifica que se sancionen conductas válidas y de uso común en la práctica comercial como la financiación mediante créditos, para alcanzar dicho fin, pues dicha práctica no está proscrita en el país. De conformidad con lo expuesto, el ciudadano Jorge Daniel Carreño Jiménez solicita a esta Corporación que declare la inexequibilidad del artículo 109 de la Ley 1607 de 2012.

IV. INTERVENCIONES Vencido el término de fijación en lista, y en cumplimiento de lo ordenado en Auto de diez (10) de marzo de 2014, la Secretaria General de esta Corporación informó que, de acuerdo con las comunicaciones libradas, se recibieron los

siguientes escritos de intervención:

1. Academia Colombiana de Jurisprudencia Lucy Cruz de Quiñones en representación de la Academia Colombiana de

Jurisprudencia presentó escrito en el que solicitó declarar exequible de forma condicionada la norma acusada, en el entendido de que no cobija las deudas pactadas con anterioridad a la expedición de la misma, pues, de lo contrario, se afectaría la confianza legítima de los ciudadanos y la seguridad jurídica. Refiere que en el derecho comparado se advierten dos formas de implementar el sistema de subcapitalización, una, en la que la administración tiene la facultad de revisar y reclasificar los intereses pagados de conformidad con el tipo de negocio y el sector al que pertenece y, otra, en la que se impone una regla que determina en qué eventos el nivel de endeudamiento se considera excesivo para efectos tributarios. Así, la cláusula de subcapitalización no impide, de forma injustificada, el derecho a ejercer la liberta de empresa, pues solo impone límites tributarios al exceso de endeudamiento. Esta exigencia fomenta una relación razonable entre los activos de una empresa y sus pasivos contratados con intereses. Sin embargo, advierte que la norma acusada es insuficiente porque no prevé un periodo de transición para los contratos que fueron pactados con anterioridad a su entrada en vigencia.

2. Universidad Externado de Colombia Julio Roberto Piza Rodríguez, Director del Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia, solicita a la Corporación declarar 9 exequible la norma acusada, por considerar que no contraviene el derecho a la igualdad, ni los principios de reserva de ley, seguridad jurídica proporcionalidad, equidad y justicia en materia tributaria, de conformidad con los términos de la demanda.

Expresa, que la disposición acusada no debe considerarse como una regla con carácter sancionatorio, pues es un deber del ciudadano contribuir con las cargas públicas. Sostiene que el legislador pretende con la expedición del artículo 109 de la ley 1607 de 2012 (i) promover la capitalización de las empresas y (ii) evitar el fraude y la evasión fiscal. Considera que la norma demandada vulnera el derecho de igualdad y los principios de proporcionalidad, equidad y justicia fiscal, pero por razones diferentes a las que plantea el actor en su demanda, pues empresas con la misma capacidad contributiva pagarán montos distintos de impuestos en la medida en que no a todas se les exigen los mismos requisitos de financiación. En ese orden de ideas, una ratio fija de 3:1, sin posibilidad de admitir prueba en contrario, afectará solo a un grupo de sociedades que se verán sujetas a mayores niveles de imposición que aquellas que tienen la posibilidad de obtener recursos a través de aumentos de capital. Señala que el artículo acusado restringe el principio de capacidad contributiva, al negar la deducibilidad en el impuesto sobre la renta de gastos ciertos, legales y legítimos, que no constituyen abuso fiscal, pues grava rentas netas que no son susceptibles de enriquecer a su perceptor. Refiere que la ley no dio un plazo razonable para que las empresas que tenían una capitalización insuficiente, a la fecha de entrada en vigencia del nuevo régimen, pudieran organizarse, violando el principio de seguridad jurídica. Advierte que el artículo 109 de la Ley 1607 de 2012 desconoce el principio de racionalidad legislativa, pues el legislador no deliberó ni midió las razones de

conveniencia de la medida adoptada, o el respeto de la misma a la Constitución y sus implicaciones económicas, pero que esto no hace parte de la demanda, razón por la cual la Corte no puede entrar a examinar este asunto.

3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público Claudia Marcela Escobar Oliver, en condición de apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, intervino en el proceso de la referencia, para defender la constitucionalidad de la disposición acusada.

Aduce que existen dos formas de financiar una actividad económica, fondos propios (capital) y endeudamiento o pasivo externo, en el primer caso, las 10 utilidades se traducen en dividendos y en el segundo en intereses. Sostiene que los dividendos no son deducibles para la sociedad que los reparte, mientras que los intereses, en principio, sí lo son. Así, la subcapitalización se presenta en una sociedad cuando tiene niveles anormales de financiación con deuda frente al capital. Manifiesta que las normas de subcapitalización se introducen en el país, en la década de los ochenta, por recomendación de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico y con un enfoque objetivo, que implica comparar los fondos propios con el endeudamiento externo y así rechazar la deducibilidad fiscal de los intereses que se generen por encima del límite del pasivo externo. Indica que implementar el enfoque objetivo da seguridad jurídica, es fácil de aplicar y disminuye los costos de fiscalización. Advierte que el legislador justifica la expedición del artículo 109 de la Ley 1607 de 2012 porque “en Colombia existe el sesgo de deducibilidad de los

intereses frente a la no deducibilidad de los dividendos, por lo cual las empresas tienden a financiar la mayor parte de sus proyectos a través del crédito”. Indica que existe la necesidad de corregir la subcapitalización, pues (i) implica una erosión a la base gravable de los contribuyentes en detrimento del fisco, (ii) genera desigualdad entre quienes pueden subcapitalizar y los que no, (iii) es contraria al principio tributario de capacidad contributiva y (iv) es considerada como una modalidad de fraude fiscal. Afirma que la disposición acusada no vulnera el derecho a la igualdad, porque para su aplicación utiliza un criterio objetivo, al establecer un límite de deducibilidad de gastos por intereses para todos los que superen un nivel de endeudamiento. Refiere que la norma demandada no establece ninguna presunción, pues su aplicación se da solo cuando el contribuyente cumple con una condición que es objetiva y que no implica la calificación de evasor de impuesto. Advierte que de la exposición de motivos en la Ley 1607 de 2012 se extrae que “el objetivo de limitar las deducciones por pago de intereses es incentivar la financiación de las empresas con capital en lugar de deuda promoviendo así la solides y liquidez de las empresas frente a terceros”. Considera que el artículo acusado no vulnera la libertad de empresa, pues no entraña una carga excesiva o la exigencia de un requisito de constitución de empresa irracional o desproporcionado. En ese orden de ideas, el legislador tiene la facultad de crear normas con el fin de ejercer control de las actividades empresariales, preservar el interés general y el patrimonio de la

Nación. 11

4. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIANMaritza Alexandra Díaz Granados, en condición de apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, intervino en el proceso de la referencia, para defender la constitucionalidad de la disposición acusada.

Define la subcapitalización como cualquier desproporción constatable entre la magnitud del capital de responsabilidad, fijado legal o estatutariamente, y el nivel de riesgo de la empresa que en cada caso se programe para llevar a efecto el objeto social. Sostiene que en el año gravable 2012 se determinó que de 289.577 casos examinados tan solo el 16.52% presentaba una relación en la que el pasivo total era superior a 3 veces el patrimonio líquido del contribuyente, en el 83.48% restante, el pasivo era inferior. Considera que la disposición acusada no establece diferencias entre los contribuyentes del impuesto de renta y complementarios, ello implica que, en principio, sea aplicable tanto para las personas naturales como jurídicas, sin embargo, señala que para el año 2012, 909.756 personas naturales tenían la calidad de contribuyentes y solo las que no tuvieron la calidad de empleados o asalariados realizaron deducciones por concepto de intereses originados en préstamos para la adquisición de vivienda. Así pues, los intereses que paguen las personas asalariadas no son, por regla general, deducibles, pues los mismos no cumplen con los requisitos generales para la deducción de las expensas, de que trata el artículo 107 del Estatuto Tributario. Indica que la disposición acusada no desconoce el principio de buena fe, pues

el hecho de que el legislador establezca una restricción no implica, per se, que se presuma la mala fe del obligado fiscal, sino que, por el contrario, con ello se busca la construcción de un sistema tributario más eficiente. Afirma que la diferencia de trato que plantea la norma respecto de las entidades que están vigiladas por la Superintendencia Financiera está justificada en la medida en que éstas desarrollan actividades que suponen el endeudamiento por la captación de recursos entre el público, mientras que el resto de contribuyentes acuden al endeudamiento con el fin de financiar las actividades propias del giro ordinario de sus negocios. Finalmente, considera que la norma objeto de control no vulnera el principio de libertad de empresa, establecido en el artículo 333 de la Constitución Política, pues la limitación que prevé se justifica porque busca contribuir a financiar los gastos en inversiones del Estado dentro del concepto de justicia y 12 equidad y, así mismo, cumplir con el deber de concretar en la realidad los principios de equidad, eficiencia y progresividad en los que debe fundarse el sistema tributario.

5. Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia María Mercedes Cuellar López, en representación de la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras, presentó escrito en el que solicitó declarar exequible la disposición acusada.

Considera que el legislador en el artículo 109 de la Ley 1607 de 2012 distinguió entre las entidades que tienen por objeto principal la captación de recursos entre el público y que para ello contraen deudas y las entidades que adquieren préstamos para financiar el cumplimiento de sus fines comerciales, pues para las primeras los pasivos son la condición necesaria de su

funcionamiento, mientras que para las segundas son una opción de financiamiento.

6. Instituto Colombiano de Derecho Tributario Mauricio Alfredo Plazas Vega, Vicepresidente del Instituto Colombiano de Derecho Tributario solicita a la Corporación declarar inexequible el artículo 109 de la Ley 1607 de 2012, pues vulnera los principios de justicia, buena fe, igualdad y libertad de empresa y, a su vez, desconoce la prohibición de aplicar, de forma retroactiva, la ley tributaria.

Advierte que en el derecho comparado las normas de subcapitalización tratan de evitar que los socios de las compañías prescindan de incrementar el capital de las mismas y opten por otorgar préstamos a las compañías de su propiedad, con el fin de recibir intereses en lugar de dividendos y así lograr que los pagos por tales conceptos sean deducibles para la sociedad de que se trate. Refiere que en otras legislaciones se impide la deducción de intereses únicamente en aquellos casos en los que el endeudamiento se presenta entre el contribuyente y sus socios o vinculados económicos, pues solo en esta situación dicha estrategia puede estar encaminada a reducir la base gravable para la tasación del tributo sobre la renta, sin embargo, en Argentina existe la posibilidad de que se permita la deducción de intereses si se demuestra la necesidad del crédito. Indica que la disposición acusada no limitó los alcances de la restricción a las operaciones de endeudamiento de la sociedades con sus socios, vinculados económicos o partes relacionadas del contribuyente sino que, por el contrario, se implementó de forma