CC - C691-2007

Sentencia C-691/07

ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES

DEL ESTADO-Régimen jurídico/FILIALES DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen jurídico Del régimen Jurídico que regirá las empresas, sociedades y filiales a que se refiere el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, con fundamento en lo previsto en el artículo 210 de la Constitución, corresponde a la potestad de configuración del legislador. En esta medida dispuso, (i) en el artículo 38, parágrafo, de la misma ley, que las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado; (ii) en el art. 94, inc. 1º, de la mencionada ley, que las empresas y sociedades que se creen con participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio; (iii) que las filiales en las que participen más de una empresa industrial y comercial del Estado, entidad territorial u otra entidad descentralizada se regirán en cuento a sus actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros por las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación complementaria; y, (iv) que las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado con participación de particulares se regirán por las

disposiciones previstas para las sociedades de economía mixta. Régimen jurídico de sociedades y filiales dispuesto en el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, en cuanto se someten a las reglas del derecho privado, que no se opone las disposiciones constitucionales, pues obedece la potestad que para su configuración entregó la propia Constitución al legislador (art. 210). Sociedades y filiales que para la eficacia de la gestión económica dispuesta en el acto de creación, es decir para desarrollar actividades de naturaleza industrial y comercial, deben estar sometidas a un régimen que les permita la competencia con particulares, sin que por tal circunstancia pierdan su condición de entidades públicas. ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Sometimiento a disposiciones establecidas en el acto de creación, y disposiciones del Código de Comercio ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Sujeto de control fiscal/ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades/ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADOSujeto de control político El sometimiento de las sociedades y filiales a las que se refiere el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, a los actos de creación y a las reglas del derecho privado y especialmente a las del Código de Comercio, no obsta para que de todas maneras queden sometidas a las disposiciones constitucionales que establecen el control fiscal respectivo (art. 267) y a las normas de la Contaduría General de la Nación (art. 354); a las normas constitucionales que consagran

inhabilidades e incompatibilidades (art. 180-3, art. 292, art. 323); al control político que corresponde a las cámaras (art. 208); a la delegación de funciones que el Presidente de la República podrá hacer en los representantes legales de entidades descentralizadas (art. 211); a atender los informes que soliciten las asambleas departamentales por medio de ordenanzas, sobre el ejercicio de sus funciones a los directores de institutos descentralizados del orden departamental (art. 300-11), entre otros. ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Aplicación de los principios de la función administrativa en sus actos/FILIALES DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Aplicación de los principios de la función administrativa en sus actos

ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES

DEL ESTADO-Régimen de contratación/FILIALES DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen de contratación En cuanto al régimen de contratación de las empresas y sociedades creadas con participación de las empresas industriales y comerciales del Estado, y de las empresas filiales de éstas, en los términos del artículo 94 de la Ley 489 de 1998, debe atenderse lo previsto en el artículo 2, numeral 1, literal a), de la Ley 80 de 1993, que cataloga a las empresas industriales y comerciales, a las entidades descentralizadas indirectas y demás personas jurídicas en las que exista participación pública mayoritaria, como entidades del Estado para efectos de la contratación administrativa, por lo que deberán someterse a las reglas previstas

en ésta ley. Además, a lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, que sobre el régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado, establece que las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50), sus filiales y las sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales. ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen de los servidores que en ella laboran/FILIALES DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen de los servidores que en éstas laboran ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Sometimiento a reglas del Derecho Privado, sin perjuicio de aspectos regulados con carácter especial en la Constitución y la ley/ FILIALES DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Sometimiento a reglas del Derecho Privado, sin perjuicio de aspectos regulados con carácter especial en la Constitución y la ley Las normas acusadas se ajustan a la Constitución. Sin embargo, como pueden

ser interpretadas en el sentido de que él régimen de derecho privado a que están sometidas las sociedades y filiales a que se refiere el art. 94 de la Ley 489 de 1998, no atiende lo previsto en la Constitución de manera especial para las entidades descentralizadas, u otras normas de orden legal que rigen aspectos puntuales y específicos de estas, es preciso condicionar su exequibilidad, por los cargos examinados en esta sentencia, en el entendido que se rigen por éstas disposiciones, sin perjuicio de aspectos regulados con carácter especial por otras disposiciones constitucionales y legales. DESCENTRALIZACION POR SERVICIOS-Concepto LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Estructura de la administración nacional ENTIDAD DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS-Régimen jurídico ENTIDAD DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS-Establecimiento legislativo de régimen jurídico EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADOCreación EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADOCaracterísticas EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADOPersonería propia y autonomía EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADORégimen jurídico EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADOPersonas que laboran en éstas son trabajadores oficiales salvo cargos de dirección y confianza en los cuales son empleados públicos EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADOSub reglas jurisprudenciales sobre el régimen jurídico al que se hallan sometidas Las empresas industriales y comerciales del Estado (i) son organismos que

desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley; (ii) deben tener personería jurídica y autonomía administrativa y financiera conforme a los actos que las rigen; (iii) deben tener capital independiente, constituido totalmente por fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución; (iv) en el acto de creación debe definirse su vinculación a un ministerio o un departamento administrativo; (v) en el cumplimiento de sus actividades se ceñirán a las ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos; (vi) gozan de los privilegios y prerrogativas que la Constitución y las leyes confieren a la Nación y a las entidades territoriales según el caso, pero no podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas; (vii) su dirección estará a cargo de una Junta Directiva y de un Gerente o Presidente agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, y será el representante legal de la correspondiente entidad; (viii) los actos que expidan para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado; (ix) los contratos que celebren se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales, con excepción de aquellos que celebren las empresas que se

encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados.

PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación

Referencia: expediente D-6687

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 94, parcial, de la Ley 489 de 1998.

Actores: Luisa Molina Hurtado, Ana María

Ceballos Aristizabal, Jimena Puyo Posada, Michael Camargo Rave y David Suárez Tamayo.

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil siete (2007). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los

artículos 40-6, 241 No. 4 y 242-1 de la Constitución Política, los ciudadanos Luisa Molina Hurtado, Ana María Ceballos Aristizabal, Jimena Puyo Posada, Michael Camargo Rave y David Suárez Tamayo, solicitan a la Corte Constitucional la declaración de inexequibilidad del artículo 94, parcial, de la Ley 489 de 1998. La demanda fue admitida en providencia del 22 de febrero de 2007, al haber cumplido los requisitos contemplados en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991

y se ordenó i) la fijación en lista de la norma acusada y simultáneamente correr traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor, ii) comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, al Ministro de Comercio, Industria y Turismo, al Ministro del Interior y de Justicia, y al Ministro de Hacienda y Crédito Público de conformidad con los artículos 244 de la Constitución y 11 del Decreto 2067 de 1991, y finalmente iii) invitar a la Cámara de Comercio de Bogotá, al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Comisión Colombiana de Juristas y a las facultades de derecho de las universidades Nacional de Colombia, Externado de Colombia, Libre de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y de los Andes, para que aporten sus opiniones sobre la demanda de la referencia. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de este asunto y previo concepto del Jefe del Ministerio Público, la Corte Constitucional procede a decidir en relación con la presente demanda.

II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA A continuación se transcribe el texto del artículo 94 de la Ley 734 de 2002, subrayando los apartes acusados: “LEY 489 DE 1998

Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los

numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA: ARTICULO 94. ASOCIACION DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Salvo las

reglas siguientes:

1. Filiales de las Empresas Industriales y Comerciales.

Para los efectos de la presente ley se entiende por empresa filial de una empresa industrial y comercial del Estado aquélla en que participe una empresa industrial y comercial del Estado con un porcentaje superior al 51% del capital total.

2. Características jurídicas.

Cuando en el capital de las empresas filiales participen más de una empresa industrial y comercial del Estado, entidad territorial u otra entidad descentralizada, la empresa filial se organizará como sociedad comercial de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio.

3. Creación de filiales.

Las empresas industriales y comerciales del Estado y las entidades territoriales que concurran a la creación de una empresa filial actuarán previa autorización de la ley, la ordenanza departamental o el acuerdo del respectivo Concejo Distrital o Municipal, la cual podrá constar en norma especial o en el correspondiente acto de creación y organización de la entidad o entidades participantes.

4. Régimen jurídico.

El funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetarán a las disposiciones del

derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación complementaria.

5. Régimen especial de las filiales creadas con participación de particulares.

Las empresas filiales en las cuales participen particulares se sujetarán a las disposiciones previstas en esta ley para las sociedades de economía mixta.

6. Control administrativo sobre las empresas filiales.

En el acto de constitución de una empresa filial, cualquiera sea la forma que revista, deberán establecerse los instrumentos mediante los cuales la empresa industrial y comercial del Estado que ostente la participación mayoritaria asegure la conformidad de la gestión con los planes y programas y las políticas del sector administrativo dentro del cual actúen”.

III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Para los accionantes el inciso 1 y el numeral 4 del artículo 94 de la Ley 489 de 1998, vulneran los artículos 13, 123, 150-7, 209, 210, 300-7 y 313-6 de la Constitución, por cuanto es claro que las entidades descentralizadas por servicios tanto directas o de primer grado como indirectas o de segundo grado como es el caso de las asociaciones y/o filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, pertenecen a la estructura del Estado bien sea a nivel nacional, departamental (art. 300-7 superior) o municipal (art. 313-6 constitucional), haciendo parte de la administración pública ya que sus socios son entidades públicas, el patrimonio es público y los recursos son 100% estatales, por lo que no resulta procedente que se regulen “en un todo y por todo” por el derecho privado o el Código de Comercio. Consideran así que

“cómo va a ser posible…que basta que una Empresa Industrial y Comercial del Estado se asocie con otras entidades públicas , para que por ese sólo hecho ya estar sometida por puro derecho privado-Código de Comercio. Sería una manera muy cómoda y muy fácil para que estas empresas se burlen, éludan su régimen natural y propio”. Manifiestan que conforme al artículo 210 superior, la creación de las entidades descentralizadas por servicios se hace con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa por lo que someter las filiales de empresas industriales y comerciales del Estado al derecho privado o Código de Comercio, es desconocer de antemano dichos principios que la orientan. Precisan que la actividad administrativa se fundamenta en los artículos 6, 29, 121, 122, 123, 209 y 210, entre otros, de la Constitución, “donde se señalan por ejemplo los principios de legalidad, de debido proceso, de publicidad de las actuaciones, contradicción, transparencia, selección objetiva de contratistas, selección por méritos de los empleados, régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades, etc.; principios todos ellos que no obligan, ni vinculan a las entidades y empresas que se someten al Código de Comercio (como es el caso del artículo 94 demandado) configurándose allí entonces, una razón más de inconstitucionalidad de la norma demandada”. En este sentido señalan que el régimen aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado contradice el artículo 209 superior, toda vez que la Constitución no contiene restricción alguna para aplicar el régimen de derecho público a las empresas industriales y comerciales del Estado por lo que se está

presentando es una sustracción de la aplicación de la normatividad que le corresponde según su naturaleza. Sustracción que implica la violación del artículo 123 de la Constitución, en tanto los empleados de las asociaciones y/o filiales de empresas industriales y comerciales del Estado no son considerados por la norma demandada como servidores públicos sino empleados particulares “a quienes por consiguiente, no les sería aplicable por vía directa el régimen disciplinario de los servidores públicos, ni el régimen penal de los mismos, ni el régimen de inhabilidades e incompatibilidades”. Recuerdan que el artículo 123 de la Carta señala que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas por servicios son servidores públicos, en cambio el numeral 4 acusado, “está señalando que las personas que trabajan en una filial de empresa industrial y comercial del Estado, están sometidas en todo a las reglas del derecho privado, y en especial a las del Código de Comercio. Es claro que en el derecho privado, ni en el Código de Comercio, se consagra o se regula la figura del servidor público, sino que por el contrario, se refiere es a comerciantes y personas privadas, particulares”. Además, consideran vulnerado el derecho a la igualdad por cuanto se estaría sometiendo a contratación privada a una entidad 100% pública, mientras que a otras de igual naturaleza se sujetan a la contratación pública. Citan como ejemplo a las sociedades de economía mixta donde el Estado posee más del 50% del capital, a las cuales se les aplica el régimen de contratación de derecho público -Ley 80 de 1993-, mientras que en las entidades descentralizadas que

son de naturaleza 100% pública, se aplica el régimen privado por el sólo hecho de haber surgido de la asociación entre dos o más entidades públicas. Observan que “no se entiende, pues, cómo éste puede llegar a ser un criterio válido para aplicar el régimen privado a una entidad completamente pública y el régimen público a una entidad en donde confluye capital público y privado”. También se genera una discriminación o trato diferenciado no justificado de las personas que allí trabajan, pues, mientras que en las empresas industriales y comerciales del Estado son servidores públicos -trabajadores oficiales por regla general y empleados públicos los de dirección y confianza por excepción-, en las asociaciones y/o filiales de empresas industriales y comerciales del Estado serían todos trabajadores particulares. Adicionalmente, contrastando los apartes acusados con el numeral 5, se viola la igualdad, ya que de acuerdo con este último las filiales en las cuales participen particulares les será aplicado el régimen de las sociedades de economía mixta -normas públicas ya que para ser filial el aporte de la empresa industrial y comercial debe ser mínimo del 51%, quedando bajo el régimen del artículo 2 de la Ley 80 de 1993-, mientras que el numeral 4 establece que respecto a entidades completamente públicas se les aplica el régimen de derecho privado. Añade que “no es lógico que si la filial tiene participación privada, quede sometida a ciertas normas de derecho público, pero sí la filial es 100% pública, estatal, quede sometida en todo a derecho privado-Código de Comercio”. De esta forma, pretenden la inexequibilidad del inciso 1 y el numeral 4 del

artículo 94 de la Ley 489 de 1998. Además, solicitan que en correspondencia con el principio de igualdad en las decisiones judiciales, se aplique los mismos razonamientos acogidos por la Corte en la sentencia C-671 de 1999, cuando resolvió sobre la constitucionalidad del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, que se declaró exequible “bajo el entendido de que las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este géneró, sin perjuicio de que, en todo caso el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias”. Señala que sólo bastaría agregar que “las personas que laboran en asociaciones entre entidades públicas (tanto las del artículo 94, como las del artículo 95) deben ser servidores públicos”, por cuanto dicho tema se omitió agregar como condicionante de la exequibilidad. En esta perspectiva expresan que si bien la norma parcialmente demandada no se refiere a entidades sin ánimo de lucro, las consideraciones realizadas por la Corte en dicha decisión no deben entenderse circunscritas a tales entidades ya que es claro que lo que quiso la Corte fue que “a las entidades descentralizadas indirectas surgidas de convenios entre dos o más entidades públicas, se les aplicará el régimen de derecho público en lo referente a actos, contratación,

controles y responsabilidad …respetando así, la voluntad del legislador”. De igual modo, soportan sus pretensiones en algunos de los apartes del concepto emitido por la Procuraduría General de la Nación en el proceso de constitucionalidad que dio lugar a la mencionada sentencia C-671 de 1999, transcribiendo los siguientes apartes: “Recuerda a continuación el señor Procurador General de la Nación que al legislador corresponde, conforme a lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta, numerales 4º y 7º la determinación de la estructura de la administración nacional, crear ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, reglamentar la creación de corporaciones autónomas regionales, así como el crear o autorizar la constitución de Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de Sociedades de Economía Mixta. Al propio tiempo, corresponde al Gobierno Nacional la competencia para la supresión o fusión de entidades u organismos de la administración nacional, así como para modificar la estructura de las entidades y los organismos del nivel nacional, conforme a la ley (Constitución Política, artículos 180-15 y 16). A las Asambleas Departamentales, por su parte, les corresponde la determinación de la estructura de la administración seccional y la creación de Empresas Industriales y Comerciales del Estado y la de Sociedades de Economía Mixta del orden departamental (Constitución Política, artículo 300-7), que guarda armonía con lo dispuesto en el artículo 313-6 de la Carta en cuanto en él se atribuye idéntica competencia para los Concejos Municipales, en su respectiva comprensión territorial. Con respecto a la creación de entidades descentralizadas de segundo grado,

cuando se trata de instituciones de utilidad común, expresa el Procurador que aun cuando ellas no están mencionadas en la Carta, su creación no contraría el ordenamiento constitucional cuando se les da la categoría de establecimientos públicos, pues tales entidades son "un mecanismo para desarrollar el principio de colaboración establecido en el artículo 209 superior, teniendo en cuenta que los fines que persiguen y los recursos que manejan son de carácter público, proceden frente a ellas los correspondientes controles estatales y, en caso de liquidación, sus recursos se incorporarán al presupuesto de otra entidad estatal". Con todo, la colaboración entre entidades públicas y la participación de los particulares no puede llevarse a efecto mediante la utilización de "mecanismos proscritos expresamente por la Constitución o que puedan resultar contrarios a ella", razón ésta por la cual el constituyente prohibió a todas las ramas del poder público decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, como ocurría con los denominados "auxilios parlamentarios". El constituyente, -continúa el Procurador-, quiso de esta manera evitar los abusos que pudieran presentarse por quienes tuvieren a su cargo la administración de estos recursos. Recuerda luego en su concepto el Procurador General de la Nación, que la Constitución Política de 1991 consagra como uno de sus principios el de la participación, no obstante lo cual estima que el legislador excede sus funciones al determinar que las entidades descentralizadas de segundo grado "que surjan a nivel nacional y territorial deban ser instituciones sin ánimo de

lucro y regidas por el derecho privado, como lo señala el artículo 95 de la Ley 489 de 1998", porque la Constitución Política no establece tal limitación, por una parte; y, por otra, por cuanto las autoridades seccionales y locales tienen entre sus funciones la de determinar la estructura de la administración pública y, por ende, la de crear o autorizar la creación de entidades públicas, pero no la de entidades de derecho privado sin ánimo de lucro, que podrían tener como aportes dineros públicos, que, por esa vía, escaparían al control fiscal del Estado”.

IV. INTERVENCIONES

1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público Diego Felipe Rodríguez Cárdenas, en calidad de apoderado judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicita a la Corte declararse inhibida para decidir de fondo o en su defecto la exequibilidad del artículo parcialmente acusado.

Como fundamento de la solicitud de inhibición expone que los actores “no especifican de manera clara y precisa los argumentos en los cuales se fundamenta la afirmación de inconstitucionalidad”. Señala que se limitan a enunciar los cargos realizando afirmaciones indefinidas que no presentan ninguna conclusión. Anota que es evidente la falta de profundidad en el análisis efectuado por lo que incumplen el requisito de suficiencia en las razones de inconstitucionalidad. Expone que al no esgrimirse las razones adolece la demanda de ineptitud sustantiva. Entrando al estudio de fondo de la norma acusada, considera que la creación de las empresas industriales y comerciales del Estado atiende un mandato legal y responden al “desarrollo de actividades de naturaleza industrial, comercial y de

gestión económica, ejerciendo funciones que tradicionalmente no obedecen a las actividades que desarrolla el Estado sino que son desarrolladas por particulares; por tanto, tales ejercicios responden a un ánimo de lucro, y consecuencialmente por la misma naturaleza de las actividades que desarrolla, el régimen jurídico que le es aplicable, es el del derecho privado, teniendo en cuenta ciertas excepciones”. Considera que existiendo un ánimo de lucro que si bien no es igual al de lo particulares dado que sus utilidades se reinvierten en la misma empresa y generan beneficios indirectamente para la comunidad, es necesario que el Estado no actúe con las prerrogativas que le son propias sino que debe desprenderse de las mismas para competir en igualdad de condiciones con los particulares para no desconocer principio fundamental alguno en el desarrollo de sus actividades. Expresa que en virtud de la autonomía que ostentan, las plantas de personal no se encuentran sujetas a las normas generales de nomenclatura, ni a los fundamentos previstos por la Ley 4 de 1992, por lo que los empleados se regulan por el Código Sustantivo del Trabajo y el derecho privado. Trae a colación una sentencia del 15 de marzo de 1976, expediente 2334, proferida por el Consejo de Estado, para afirmar que es la misma empresa quien tiene la facultad de designación, remoción y manejo de sus empleados salvo el gerente, director o presidente que es de libre nombramiento y remoción por el Presidente de la República, conforme a lo dispuesto por el artículo 91 de la Ley 489. Además, es la empresa quien tiene la capacidad de reglamentar su propia actividad y establecer los trámites internos.

Resalta que la Ley 489 de 1998, mantuvo en parte el modelo de integración de la rama ejecutiva configurado en la reforma administrativa de 1968, con la división entre los sectores central y descentralizado, citando para el efecto el artículo 4 del Decreto 3130 de 1968 y el artículo 4 del Decreto 130 de 1976, actualmente derogados. Ello para señalar que las asociaciones y fundaciones de participación mixta se las considera bajo la denominación genérica de entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, que se encuentran sujetas al mismo régimen jurídico aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, es decir, a las presc