CC - C730-2005

Sentencia C-730/05

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Protección constitucional DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Condiciones en las cuales limitación debe darse

PRIVACION DE LA LIBERTAD-Motivos

PRINCIPIO DE RESERVA JUDICIAL EN PRIVACION DE

LA LIBERTAD-Alcance

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN PRIVACION DE LA

LIBERTAD-Alcance LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN PRIVACION DE LA LIBERTAD-Observancia de criterios de razonabilidad y proporcionalidad DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Régimen de protección mucho más preciso en la Constitución de 1991 que en la Constitución anterior

PRINCIPIO DE RESERVA JUDICIAL EN PRIVACION DE

LA LIBERTAD-Sistema Penal Acusatorio PRIVACION DE LA LIBERTAD-Mandamiento escrito de autoridad judicial competente PRIVACION DE LA LIBERTAD-Excepción a la necesidad de mandamiento escrito de autoridad judicial PRIVACION DE LA LIBERTAD EN ESTADOS DE EXCEPCION-Mandamiento escrito de autoridad judicial competente PRIVACION DE LA LIBERTAD-Comunicación verbal de la autorización judicial FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Función en nuevo sistema penal JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS-Garante de la protección judicial de la libertad y de los derechos fundamentales de quienes participan en el proceso penal LIBERTAD PERSONAL-Finalidades, límites y condiciones de la restricción en el nuevo sistema penal PRINCIPIO RECTOR EN CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL-Autonomía normativa FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Posibilidad excepcional de ordenar capturas No se puede predicar la vulneración del artículo 28 superior por el solo

hecho de que la Ley asigne a la Fiscalía General de la Nación la posibilidad excepcional de ordenar capturas. El tercer inciso del numeral 1º del artículo 250 de la Carta así lo autoriza y desde esta perspectiva mal puede vulnerar la Constitución esta circunstancia. Menos aún puede afirmarse que en este caso se esté estableciendo una forma de detención administrativa pues la Fiscalía General de la Nación, continua siendo en el nuevo sistema penal una autoridad judicial (art 116 y 249 C.P.). CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL POR FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Indeterminación de las expresiones “motivos fundados” y “motivos razonables” Si bien el fiscal es una autoridad judicial y en los casos específicos que señale la ley, la autoridad competente para efectuar excepcionalmente una detención, ello solo puede serlo en situaciones con unas características de determinación claras y definidas. Téngase en cuenta que las condiciones del ejercicio de las competencias deben estar precisamente establecidas en la ley y con mayor razón aún si se trata de facultades excepcionales. Ahora bien, la Corte constata que las expresiones “En las capturas (…) en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes.” dejan un amplísimo margen de interpretación que no se compadece con el carácter excepcional fijado por el Constituyente derivado para la competencia que podría atribuirse a la Fiscalía General de la Nación para efectuar

capturas según el Acto Legislativo 03 de 2002. La amplitud e indeterminación de las expresiones “existiendo motivos fundados” y “razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito”, al tiempo que contradicen el principio de legalidad (art 29 C.P.) no contienen ningún elemento de excepcionalidad pues aluden simplemente a “motivos fundados” los cuales siempre pueden existir, y a “motivos razonables” que comprenden una amplísima gama de posibilidades y no a las situaciones extremas y de imposibilidad manifiesta de poder acudirse ante el juez de garantías que son las que podrían predicarse de una situación excepcional como a la que aludió el Constituyente derivado. CAPTURA EN FLAGRANCIA-Deber de poner al capturado a disposición del juez inmediatamente Dado que la Constitución señala que el delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez -ha de entenderse inmediatamente-, por cualquier persona -y en consecuencia también por la Fiscalíay que dentro del mismo Código de Procedimiento Penal se regula concretamente el tema de la flagrancia (arts 301 a 303 de la Ley 906 de 2004) y se señala que dicha persona detenida en flagrancia se deberá poner a disposición del juez inmediatamente, deben ser dichas normas las que se tomen en cuenta para regular el tema de la detención en flagrancia por parte de la Fiscalía, en tanto de ellas se desprenden unos criterios precisos que atienden al carácter de inmediatez con que se deberá poner a disposición del juez al capturado en flagrancia según la

Constitución.

Referencia: expediente D-5442

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2 (parcial) de la Ley 906 de 2004“Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.

Demandante: Diana Marcela Bustamante

Arango

Magistrado Ponente:

Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS

Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil cinco (2005). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, la ciudadana Diana Marcela Bustamante Arango solicita ante esta Corporación la declaratoria de inexequibilidad del artículo 2 (parcial) de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el

Código de Procedimiento Penal”. Mediante auto del veintidós (22) de octubre de 2004, el Magistrado Sustanciador Humberto Sierra Porto admitió la demanda y dispuso correr traslado de la misma al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor, ordenó fijar en lista las normas acusadas para asegurar la intervención ciudadana y comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente de la República y al Presidente del Congreso de la República, así como al Ministro del Interior y de Justicia, a fin de que, de estimarlo oportuno, conceptúen sobre la constitucionalidad de la norma acusada. Con el mismo fin invitó a la Academia Colombiana de

Jurisprudencia y Al Instituto colombiano de derecho Procesal. A través de oficio No. DP-1447 del 3 de noviembre de 2004, el Procurador General de la Nación manifestó a la Corte que tanto él como el Viceprocurador General de la Nación se encuentran impedidos para conceptuar sobre la constitucionalidad de las expresiones acusadas, toda vez que, en su condición de Procurador General participó en la comisión redactora y el Viceprocurador General participó en la subcomisión redactora del proyecto que dio origen al nuevo Código de Procedimiento Penal –Ley 906 de 2004objeto de revisión. En consecuencia, solicitó a esta Corporación que de aceptar el impedimento manifestado, dispusiera que el Procurador General en cumplimiento de la función que le atribuye el numeral 33 del artículo 7º del Decreto Ley 262 de 2000 designara al funcionario que debe rendir el correspondiente concepto. Mediante auto del dieciséis (16) de noviembre de 2004, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió el impedimento manifestado por el Procurador General de la Nación para rendir el concepto fiscal dispuesto por el artículo 242 numeral 2, en concordancia con el artículo 278 numeral 5 de la Carta Política, en el expediente D-5503. En dicha providencia, la Sala aceptó el impedimento manifestado por el Procurador General y, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 numeral 3 del Decreto 262 de 2000, ordenó que una vez levantada la suspensión decretada en el proceso de la referencia con ocasión del impedimento propuesto por el Procurador General de la Nación, se corriera traslado por

el término restante al funcionario que designe el Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. Presentado a consideración de la Sala el proyecto de fallo presentado por el Magistrado Sustanciador Doctor Humberto Sierra Porto, aquella no lo aceptó y designó como ponente para la decisión finalmente adoptada al Magistrado Alvaro Tafur Galvis.

II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto de la disposición acusada y se subrayan los apartes demandados.

LEY 906 DE 2004

(agosto 31) Diario Oficial No. 45.658, de 1 de septiembre de 2004 PODER PÚBLICO - RAMA LEGISLATIVA Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

TITULO PRELIMINAR.

PRINCIPIOS RECTORES Y GARANTIAS PROCESALES. (…) ARTÍCULO 2o. LIBERTAD. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. El juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, ordenará la restricción de la libertad del imputado cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. Igualmente, por petición de cualquiera de las partes, en los términos señalados en este código, dispondrá la modificación o revocación de la medida restrictiva si

las circunstancias hubieren variado y la convirtieren en irrazonable o desproporcionada. En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes.

III. LA DEMANDA La demandante solicita a la Corte Constitucional la declaratoria de inexequibilidad del aparte acusado del artículo 2° de la Ley 906 de 2004 por cuanto considera que el mismo vulnera el artículo 28 de la Constitución, norma superior que establece claramente los requisitos que se deben cumplir para la restricción del derecho fundamental a la libertad física, a saber “1. mandamiento escrito; 2. proferido por autoridad judicial competente; 3. con observancia de las formalidades legales (principio de legalidad); 4. Existencia de motivos previamente definidos en la ley

(principio de legalidad)”. En cuanto al primer requisito señala que “se debe tener en cuenta que este hace referencia a la reserva judicial, es decir que solamente las autoridades judiciales competentes podrán privar de la libertad corporal a una persona”. Cita la respecto apartes de la sentencia T-590 de 1992 sobre el papel de los jueces en materia de protección de la libertad. Según su parecer, el inciso final del artículo 2º de la ley 906 de 2004, pretende incluir en el ordenamiento penal colombiano los elementos de la “detención preventiva administrativa” basada en la existencia de motivos

fundados y que la misma no supere las treinta y seis horas. Para la demandante esa posibilidad vulnera no sólo el artículo 28 constitucional, sino también los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos en la materia, los cuales en su criterio deben ser interpretados con un alcance amplio que respete el principio pro homine, contrariamente a lo que, afirma, aconteció en la sentencia C-024 de 1994 donde la Corte analizó el artículo 30 del Código Nacional de Policía.

IV. INTERVENCIONES 1.- Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia El Ministerio del Interior y de Justicia, actuando a través de apoderado, solicita la declaratoria de exequibilidad del inciso final del artículo 2º de la ley 906 de 2004. Lo anterior porque i) considera que lo estipulado en el inciso acusado debe ser interpretado sistemáticamente con otras normas del nuevo Código de Procedimiento Penal, y ii) porque la disposición acusada es plenamente acorde con el artículo 28 de la Constitución y con el articulado de los instrumentos internacionales sobre Derechos

Humanos. El interviniente plantea que la disposición acusada debe analaizarse en concordancia con el artículo 300 del Código de Procedimiento Penal que en su criterio desarrolla la noción de “motivos fundados” del artículo 2º demandado y establece mediante la estipulación de causales, en qué deben consistir los mencionados motivos. Así, en su opinión, se encuentra suficientemente garantizado que la restricción del derecho a la libertad personal, se autorice de manera excepcional sin el mandamiento escrito emitido por un juez, pues ello se da solamente bajo la condición del cumplimiento de requisitos de ley.

Precisa que del artículo 300 de la Ley 906 de 2004, se desprende que la posibilidad de la Fiscalía de ordenar capturas, se aplica únicamente a los casos en que la detención preventiva es procedente. Esto es, a los delitos a los que el artículo 313 del nuevo Código de Procedimiento Penal se refiere. Concluye que el análisis concordado de las normas aludidas reafirma el carácter excepcional y racional de la captura realizada por la Fiscalía, la que, en cumplimiento de los condicionamientos emanados de las mismas normativas penales, no sólo se ajusta al artículo 28 superior, sino que se debe entender como una herramienta que “…se enmarca dentro del fortalecimiento de la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación y de su lucha contra la criminalidad”. Por otro lado, el interviniente se acoge a lo dicho por esta Corporación en la sentencia C-024 de 1994, en la que a partir de los artículos 9-3 y 9-4 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y de los artículos 7-5 y 7-6 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, se concluyó que el control de legalidad de las capturas podía ser posterior a la realización de la misma, pues el fondo de las preceptivas internacionales hace relación a que la persona detenida debe ser llevada prontamente ante el juez, para que éste resuelva perentoriamente su situación; pero no se establece, en estos instrumentos internacionales la directriz ineludible que toda privación de la libertad debe ser efecto de una orden judicial. A lo anterior agrega, que el mismo artículo 28 de la Constitución en su inciso final establece la excepción a la regla general consistente en que

nadie puede ser detenido sino en virtud de la orden de un juez. De ahí que, se plantee en el escrito del Ministerio, que es la voluntad del propio constituyente la que ha respaldado tanto la posibilidad de practicar capturas sin orden judicial, como las restricciones que esta alternativa tiene en aras de preservarla como una excepción especialísima. En apoyo de esto, cita apartes de la exposición de motivos de la Ley 906 de 2004, mediante la cual se adoptó el nuevo Código de Procedimiento Penal, en los cuales se hace énfasis en que “[e]l juez de garantías determinará, particularmente, la legalidad de las capturas en flagrancia, las realizadas por la fiscalía de manera excepcional en los casos previstos por la ley, sin previa orden judicial…”, y en que el capturado deberá ponerse a disposición de éste para que a mas tardar dentro de las 36 horas siguientes a la detención, ejerza el control que le corresponde.

2. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.

El Presidente del Instituto en mención, atendiendo la invitación hecha por la Corporación allegó a la Secretaría de esta Corte, el concepto suscrito por el doctor José Fernando Mestre Ordoñez donde solicita a la Corte declarar exequible el aparte demandado del artículo 2º de la Ley 906 de 2004. El interviniente destaca que en el artículo 116 de la Constitución, dentro del listado de entes estatales administradores de justicia, incluye a la Fiscalía General de la Nación. Además de las facultades otorgadas a la Fiscalía en el numeral 2º del artículo 250 constitucional se infiere, según

su parecer, que la orden del fiscal en aquellos casos, “…constituye mandamiento escrito de autoridad judicial competente [pues], [a]ceptar lo contrario sería decir que el numeral mencionado es ínconstitucional …”. A partir de lo anterior el interviniente concluye que la Fiscalía General de la Nación no es una autoridad administrativa, sino una autoridad judicial dentro del esquema del sistema penal imperante. Por ello, considera que las capturas ordenadas por los fiscales no adolecen del requisito referente a tener origen en un mandamiento escrito de una autoridad judicial competente. Agrega también que, según el artículo 534 de la ley 600 de 2000, se deberá entender como funcionario judicial al fiscal o al juez, para efectos de la estructura de nuestro sistema penal. El segundo argumento, se ampara en el contenido de los artículos 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 7º de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, para afirmar que estas disposiciones resaltan “…la reserva de ley, el respeto al principio de legalidad para estos asuntos pero no se limita la libertad de configuración normativa que tiene el legislador para la regulación del asunto, salvo la prohibición de arbitrariedad consagrada en el numeral 7.3.” del mencionado artículo 7 de la Convención. Así mismo, asevera el interviniente que la jurisprudencia interamericana ha considerado que “…el legislador está limitado por los principios de razonabilidad y proporcionalidad y el respeto por la presunción de inocencia. (…) [Siendo éstas] las únicas limitaciones que tienen los estados suscriptores de la Convención para configurar su sistema de privación de libertad en

sus constituciones y sus leyes.” Concluye entonces que el requisito consistente en el mandamiento escrito de origen judicial, se satisface plenamente en el supuesto del artículo acusado, pues el último inciso del artículo 28 superior permite concluir que en principio, para la emisión de dicho mandamiento escrito, “…la competencia está asignada a los jueces de control de garantía, pero supletivamente el inciso le permite a la fiscalía proferir la orden”. Finalmente, dice el interviniente que el artículo demandado es casi una repetición textual del numeral 1º del artículo 250 de la constitución, y que por ese solo hecho, “[e]ste sería un argumento suficiente para declarar la exequibilidad de la norma”.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN La Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales, designada por el Procurador General de la Nación mediante la Resolución 013 de 2005, para rendir concepto dentro del proceso de la referencia, en virtud del impedimento que éste planteara a esta Corporación, allegó a la Secretaria de la Corte el concepto No. 3763 del 24 de febrero de 2005. En dicho escrito solicita a la Corte Constitucional la declaratoria de exequibilidad condicionada del aparte acusado del artículo 2º de la Ley 906 de 2004, en el sentido de dejar la norma en el ordenamiento jurídico siempre y cuando se entienda que “…la Fiscalía para ejercer la atribución excepcional de capturar debe proferir el respectivo mandamiento escrito”. Junto a ello, solicita igualmente que la interpretación anterior se extienda al artículo 300 de la misma ley, que si bien no fue demandado, desarrolla el aparte

acusado del artículo 2º en mención. La Vista Fiscal desarrolla el análisis respondiendo a dos cuestiones principales. Si el carácter de la Fiscalía General de la Nación como ente perteneciente a la Rama Judicial fue modificado mediante el Acto Legislativo 3 de 2002, luego si sus funciones son administrativas o judiciales en el nuevo sistema penal; y si la posibilidad que la Fiscalía realice capturas sin mandamiento escrito del juez está estipulada de acuerdo a las garantías que, tanto la Constitución como los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, deben ser atendidas por los Estados para respetar el derecho fundamental a la libertad personal. Sobre lo primero considera el Ministerio Público, que de conformidad con los artículos 116 y 249 de la Constitución, la Fiscalía General de la Nación, es un ente de la rama judicial del poder público. Estas disposiciones constitucionales son claras y “…[s]i bien es cierto que mediante esta reforma constitucional [Acto Legislativo 3 de 2002] algunas de las facultades que el Constituyente de 1991 le atribuyó a la Fiscalía General y que tenían un carácter eminentemente jurisdiccional se suprimieron o limitaron, ello no significa que dicho organismo hubiese mudado su naturaleza de órgano perteneciente a la rama judicial”. Además, “…es claro que la intención del constituyente derivado fue la de modificar el sistema penal pero sin alterar la adscripción del ente investigativo a la rama judicial del poder público. Por tanto, antes y después del Acto Legislativo Nº 3 de 2002, la Fiscalía General de la Nación es y sigue siendo un ente de la rama jurisdiccional”. Por ello,

concluye que las capturas realizadas por la Fiscalía en virtud del artículo acusado no tienen el carácter de administrativas pues los funcionarios de dicha entidad son funcionarios judiciales. En este sentido el presupuesto del que parte la demandante es errado, y el requisito del mandamiento escrito de origen judicial para realizar capturas, del artículo 28 superior, no se vulnera. Ahora bien, la Vista Fiscal plantea que aclarado lo anterior, resta determinar si la posibilidad normativa demandada vulnera las garantías constitucionales e internacionales que se exigen para la restricción del derecho a la libertad personal. Según su parecer, la facultad que prescribe el último inciso del artículo 2º de la Ley 906 de 2004, para los fiscales coincide con la norma de rango constitucional (inciso final del numeral 1º del art 250 C.N), que faculta a la ley para que regule la competencia excepcional de la Fiscalía para realizar capturas. De igual manera explica que, el estatus de funcionarios judiciales de los fiscales, así como el arreglo que tienen el procedimiento y los requisitos que se deben cumplir para que los fiscales puedan realizar capturas, respecto de las normas internacionales y la misma Constitución, no permiten concluir que la norma acusada sea inconstitucional. Pues, en su opinión, existe un procedimiento establecido por la ley para la privación de la libertad de los ciudadanos, y contenido entre otros en el mismo inciso final del artículo 2º de la Ley 906 de 2004 y en el artículo 300 de la misma, tal como lo exigen los artículos 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el 7º de la Convención Americana de

Derechos Humanos. Así mismo, tanto el procedimiento como los requisitos del derecho interno, dan cuenta de la prohibición expresa de practicar detenciones arbitrarias, estipulada en las preceptivas internacionales mencionadas. Por último, aclara el Ministerio Público que en complemento de las normas internacionales, el artículo 28 constitucional plantea no sólo la reserva judicial para ordenar una captura, sino también el requisito consistente en que dicha orden se de por escrito (mandamiento escrito). De ahí, que la Vista Fiscal solicite a esta Corporación que el inciso final del artículo 2º de la Ley 906 de 2004, sea declarado exequible bajo el entendido que la Fiscalía al hacer uso de esta facultad excepcional de practicar capturas deberá emitir una orden escrita en dicho sentido. En apoyo de lo anterior expresa la Procuraduría, que debe tenerse en cuenta que ni la disposición acusada, ni la que la desarrolla, es decir el artículo 300 de la misma ley, hacen referencia explícita a que dentro de los requisitos de esta facultad excepcional se halle que la orden deba ser escrita. Aunque, llama la atención sobre el hecho que, de una de las lecturas posibles de lo dispuesto en el artículo 28 de la Carta se entendería que la realización de la captura por orden de un fiscal y no de un juez, no exime al primero del mandamiento escrito. Pues, la alternativa se basa en el origen del mandamiento (juez o fiscal) y no en la existencia o inexistencia de éste. A su turno – continúa -, esta es una lectura posible. Otra sería aquella que supondría que la norma acusada autoriza la

realización de capturas a la Fiscalía en ausencia de un mandamiento escrito, cualquiera sea el origen de éste. Por ello, considera prudente el Ministerio Público que se incluya en la orden de la Corte que no obstante la facultad asignada a la Fiscalía es constitucional, debe entenderse que para hacer uso de ella, el mismo Fiscal debe ordenarlo por escrito.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues las normas demandadas hacen parte de una Ley de la

República.

2. La materia sujeta a examen Para la demandante las expresiones “y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito” contenidas en el inciso final del artículo 2º de la Ley 906 de 2004, vulneran el artículo 28 de la Constitución, según el cual nadie puede ser detenido sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente. En su criterio dicha norma desconoce la reserva judicial que la Constitución dispone para las restricciones al derecho a la libertad personal y es contraria a los Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos suscritos por Colombia. Así mismo que con ella se pretende incorporar en la normatividad penal la figura de la “detención administrativa”.

El interviniente en representación del Ministro de Interior y de Justicia, considera que lo estipulado en el mencionado artículo 2º de la Ley 906 de

2004 debe entenderse en armonía con otros artículos de la misma ley que concretan la noción de motivos fundados a que en él se alude y específicamente los artículos 300 y afirma que en tanto la Fiscalía General de la Nación es un órgano judicial mal puede señalarse que en este caso se establezca un mecanismo de detención administrativa. Igualmente considera que la norma acusada en manera alguna desconoce las disposiciones internacionales de derechos humanos. El interviniente en representación del Instituto Colombiano de Derecho Procesal afirma que la demandante parte de un supuesto errado pues los fiscales, a diferencia de lo que aquella plantea, son según la Constitución funcionarios judiciales y no administrativos. Precisa que al respecto los artículos 116 y 249 de la Carta son claros. Afirma igualmente que atendiendo el contenido de los artículos 9º del Pacto Interamericano de Derechos y 7º de la Convención Americana de Derechos y del inciso final del artículo 28 constitucional, no se encuentra que la disposición acusada tenga reproche alguno de constitucionalidad y que por el contrario, ésta da cuenta de todas la garantías exigidas en el ordenamiento interno e internacional para restringir la libertad personal. El Ministerio Público, explica que resulta erróneo considerar en el esquema del nuevo procedimiento penal que la Fiscalía es una autoridad administrativa. Las normas constitucionales que ubicaron a este ente investigativo en la rama judicial están plenamente vigentes, a pesar de la reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002, mediante el cual se reformó el sistema penal. Por tanto, la modalidad de captura que se

impugna no está bajo los supuestos de la captura administrativa, luego no vulnera la reserva judicial en dicho sentido. A firma adicionalmente que el procedimiento establecido en el nuevo sistema para estas capturas, cumple con todos los requisitos que la Constitución y las normas internacionales han dispuesto para permitir la restricción del derecho a la libertad personal. No obstante la falta de estipulación explícita en las regulaciones de la Ley 906 de 2004, de la exigencia que los fiscales emitan por escrito una orden cuando hagan uso de la facultad excepcional de realizar capturas, hace plantear a la Vista Fiscal, que debido a la extrema importancia de la libertad personal, la disposición debería permanecer en el ordenamiento bajo el entendido que si la orden de captura proviene de un fiscal, debe ser expedida previamente por escrito. Corresponde a la Corte establecer si las expresiones acusadas contenidas en el último inciso del artículo 2 vulneran o no el mandato establecido en el artículo 28 superior según el cual “Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”, así como las normas internacionales de derechos humanos sobre la materia y en particular si en el presente caso se establece un sistema de “captura administrativa” contraria a la reserva judicial de la libertad.

3. Consideraciones preliminares Previamente la Corte considera necesario hacer algunas precisiones en torno a i) el artículo 28 superior y la protección constitucional de la libertad personal; ii) la función que cumple la fiscalía General de la

Nación en el nuevo sistema penal y el alcance del mandato contenido en el artículo 250-1 en cuanto a la competencia excepcional de la misma para ordenar capturas; y iii) el contenido y alcance del artículo en que se contienen las expresiones acusadas 3.1 El artículo 28 superior y la protección constitucional de la libertad personal La Corte ha señalado en reiteradas ocasiones que el artículo 28 de la Carta Política, representa la cláusula general del derecho a la libertad personal. En el se reconoce de manera clara y expresa que "Toda persona es libre". La Corte ha advertido también que en algunas ocasiones el interés superior de la sociedad exige la privación o restricción de la libertad personal. Dicha privación o restricción, empero, no puede ser arbitraria. Es por ello que aparte de esta declaración inicial,