CC - C736-2007

Sentencia C-736/07

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN

REGIMEN DE SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Alcance

DESCENTRALIZACION POR SERVICIOS-Concepto SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Características RAMA EJECUTIVA-Enumeración del artículo 115 de la Constitución sobre órganos que la conforman no es taxativa GOBIERNO-Definición GOBIERNO-Distinción frente a los conceptos de rama ejecutiva o administración pública ADMINISTRACION CENTRAL-Concepto que abarca todos los organismos de la Rama Ejecutiva SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Pertenencia a la rama ejecutiva del poder público La noción de Rama Ejecutiva Nacional corresponde a la de Administración Pública Central, y excluye a las otras ramas del poder y a los órganos constitucionalmente autónomos. Siendo así las cosas, no habría inconveniente constitucional para considerar que las sociedades de economía mixta, como todas las demás entidades descentralizadas por servicios, según lo ha explicado tradicionalmente la teoría administrativa clásica, se “vinculan” a la Rama Ejecutiva del poder público, es decir a la Administración Central. SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Consecuencias derivadas de su vinculación a la rama ejecutiva La vinculación de las sociedades de economía mixta a la Rama Ejecutiva, y su condición de entidades descentralizadas, implica consecuencias que emergen de la propia Constitución cuales son particularmente las siguientes: (i) que están sujetas un control fiscal en cabeza de la Contraloría General de la

República, que toma pie en lo reglado por el artículo 267 de la Constitución, y que incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados; (ii) que están sujetas a un control político, que ejerce directamente el Congreso de la República en virtud de lo reglado por el último inciso del artículo 208 de la Constitución Política. (iii) que de conformidad con lo prescrito por el artículo 150 numeral 7, según el cual al Congreso le corresponde “crear o autorizar la constitución de … sociedades de economía mixta” del orden nacional, su creación o autorización tiene que producirse mediante ley. Correlativamente, en los órdenes departamental y municipal esta misma facultad se le reconoce a las asambleas y concejos, según lo prescriben lo artículos 300 numeral 78 y 313 numeral 6, respectivamente, por cual en dichos niveles las empresas de servicios públicos que asumieran la forma de sociedades de economía mixta deben ser creadas o autorizadas mediante ordenanza o acuerdo, según sea el caso; (iv) que les son aplicables las inhabilidades para la integración de órganos directivos a que aluden los artículos 180-3, 292 y 323 de la Carta; (v) que en materia presupuestal quedan sujetas a las reglas de la ley orgánica del presupuesto; (vi) que en materia contable quedan sujetas a las reglas de contabilidad oficial; ENTIDAD DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS-Objeto del control de tutela SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Legislador puede establecer regímenes jurídicos comunes o diferentes SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Elementos configurativos EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS-Naturaleza jurídica

especial El constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza y reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestación de los servicios públicos. De lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para esos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de los servicios públicos. Otro tanto sucede cuando los particulares asumen la prestación de servicios públicos. Así las cosas, las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial. EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS CON CAPITAL PUBLICO Y PRIVADO-No son sociedades de economía mixta/EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS-Legislador puede establecer distintos regímenes La Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”. A juicio de la Corporación, y por lo dicho

anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad. Ahora bien, dentro de esa categoría especial diseñada por el legislador y llamada “empresa de servicios públicos”, resulta obvio que la ley puede establecer diferencias de regulación que atiendan a distintos factores o criterios de distinción, uno de los cuales puede ser el porcentaje de la participación accionaria pública presente en las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones. Estas diferencias de régimen están constitucionalmente justificadas, en cuanto hacen posibles las condiciones jurídicas que favorecen la asociación de los particulares con el Estado a fin a lograr la adecuada prestación de los servicios públicos. Ciertamente, el legislador puede regular de manera diferente situaciones de hecho también distintas, más cuando este trato jurídico diverso permite cumplir ese objetivo superior de eficiencia en la prestación de los servicios públicos, que la propia Constitución Política en su artículo 365 define que como vinculado a “a la finalidad social del Estado”. CONTROL FISCAL-Sujetos sobre los cuales se ejerce EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS MIXTA-Naturaleza jurídica/EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS PRIVADANaturaleza jurídica Distintos pronunciamientos de la Rama Judicial han llegado a interpretaciones contrarias en lo relativo a si las empresas de servicios públicos mixtas (con participación mayoritaria de capital público o participación igualitaria de capital público y privado) y las empresas de servicios públicos privadas (con participación minoritaria de capital público) son o no sociedades de economía mixta. Al parecer de la Corte, la

interpretación según la cual las empresas de servicios públicos son sociedades de economía mixta resulta contraria a la Constitución. Ciertamente, según se dijo arriba, del artículo 365 superior se desprende que el régimen y la naturaleza jurídica de los prestadores de servicios públicos es especial; además, del numeral 7° del artículo 150 de la Carta, se extrae que el legislador está constitucionalmente autorizado para crear o autorizar la creación de “otras entidades del orden nacional”, distintas de los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de economía mixta. Por todo lo anterior, la Corte encuentra que cuando el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 dispone que una empresa de servicios públicos mixta “(e)s aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50”, y cuando el numeral 7 de la misma disposición agrega que una empresa de servicios públicos privada “(e)s aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”, simplemente está definiendo el régimen jurídico de esta tipología especial de entidades, y estableciendo para este propósito diferencias fundadas en la mayor o menor participación accionaria pública. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS MIXTA-Pertenencia a la rama ejecutiva del poder público La demanda indica que los artículos 38 y 68, parcialmente demandados dentro de este proceso, excluirían de la conformación de la Rama Ejecutiva a

las empresas de servicios públicos mixtas y privadas (Artículo 38) y también las excluirían de la pertenencia a la categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas” (Artículo 68). No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. Nótese cómo en el literal d) el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional. Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS MIXTA-Carácter de entidad descentralizada/EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS PRIVADACarácter de entidad descentralizada Si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades

descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.” (Subraya la Corte). Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad. SERVIDOR PUBLICO EN SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTARégimen jurídico SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Sujeción al régimen de Derecho Privado/EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS-Sujeción al régimen de Derecho Privado El Congreso ha establecido como regla general que tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos están sujetas a un régimen de derecho privado. La razones de esta decisión legislativa tienen que ver con el tipo de actividades industriales y comerciales que llevan a cabo las sociedades de economía mixta, y con la situación de concurrencia y competencia económica en que se cumplen tales actividades, así como también con el régimen de concurrencia con los particulares en que los servicios públicos son prestados por las empresas de servicios públicos, circunstancias estas que implican que, por razones funcionales y técnicas, se

adecue más al desarrollo de tales actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de derecho privado. REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Y RESPONSABILIDADES EN SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-No aplicación cuando los aportes del Estado a la sociedad son inferiores al 90% del capital/REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Y RESPONSABILIDADES EN EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS-No aplicación cuando capital social no es totalmente público El legislador está revestido de facultades para señalar el régimen jurídico y el régimen de responsabilidad de los servidores públicos de las entidades descentralizadas, y al hacerlo bien puede introducir diferencias fundadas en el porcentaje de capital público presente en dichas entidades. El presente caso, el legislador ha señalado que si en las sociedades de economía mixta el Estado no tiene una inversión que supere el noventa por ciento (90%) del capital, es decir si tiene el ochenta y nueve por ciento (89%) o menos de tal capital, o si en las empresas de servicios públicos el capital social no es totalmente público, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas no se aplicará a tales servidores, como tampoco a sus Gerentes, Directores o Presidentes. Esta exclusión en la aplicación del mencionado régimen, fundada en la mencionada conformación del capital de tales empresas, aunque se funda en un criterio de diferenciación que toma en cuenta un porcentaje muy alto de participación pública para determinar la aplicación del mencionado régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades, a juicio de la Corte

encuentra una justificación constitucionalmente válida y resulta proporcionado. En efecto, si se tiene en cuenta que para la definición del marco constitucional de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, el Constituyente le confió al legislador el deber de establecer las condiciones que permitan asegurar la efectividad del “principio de concurrencia” en la prestación de dichos servicios, de suerte que en este cometido no sólo participe el Estado, directa o indirectamente, sino también las comunidades organizadas, o los particulares.

Referencia: expedientes D-6675 y D-6688 acumulados Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, los artículos 38 numeral 2° literal d)

(parcial), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el artículo14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994.

Actores: David Suárez Tamayo

(Expediente D-6675) y Paula Arboleda Jiménez y otros (Expediente D-6688)

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY

CABRA Bogotá D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil siete (2007) La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Rodrigo Escobar Gil -quien la preside-, Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto, Catalina Botero Merino y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus atribuciones

constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos David Suárez Tamayo (Expediente D-6675) y Paula Arboleda Jiménez y otros

(Expediente D-6688) demandaron el artículo 1° (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, los artículos 38 numeral 2° literal d), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el artículo 14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994.

II. NORMAS DEMANDADAS A continuación se transcriben las disposiciones impugnadas, y dentro de ellas se subrayan y resaltan los apartes parcialmente demandados: “Decreto-ley 128 de 1976 (26 Enero) “Diario Oficial No. 34.491, del 17 de Febrero de 1976. “Artículo 1: Las normas del presente decreto son aplicables a los miembros de las Juntas o Consejos Directivos de los Establecimientos Públicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta en las que la nación o sus entidades posean el noventa (90%) o mas de su capital social, y a los Gerentes, Directores o Presidentes de dichos organismos. “Las expresiones “ miembros de Juntas o Consejos”, “Gerentes o Directores” y “sector administrativo” que se utilizan en el presente Decreto se refieren a las personas y funcionarios citados en el inciso anterior y al conjunto de organismos que integran cada uno

de los Ministerios y Departamentos Administrativos con las entidades que les están adscritas o vinculadas.” “LEY 489 DE 1998 (diciembre 29) “Diario Oficial. Año CXXXIV. N° 43464. 30, diciembre, 1998. “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. “El Congreso de Colombia “DECRETA: “Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: “… “2. Del Sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos públicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e) Los institutos científicos y tecnológicos; f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. “Parágrafo 1°. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto

para las empresas industriales y comerciales del Estado. “Parágrafo 2°. Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1° del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de constitución se indicará el Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos.” … “Artículo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. “Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. “Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se

someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley. “Parágrafo 1°. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial. “Parágrafo 2°. Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional. “Parágrafo 3°. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993.” … “Artículo 102. Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen” “LEY 142 DE 1994 (julio 11) Diario Oficial. Año CXXXI. N. 41925. 11, julio, 1995.

“por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. “El Congreso de Colombia, DECRETA: “Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones “… “14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. “14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”

III. LAS DEMANDAS

1. Expediente D-6675.

Esta primera demanda acumulada recae sobre el artículo 1° (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, y el artículo 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998. A juicio de quien obra como demandante dentro del expediente D-6675, las expresiones acusadas del artículo 1° del Decreto Ley 128 de 1976 y del artículo 102 de la Ley 489 de 1998 desconocen los cánones 13, 113, 123, 150 numeral 7, 209 y 210 de la Constitución Política. Para exponer las razones de la violación de estas normas superiores, aduce los siguientes cargos: Primer Cargo: Los apartes acusados de los artículos 1° del Decreto Ley 128 de 1976 y 102 de la Ley 489 de 1998 no se ajustan a la Constitución, que consagra los

principios de transparencia, moralidad, imparcialidad y buen gobierno para regular la activad administrativa. Dichos principios se aplican tanto a los servidores públicos como a los particulares que administran recursos públicos, sin importar cuál sea el porcentaje de dineros oficiales en el total de los recursos administrados. Por lo tanto, resulta inconstitucional que las normas acusadas excluyan del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones a los miembros de juntas y consejos directivos de sociedades de economía mixta con un capital público inferior al 90%. Para el actor, las normas demandadas violan los artículos 13 y 113 de la Constitución Política, por cuanto al excluir de su aplicación a las sociedades de economía cuyo capital público sea menor del 90% , las trata como otro tipo de entidad, por fuera de la rama ejecutiva; así, genera un privilegio para los miembros de sus juntas directivas, presidentes, gerentes y directores, a quienes se les viene a aplicar un régimen más flexible. Para el actor, este tratamiento desigual es discriminatorio, porque el porcentaje de participación de capital estatal no es una justificación razonable para el mismo. A su juicio, son más las similitudes que las diferencias que se presentan entre las sociedades de economía mixta con más y con menos del 90% de capital público, por cuanto todas son sociedades, tienen participación estatal, son entidades descentralizadas, tienen personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, y requieren para su creación autorización del Congreso, asamblea departamental o concejo municipal, según sea el caso.

Segundo cargo: Indica la demanda que las normas acusadas violan el artículo 123 de la

Constitución Política, según el cual son servidores públicos los empleados y trabajadores del Estado y sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para el actor, las sociedades de economía mixta son típicas entidades descentralizadas por servicios, por lo cual, sin importar el monto del capital estatal presente en ellas, sus trabajadores son servidores públicos y como tales deben estar sometidos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones correspondiente; y con mayor razón los miembros de la junta o consejo directivo, que si bien son particulares, cumplen al menos transitoriamente funciones públicas y por tanto deben someterse a las mismas normas de los servidores públicos. Abundando en explicaciones, pone de presente que el artículo 113 de la Ley 489 de 1998 extiende a los representantes legales y miembros de juntas directivas de entidades privadas que cumplan funciones administrativas la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos; por lo tanto, con mayor razón deben quedar cobijados bajo dicho régimen quienes ocupen los mismos cargos en sociedades de economía mixta, sin importar el porcentaje de participación estatal en la conformación del capital social. Recuerda aquí la demanda que los directivos excluidos por las normas acusadas de la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades ejercen funciones publicas; por ejemplo, dice, cuando a través de un acto administrativo declaran la caducidad de un contrato, resuelven recursos de reposición, delegan una función, o cuando imponen un sanción. Finalmente aduce que el artículo 123 superior establece que quienes trabajan en una entidad descentralizada son servidores públicos, y si las sociedades de

economía mixta son entidades descentralizadas, entonces su representante legal ejerce funciones públicas. Tercer Cargo. A juicio del demandante, las entidades descentralizadas, entre ellas las sociedades de economía mixta, pertenecen a la estructura de la administración, pues así se desprende de los artículos 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6 de la Constitución Política. Sin embargo, las normas demandadas excluyen de la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a las empresas de servicios públicos domiciliarios (ESP) mixtas, pues el artículo 102 de la Ley 489 de 1998, que remite al Decreto-ley 128, sólo menciona a las empresas de servicios públicos oficiales; con lo anterior desconoce el artículo 13 superior, relativo al principio de igualdad, así como el 209 ibídem, referente a los principios de moralidad e imparcialidad administrativas. Pues tanto las ESP públicas como las mixtas son igualmente empresas de servicios públicos y entidades descentralizadas, ambas pertenecen a la estructura de la administración y en ambas hay recursos públicos; por tanto, deben someterse al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Agrega que mismo vicio de inconstitucionalidad afecta a la expresión “sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social”, por cuanto mientras existan recursos públicos (al menos del 50% o más) deberían aplicarse las mismas limitaciones y prohibiciones. Cuarto cargo Dice aquí la demanda que en virtud de la exclusión del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que hacen las normas

demandadas respecto de las sociedades de economía mixta con capital oficial menor al 90% y de las empresas de servicios públicos mixtas, se desvincula a éstas del cumplimiento de los principios que rigen la actividad administrativa, entre los cuales están los de legalidad, debido proceso, publicidad, transparencia, imparcialidad, moralidad y régimen de prohibiciones e impedimentos. Con ello se desconoce el artículo 210 superior, conforme al cual “Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.” De manera especial, considera muy grave que las tres sociedades de economía mixta mas importantes del país, a saber ISA, ECOPETROL Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, queden o puedan llegar a quedar por fuera del régimen de incompatibilidades, inhabilidades y prohibiciones, por el hecho de que su capital social esté o llegue a estar conformado con menos de un 90% de recursos públicos. Quinto Cargo Al parecer del actor, el trato desigual que las normas demandadas otorgan a quienes ocupan altos cargos en las sociedades de economía mixta con menos de un 90% de capital público y en las empresas de servicios públicos mixtas desconoce y vulnera la ratio decidendi de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Conejo de Estado, según los cuales las sociedades de economía mixta conservan esta naturaleza sin importar el monto del porcentaje de capital oficial. De manera particular hace referencia a las sentencias C-953 de 1999 y C-529 de 2006, así como al Auto 113 de 2006,

providencias todas emanadas de la Sala Plena de esta Corporación, así como a la Sentencia de 2 de marzo de 2006, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del expediente 29.703. Pronunciamientos dentro de los cuales se habría sostenido que la composición accionaría y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con la sociedades privadas no es motivo para excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del Estado. Adicionalmente, dice el actor que en la Sentencia C-283 de 2002 la Corte Constitucio