CC - C739-2008

Sentencia C-739/08

NORMA ACUSADA-Distintas interpretaciones NORMA ACUSADA-Determinación de sentido METODOS DE INTERPRETACION EN NORMA ACUSADAAclaración del sentido de la norma INTERPRETACION LITERAL EN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Precisión del sentido de la norma A juicio de la Corte, la expresión “Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios” permitiría entender que la norma regula una forma de subsidio a la oferta, es decir de apoyo a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, mediante un mecanismo que consistiría en entregarles tales bienes o derechos, sin que medie enajenación de los mismos, y sin que sean considerados aportes de capital, pero la expresión “siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios…” permite entender que la norma concede un subsidio a la demanda, es decir a los usuarios. En efecto, esta frase induce a entender que los aportes de bienes o derechos de que habla la disposición se destinan a la prestación del servicio público, pero el costo económico de esta utilización no se ve reflejado en la tarifa, por lo cual, en últimas, los beneficiados son los usuarios. La aparente contradicción anterior puede aclararse si se aprecia que, dado que la empresa prestadora del servicio público recibe a título gratuito el aporte, pero luego no puede cobrar su valor a los usuarios, en realidad no está obteniendo ningún beneficio económico al recibir dicho aporte, por lo cual es válido concluir que lo que en realidad sucede es que recibe un aporte destinado a subsidiar a los usuarios. Se trata, por lo tanto,

de un subsidio indirecto a la demanda, canalizado a través de las empresas de servicios públicos domiciliarios que reciben los aportes de que habla la disposición. Así pues no hay subsidio a la oferta, pues las empresas no obtienen ningún beneficio económico, sino un subsidio indirecto a la demanda. INTERPRETACION SISTEMATICA O CONTEXTUAL DE LA NORMA ACUSADA-Determinación del propósito de la norma Entiende la Corte que el propósito perseguido por el legislador con la norma acusada es dar un criterio, entre otros, para la definición de las tarifas que de han de cobrarse a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios; criterio según el cual el valor de los bienes o derechos que las entidades públicas aportan a las empresas de servicios públicos domiciliarios, como por ejemplo lo son las obras de infraestructura construidas con recursos públicos, no debe incluirse para el cálculo de dichas tarifas.

INTERPRETACION HISTORICA DE LA NORMA ACUSADA

Expediente D-7176 2 Antes de la reforma introducida por la norma demandada, el criterio acogido por el legislador era aquel según el cual el valor de los aportes de entidades publicas en empresas de servicios públicos domiciliarios no debía incidir en la tarifa pagada por usuarios “de los estratos subsidiables”, con lo que se revela que ella concedía un subsidio a la demanda, pero dirigido solamente a los estratos subsidiables. A partir de la reforma introducida por la norma acusada, dicho criterio indica que el valor de esos aportes no debe verse reflejado en la tarifa que haya de cobrarse a ninguno de los usuarios del

respectivo servicio, sin consideración a su estrato. Así pues, la Corte concluye que en su redacción anterior la disposición concedía un subsidio a la demanda en los estratos bajos y también un subsidio a la oferta, representado en la utilidad que las empresas percibían por el traslado a los estratos no subsidiables de un costo en el que no habían incurrido. De esta manera, la modificación legislativa consistió en dos cosas: (i) generalizar el subsidio a la demanda extendiéndolo a todos los estratos; (ii) eliminar el subsidio a la oferta implícito en la redacción anterior de la disposición. NORMA ACUSADA-Finalidad perseguida por el legislador al consagrar modificación en ley de servicios públicos fue adecuar el marco regulatorio de las tarifas y los subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios La finalidad que persiguió el legislador al modificar la redacción del numeral 9 del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 fue adecuar el marco regulatorio de las tarifas y los subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios, a fin de permitir el diseño de esquemas sostenibles de gestión para la prestación de dichos servicios, especialmente en áreas donde la prestación y cobro del servicio sea difícil.; dentro de un sistema de libre competencia; diseño normativo que garantizará el acceso universal de toda la población a dichos servicios. SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Eficiencia y universalidad en la prestación de los servicios públicos dentro de un esquema de libre competencia Conforme a la interpretación que arroja el estudio de sus antecedentes legislativos, la norma acusada opera como un mecanismo para lograr la

eficiencia y universalidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en aquellas áreas donde la prestación y cobro del servicio sea difícil, o a fin de permitir esquemas sostenibles de gestión, dentro de un sistema de libre competencia. SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Concesión de subsidios indirectos a la demanda representados en aportes de bienes o derechos que se entregan a empresas de servicios públicos, no capitalizables, no vulnera la constitución Expediente D-7176 3 Lo que el legislador autoriza con la norma demandada es la posibilidad que tienen las entidades públicas de conceder subsidios indirectos a la demanda, canalizados a través de las empresas de servicios públicos, subsidios no contemplados en partidas presupuestales, sino representados en aportes de bienes o derechos no capitalizables, que se entregan a dichas empresas; se trata pues de subsidios que generalmente consisten en la entrega de obras de infraestructura para ser usadas en la prestación del servicio respectivo, cuyo costo de utilización no se traslada a la tarifa. Al parecer de la Corte el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 no vulnera el artículo 368 superior, porque esta última norma, que permite a las entidades territoriales conceder subsidios representados en partidas presupuestales destinadas a que personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas, no regula la misma situación de hecho que describe la norma legal acusada. En ésta no se trata de partidas presupuestales, sino de aportes no capitalizables de obras de infraestructura, destinados a superar las barreras del mercado cuando las

mismas impiden asegurar la prestación eficiente y universal de los servicios públicos domiciliarios. INTERVENCION DEL ESTADO EN SERVICIOS PUBLICOSCorrección de deficiencias del mercado La norma acusada, en cuanto regula un forma de intervención del Estado para corregir imperfecciones del sistema de mercado, permitiendo que en esas circunstancias bienes o derechos públicos se destinen gratuitamente a prestar los servicios públicos domiciliarios, y cuando repercuten en la posibilidad de alcanzar la finalidad social implícita en la correcta prestación de los servicios públicos domiciliarios, no desconoce la Constitución, particularmente las normas referentes al derecho a la igualdad, y la principio de solidaridad, en especial el artículo 368 superior. TARIFA EN SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Vigencia y aplicación de subsidios La Corte observa que, a pesar del subsidio generalizado a la demanda que se autoriza en la norma acusada, de todas maneras el régimen legal de las tarifas y los subsidios, que permanece vigente y sigue aplicándose, continua involucrando sus elementos tradicionales de solidaridad. En efecto, dicho marco tarifario de todas maneras continúa previendo subsidios para los estratos bajos y también sobre costos en función de la capacidad adquisitiva de los usuarios.

Referencia: expediente D-7176

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 143 (parcial) de la Ley 1151 de 2007, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”. Expediente D-7176 4

Actor: Fernando Rivera Ballesteros

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY

CABRA Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil ocho (2008). La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto -quien la preside-, Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Fernando Rivera Ballesteros demandó la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 143 (parcial) de la Ley 1151 de 2007, “por la cual se expide el

Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”.

II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe la disposición impugnada, tal como aparece publicada en el Diario Oficial N. 46700 del 25 de julio de 2007, y dentro de ella se subraya y resalta la expresión parcialmente acusada: “LEY 1151 DE 2007 ( julio 24)

“POR LA CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO

2006-2010. El Congreso de Colombia

DECRETA: “… “Artículo 143. El numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de

1993 (sic) quedará así: Expediente D-7176 5 “87.9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes. “Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos.” (Paréntesis fuera del original) 1

III. LA DEMANDA Al parecer del actor, los apartes demandados de la anterior disposición vulneran los artículos 1°, 2°, 13, 95 numerales 2° y 9°, 355, 367 y 368 de la

Constitución Política. Explicando el concepto de violación, la demanda aduce los siguientes argumentos: - Que en la parte acusada del artículo demandado el legislador desnaturaliza el principio de solidaridad social, al permitir a las entidades públicas hacer aportes a las empresas de servicios públicos domiciliarios, sin que tales aportes se vean reflejados en el cálculo de la tarifa que se le cobrará al usuario; pues de esta manera las entidades públicas están otorgando directa e indistintamente subsidios a todos los usuarios del servicio público, y no sólo a aquellos que constitucionalmente están llamados ser destinatarios de los mismos; es decir, tanto los usuarios de los estratos 4, 5 y 6 y los comerciales e

industriales, como los usuarios de los estratos bajos vendrían a pagar un menor valor por concepto el servicio, lo cual no es de recibo en el modelo de Estado Social de Derecho. - Que el mismo aparte demandado desconoce el derecho a la igualdad a que se refiere el artículo 13 superior, toda vez que ubica en una misma situación a todos los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, desconociendo que para estos propósitos no existe tal igualdad. Lo anterior por cuanto la destinación del aporte que haga una entidad pública a una empresa prestadora de servicios beneficia tanto a los estratos subsidiables como a los no subsidiables, sin que se lleve a cabo la “discriminación positiva” que exige el principio de igualdad. 1En un claror error legislativo, la Ley acusada menciona la Ley 142 de 1993, cuando esta Ley fue expedida en el año 1994. La Ley 142 de 1993 no existe. Existe la Ley 142 de 1994. Nota del Magistrado sustanciador. Expediente D-7176 6 - Que el aparte acusado desconoce la prohibición de otorgar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, puesto que el aporte de que habla la norma no es una transferencia de propiedad sino un contrato gratuito de comodato o préstamo de uso, dado que no genera contraprestación económica a cargo de la empresa receptora y que dicho aporte continúa en el presupuesto de la entidad que lo autoriza. - Que los apartes demandados desconocen los mandatos de los artículos 367 y 368 superiores, que sólo permiten que las entidades territoriales y las descentralizadas por servicios otorguen subsidios para los estratos

socioeconómicos menos favorecidos. En escrito de corrección de la demanda, el actor aclara por qué, a su parecer, el aporte de que habla la norma acusada necesariamente viene a reflejarse en la tarifa que se les cobra a todos los usuarios del servicio público que presta la empresa que recibe tal aporte. Para ello recuerda que las empresas a las que se refiere la norma son aquellas que suministran servicios públicos domiciliarios, entendidos estos últimos como los que “se prestan a través de sistemas de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas”2. Por lo tanto, lo que ofrece el prestador al usuario es la satisfacción de una necesidad mediante la utilización de bienes o servicios, que generan unos costos que deben ser asumidos por los usuarios. Lo anterior significa, dice el demandante, “que en la estructuración de todos y cada uno de los componentes de los servicios públicos domiciliarios, estos están calculados en términos de costos3, por lo que cualquier bien o derecho que intervenga de manera directa en la prestación de un servicio público domiciliario va a tener una incidencia en la tarifa resultante que se le cobrará al usuario final.” (Nota de pie de página propia del original). Consecuencia de lo anterior es que “cuando un prestador de servicios públicos domiciliarios recibe un APORTE por parte de una entidad pública con la condición que (sic) su valor no será calculado en la tarifa que se cobrará a los usuarios, obsérvese que ese BIEN O DERECHO recibido, hace que el

prestador ya no tenga que asumir dicho valor, por lo tanto, la empresa al no tener que asumir con sus propios recursos tal bien, es evidente que la tarifa resultante de todos sus usuarios indistintamente va verse reflejada como un menor valor, razón por la cual, lo que hace inconstitucional la norma citada es que se estaría beneficiando con BIENES O DERECHOS de las entidades públicas a una porción de usuarios que no son titulares del principio constitucional de Solidaridad Social por parte del Estado, y ellos son los 2Sentencia C-205 de 1995. 3Artículo 87.4. Ley 142 de 1994. Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios. Expediente D-7176 7 usuarios de los estratos medios y altos y los usuarios comerciales e industriales…”. Así las cosas, el demandante insiste en que el aporte de que habla la norma, así en ella se diga que no se incluirá en la tarifa, inevitablemente va a generar un alivio económico para todos los usuarios cuando se vaya a calcular tal tarifa. Ahora bien, para ilustrar mejor los cargos de la demanda concernientes al desconocimiento del principio de igualdad, el actor recuerda que la redacción

original del artículo 87. 9 de la Ley 142 de 1994, antes de la reforma que fuera introducida por la norma aquí acusada, era la siguiente: “87.9. Cuando las entidades públicas aporten bienes o derechos a las empresas de servicios públicos, podrán hacerlo con la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios de los estratos que pueden recibir subsidios, de acuerdo con la ley. Pero en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figurarán el valor de éste y, como un menor valor del bien o derecho respectivo, el monto del subsidio implícito en la prohibición de obtener los rendimientos que normalmente habría producido”. (Subrayas fuera del original) Vista la redacción que antes tenía la disposición, el actor hace ver que con el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, aquí acusado, lo único que varió fue la supresión de la expresión subrayada “usuarios de los estratos que pueden recibir subsidios, de acuerdo con la ley”. Con lo cual quiere demostrar que ahora son todos los usuarios los que se benefician con el valor del aporte de la entidad pública, “razón aún más para reiterar que el Legislador pretende considerar a los usuarios de los servicios públicos en un plano de igualdad…”. Finalmente, explicando por qué razón el aporte a que se refiere la disposición acusada constituye una forma de auxilio o donación de aquellos que prohíbe el artículo 355 de la Constitución, el demandante sostiene que este tipo de aporte es conocido dentro del régimen de los servicios públicos domiciliarios como un “contrato de aporte bajo condición”; contrato que se caracteriza porque en

él una entidad pública aporta el uso y goce de un activo a una entidad de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando: (i) el equivalente del valor del aporte no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y (ii) en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte siga figurando su valor. Así las cosas, dice, la entidad pública entrega el ius utendi y el ius fruendi, reservándose tan sólo el ius abutendi. Por lo cual, esta nueva forma jurídica equivale a un contrato gratuito de comodato o préstamo de uso que permite que, por este camino, la empresa de servicios públicos que recibe el aporte adquiera el derecho al use y goce de un bien sin tener que pagar contraprestación alguna, lo cual es fiel prueba de que está recibiendo un auxilio o donación en especie, expresamente prohibido por la Constitución4. 4En refuerzo de su argumentación, el demandante cita la sentencia C-254 de 1996, relativa al tema. Expediente D-7176 8

IV. INTERVENCIONES Dentro del término legalmente previsto para ello, se recibieron en la Secretaría General de la Corte Constitucional las siguientes intervenciones:

1. Intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios. En representación de la entidad pública de la referencia, intervino oportunamente dentro del proceso la ciudadana Liliana Marisol Porras Gil, quien defendió la constitucionalidad de la disposición parcialmente acusada con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, estima la Superintendencia interviniente que así el numeral 87.9 acusado parezca autorizar que con los aportes públicos se beneficie a

todos los usuarios de los servicios públicos, en aplicación del principio constitucional de conservación del derecho la norma no debe ser declarada inexequible, pues “su texto admite una interpretación armónica con la Constitución: que dichos aportes sólo pueden beneficiar a los usuarios de estratos subsidiables.” De hecho, dice, así lo han interpretado entidades como la Comisión de Regulación de Agua Potable desde hace varios años. Agrega que si bien el numeral 87.9 no distingue qué usuarios serán los beneficiados con los aportes, tampoco dice que serán “todos” los usuarios, ni mucho menos sólo los de los estratos 4, 5 y 6. Profundizando en este argumento, la Superintendencia dice que una interpretación armónica de toda la regulación constitucional y legal de los servicios públicos domiciliarios permite entender que el numeral 87.9 acusado es un desarrollo de la Carta Política y concretamente del artículo 368 superior, “pues se trata de aportes públicos a las empresas que éstas no podrán cobrar a sus usuarios a pesar de que “su valor de uso” pueda corresponder a un costo eficiente. Y como desarrollo del artículo 368, es forzoso concluir que los beneficiarios de dicho “subsidio” no pueden ser personas distintas de aquellas identificadas como las de “menores ingresos” y “para su consumo básico”. De otro lado, afirma que para efectos de recibir aportes públicos no importa que las empresas de servicios públicos domiciliarios sean de capital privado, pues su régimen jurídico de derecho privado no es óbice para que no puedan administrar los recursos con los cuales se financian los subsidios de los estratos subsidiables. Agrega que los aportes del numeral 87.9 ahora acusado

corresponden a un verdadero “subsidio a la demanda”, es decir a los usuarios, y no a la oferta, es decir a la empresa, como se concluye de que las empresas no pueden llevar el “valor de uso” de dichos aportes a las tarifas. Es decir, la Superintendencia recalca que ese “valor de uso” que reciben las empresas no lo reciben “gratis” para luego cobrarlo a los usuarios, sino que si bien lo reciben “gratis”, después no pueden cobrarlo. En este sentido añade que “así Expediente D-7176 9 sea de forma indirecta, con cada aporte, el Estado, a través de cualquier entidad pública, está haciendo más baratos, está subsidiando los servicios de los usuarios.”

2. Intervención de la Contraloría General del República.

Estando dentro de la oportunidad legal prevista, intervino a nombre de la Contraloría General de la República la ciudadana Ximena Ordóñez Barbosa, quien defendió la constitucionalidad de la disposición acusada. En sustento de su posición expuso la siguiente argumentación: Tras referirse de manera general a la solidaridad como principio constitucional y a su proyección en la regulación legal de la prestación de los servicios públicos, la interviniente hace un recuento de las normas que conforman el régimen tarifario de los mismos y el sistema de subsidios incluido en él. Al respecto, explica que los subsidios son entendidos como la diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio y el costo de éste. Agrega que se trata de una noción genérica, que admite diversas modalidades expresamente reguladas y autorizadas en la ley, solamente respecto de los consumos básicos o de subsistencia de los usuarios de menor capacidad económica. En este

punto explica que, conforme a lo anterior, “la tarifa de los servicios públicos domiciliarios, en general, es el valor que el usuario del respectivo servicio paga a la empresa prestadora del mismo por medición del consumo y ella se afecta es por subsidios otorgados a los usuarios, no por aportes recibidos a la empresa de servicios públicos domiciliarios.” Dicho lo anterior, la interviniente afirma que “el artículo 143 de la Ley 151 de 2007 (sic) hace referencia a los aportes de bienes o derechos que las entidades públicas puedan hacer a las empresas de servicios públicos domiciliarios, y señala como condición para hacer este aporte el hecho de que no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios; es decir no se está refiriendo a un subsidio que sería el recurso que sí se vería reflejado en las tarifas, sino a un aporte que no tiene incidencia alguna en las tarifas que se cobrarán a los usuarios.”

3. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En representación del Ministerio de la referencia intervino oportunamente el ciudadano Carlos Andrés Ortiz Martínez, quien se opuso a la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente el Ministerio de Hacienda afirma que la finalidad de la norma acusada es “suplir a las entidades prestadoras de los servicios públicos, de aquellos recursos que requieren para que los servicios no sean prestados sólo según los criterios de eficiencia empresarial, sino también en aquellos lugares en donde el pago de la tarifa no alcance a cubrir los costos en los que debe incurrir la empresa prestadora.” Así las cosas, añade el Ministerio, “los aportes

Expediente D-7176 10 que la norma demandada permite que hagan las entidades públicas, necesariamente son financiados por el Estado, por lo que no tendría sentido alguno reflejar el costo de los mismos en las tarifas que deben pagar los usuarios, pues dichas tarifas deben cubrir las inversiones y costos en los que efectivamente incurran las empresas de servicios públicos para prestar el servicio.” Prosigue la intervención ministerial sosteniendo que la norma acusada no desconoce el principio de solidaridad. Para estos propósitos, arguye que el objetivo de la norma es subsidiar la demanda a través de bienes entregados a las empresas prestadoras con el fin de facilitarles la prestación de los servicios básicos, “donde el solo cobro de la tarifa permitida por la respectiva comisión de regulación impediría dicha prestación.” Adicionalmente, el Ministerio observa que el cargo de inconstitucionalidad por violación del principio de solidaridad parte del supuesto de que las tarifas de todos los estratos socioeconómicos se equiparan, pero este supuesto es equivocado; lo anterior por cuanto la misma Ley 142 de 1994 establece un sistema tarifario diferencial y proporcional a la capacidad económica, que se encuentra vigente y que no es modificado por la norma. Agrega que dentro de las funciones de las comisiones de regulación está la de “establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad”, por lo cual las tarifas nunca podrán ser iguales para todos los estratos. Insiste entonces la intervención en que el subsidio a que se refiere la norma

acusada lo efectúa el Estado con recursos públicos, por lo cual no se explica por qué esos costos deberían ser nuevamente aportados por los estratos 4, 5 y 6 como un valor adicional a la tarifa que suelen pagar, que en todo caso es superior a la de los estratos bajos; recalca que las tarifas siguen siendo diferenciales. Continúa el Ministerio descartando que la norma acusada ocasione la violación del principio de igualdad; al respecto indica que una vez aclarado que la norma no persigue igualar las tarifas de todos los estratos, se entiende que ella no desconoce el derecho a la igualdad. Aclara nuevamente que lo que persigue la norma no es esta igualación sino “restringirle el doble cobro a las empresas prestadoras, cuando han recibido ya a título de subsidio y sin ninguna contraprestación… recursos, bienes o aportes de las entidades oficiales.” Por esta razón, el artículo acusado indica que la prohibición de incluir el valor del aporte en el cálculo de las tarifas no se aplica “cuando se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos”, pues en este caso “a la empresa prestadora del servicio le ha correspondido cancelar unos recursos por dichos aportes, los cuales, por lo tanto, deben poder reflejarse en las tarifas.” Pero cuando no es así, es decir cuando las empresas no han tenido que cancelar valor alguno por los aportes que reciben, “no cabe justificación para que además, puedan reflejar dichos valores en las tarifas de los usuarios, sean estos de cualquier estrato. Expediente D-7176 11 Por último, el Ministerio de Hacienda descarta que la norma acusada consagre

una fórmula que resulte inconstitucional por el posible desconocimiento de la prohibición de otorgar auxilios o donaciones con recursos públicos, contenida en el artículo 355 superior. Para fundamentar esta opinión, recuerda que esta Corporación judicial ha explicado que si bien dicha norma superior dispone que los subsidios del Estado a los particulares, por regla general, se encuentran prohibidos, como excepción el subsidio es procedente cuando, concedido por la ley, encuentra fundamento constitucional en una norma o principio superior y resulta imperioso para realizar una finalidad esencial del Estado. Este es el caso de la prestación de los servicios públicos esenciales, al tenor de lo dispuesto por el artículo 365 constitucional. En sustento de esta opinión, cita el siguiente aparte jurisprudencial: “3.4. Como puede observarse, la Corte al determinar los alcances de la prohibición constitucional de los auxilios y las donaciones5 ha concluido que la Constitución no prohíbe, como medida infranqueable, que el Estado pueda transferir recursos públicos a favor de los particulares u organismos mixtos conformados con aportes públicos y privados, si la transferencia está legitimada en la necesidad de desarrollar y aplicar principios o derechos constitucionales establecidos. De este modo se logra una coherencia entre la prohibición de los auxilios y donaciones (CP arts. 355) y los imperativos constitucionales relativos a la atención de los deberes sociales a cargo de las autoridades, y al cumplimiento de las finalidades constitucionales propias del Estado Social de Derecho.”6

4. Intervención de la Comisión de Regulación de Agua Potable y

Saneamiento Básico. Estando dentro de la oportunidad legal prevista, intervino dentro del proceso el ciudadano Oscar Antonio Márquez Buitrago, actuando en representación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. A su parecer, la norma acusada no es inconstitucional. En defensa de esta posición, la Comisión interviniente señala que la Ley 1151 de 2007, que adopta el Plan Nacional de Desarrollo 2006 – 2010, y a la cual pertenece la norma acusada, introduce varias modificaciones normativas dentro de la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios. El ejercicio de verificar en qué consistieron esos cambios, constituye una labor de interpretación sistemática que arroja luz sobre el verdadero sentido de la norma acusada. Es decir, afirma la Comisión que el artículo 143 de la actual