CC - C748-2012

Sentencia C-748/12

DISTRIBUCION DE LOS MARGENES DE COMERCIALIZACION DE LA AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS-Inhibición para decidir por ineptitud sustantiva de la demanda OPERACION DEL SISTEMA GENERAL DE REGALIAS-Régimen de transición CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETOS CON FUERZA DE LEY-Jurisprudencia constitucional COMPETENCIA EN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDADCriterios para determinar naturaleza de la norma Teniendo en cuenta que en un Estado de Derecho no pueden existir competencias implícitas, por analogía o por extensión, la jurisprudencia ha utilizado varios cánones para definir cuál es la autoridad encargada del control constitucional de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional. Para el efecto ha recurrido a criterios formales y materiales (el criterio orgánico no es útil porque en todo caso se trata de normas expedidas por el Gobierno), a fin de determinar si un decreto tiene vocación legislativa conforme al artículo 241 de la Carta Política, y por lo tanto su examen corresponde a la Corte Constitucional, o si por el contrario corresponde a un acto administrativo que debe ser examinado en el Consejo de Estado. Según el criterio formal, la naturaleza de un decreto expedido por el Gobierno Nacional está determinada por los fundamentos que se señalan al momento de su expedición. Constituye el principal criterio para definir si el control abstracto de constitucionalidad corresponde a la Corte Constitucional o al Consejo de Estado, según se refiera o no a alguna de las hipótesis previstas en el artículo 241 Superior. Lo propio ocurre cuando un decreto es dictado

invocando las atribuciones propias de un estado de excepción, pues debe entenderse que se trata de un decreto legislativo cuyo estudio corresponde a esta Corporación. Según el criterio material, la competencia para el examen de constitucionalidad de un decreto dictado por el Gobierno se determina por la naturaleza del decreto: si es una norma con fuerza material de ley que se enmarca dentro de alguna de las hipótesis previstas en el artículo 241 de la Carta Política, su examen corresponderá a la Corte Constitucional; pero si se trata de un acto administrativo o en todo caso de una norma que no tiene vocación legislativa, su estudio compete al Consejo de Estado. Se apela a este criterio material, cuando el criterio formal no ha brindado la suficiente claridad, para definir a qué autoridad corresponde ejercer el control de decretos dictados por el Gobierno Nacional. Así, ha sido el contenido material de la regulación la que ha conducido a la Corte Constitucional a asumir el examen de constitucionalidad de decretos y reglamentaciones expedidas por el Gobierno Nacional –o incluso por otras autoridades-, luego 2 de adscribir la competencia a alguno de los numerales del artículo 241 de la Constitución, y en otros eventos ese mismo criterio ha llevado a la Corte a declarar su incompetencia, pues tales normas no tienen vocación legislativa sino que corresponden a actos administrativos. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargos deben ser claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia REGALIAS-Definición/DERECHO A LAS COMPENSACIONESObjeto Debe indicarse que las regalías son comprendidas por el derecho constitucional como una contraprestación económica que recibe el Estado, en razón de la extracción de recursos naturales no renovables existentes en el subsuelo. Como lo ha explicado la jurisprudencia reiterada, este concepto refiere a la “contraprestación económica que percibe el Estado de las personas a quienes se les concede el derecho a explotar los recursos naturales no renovables en determinado porcentaje sobre el producto bruto explotado” A su vez, de acuerdo con el mismo precedente, en lo que respecta al derecho a las compensaciones, este no necesariamente deriva de la participación en las regalías ni emana del carácter de productora que tenga la correspondiente entidad territorial, o el puerto marítimo o fluvial, ya que lo que se compensa es el concurso del ente respectivo en la totalidad o en alguna etapa del proceso que surge a propósito de la exploración, explotación, transporte y transformación de los recursos naturales no renovables. REGALIAS-Se distinguen de otros ingresos, en especial los impuestos/IMPUESTOS Y REGALIAS-Distinción/REGALIASCarecen de naturaleza tributaria ESTADO-Significado

REGALIAS-Titularidad/RECURSOS NATURALES NO

RENOVABLES E INGRESOS PROVENIENTES DE SU

EXPLOTACION-Titularidad DERECHOS DE PARTICIPACION EN LAS REGALIAS A FAVOR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES-No puede entenderse como asignación de propiedad de esos recursos a su favor/PROPIEDAD DE LAS REGALIAS-Jurisprudencia constitucional/RECURSOS EXOGENOS DE LAS ENTIDADES TERRITORIALESJurisprudencia constitucional 3 INGRESOS CONSTITUTIVOS DE REGALIAS Y COMPENSACIONES-Frente a las entidades territoriales constituyen ingresos exógenos/ENTIDADES TERRITORIALES-No tienen un derecho de propiedad sobre las regalías sino apenas el derecho de participación sobre las mismas que les atribuye la ley

Referencia: expediente D-8983

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 156 (parcial) del Decreto 4923 de 2011 “por el cual se garantiza la operación del Sistema General de Regalías.”

Actor: Ady Wilson Rivera Díaz

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil doce (2012) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia.

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Ady Wilson Rivera Díaz solicita a la Corte que declare la inexequibilidad de algunas expresiones normativas contenidas en el artículo 156 del Decreto 4923 de 2011 “por el cual se garantiza la operación del Sistema General de Regalías.” Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe la norma demandada, publicada en el Diario

Oficial 48.924 del 26 de diciembre de 2011, y se subrayan los apartes acusados “Decreto 4923 de 2011 4 Diciembre 26 por el cual se garantiza la operación del Sistema General de Regalías. (…) Artículo 156. Régimen de transición para otros recursos disponibles a 31 de diciembre de 2011. Los recursos disponibles a 31 de diciembre de 2011, correspondientes al margen de comercialización incluidos en el rubro de recaudos a favor de terceros de la Agencia Nacional de Hidrocarburos se destinarán, 50% a la Nación; 35% a las entidades beneficiarias de regalías directas en materia de hidrocarburos a la fecha de expedición de el presente decreto; 10% red vial terciaria y 5% con destino al Programa de Normalización de Redes Eléctricas y al Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas. Los recursos que en virtud de este artículo se destinen a las entidades productoras, se asignarán en proporción a su participación del promedio total de las regalías directas giradas durante el período comprendido entre 2007 y 2010.

III. LA DEMANDA El demandante parte de un argumento central, según el cual los recursos que conforman el margen de comercialización al que alude la norma son de propiedad de las entidades territoriales, por lo que no pueden ser destinados a finalidades diferentes a atender las necesidades de estas, al menos a partir de las reglas contenidas originalmente en la Constitución y que fueron objeto de reforma por el Acto Legislativo 5 de 2011. A partir de esta premisa, la demanda identifica distintas modalidades de afectación de la Carta Política,

que se sintetizan de la siguiente manera: 3.1. En criterio del actor, se viola la autonomía de las entidades territoriales (Art. 1º C.P.), puesto que la norma dirige recursos de regalías a entes que, como la Nación y programas de redes eléctricas, no están jurídicamente definidos y, en consecuencia, no pueden considerarse como beneficiarios de los recursos del margen de comercialización a los que alude el precepto acusado. Considera igualmente que esa distribución de recursos discrimina a las entidades territoriales, puesto que les reduce el acceso a ingresos a los que tienen derecho en su totalidad, a través de su direccionamiento a beneficiarios que ni están suficientemente definidos por el ordenamiento, ni tienen derechos de crédito sobre los montos de regalías. 3.2. Afirma el demandante que las previsiones acusadas desconocen del derecho al debido proceso, en especial el principio de legalidad y la prohibición de retroactividad de la ley (Art. 29 C.P.). Esto en razón que el objetivo de la norma acusada es arbitrar recursos de regalías que habían sido generados antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 5 de 2011, mediante reglas que desarrollan esa reforma constitucional. Expresa sobre este particular que la norma acusada “… vulnera el principio de legalidad, 5 según el cual los asuntos administrativos y los derechos litigiosos deben resolverse con fundamento en normas preexistentes, lo que no sucedió en el caso concreto, porque el precitado Decreto fue expedido bajo las facultades del parágrafo 5º transitorio del Acto Legislativo 05 de 2011, que textualmente señala: “El Sistema General de regalías regirá a partir de 1º de enero de 2012.

Si para esta fecha no ha entrado en vigencia la ley de que trata el inciso 2º del artículo anterior, el Gobierno Nacional garantizará la operación del Sistema mediante decretos transitorios con fuerza de ley, que expedirá a más tardar el 31 de diciembre de 2011.” || Sin mayor esfuerzo de la norma transcrita se deduce que cualquier decisión que se tome en virtud de la expedición de los decretos y/o leyes que reglamentan el Acto Legislativo tendrán efectos a futuro (a partir del 1º de enero de 2012), y lo que corresponde al margen de comercialización son recursos de las vigencias 2006 a 2011.” 3.3. El ciudadano Rivera Díaz considera que la norma acusada, en los términos planteados, desconoce las distintas previsiones constitucionales que reconocen derechos y prerrogativas a las entidades territoriales, en el ámbito propio del grado de autonomía que les confiere la Carta Política (Arts. 287, 294, 298 C.P.) Esto debido a que los recursos que a juicio del actor pertenecen a las entidades territoriales, específicamente aquellas productoras de recursos no renovables generadores de regalías, que entraron a su patrimonio de acuerdo con las reglas previstas antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 5 de 2011, no pueden ser distribuidas a otros beneficiarios sin con ello afectar el derecho de esas entidades a administrar sus ingresos de naturaleza endógena. Expone la demanda a este respecto que “[r]emitiéndose a la reseña del margen de comercialización, tenemos que antes de la entrada en vigencia del

Acto Legislativo 05 de 2011 y de la expedición del Decreto reglamentario, las entidades territoriales eran propietarias de lo que se denomina margen de comercialización, sin embargo, con el artículo 156, censurado, de tajo se les arrebatan de esos recursos, convirtiéndolos en regalías, haciendo uso de manera indebida de la figura jurídica de la retroactividad, burlando el principio de la autonomía de las entidades territoriales.” Agrega que el objetivo de la norma acusada es enfrentarse a diversas actuaciones judiciales en curso, en las que distintas entidades territoriales productoras de recursos no renovables han reclamado al Estado el pago de los denominados márgenes de comercialización. En el mismo sentido, pone de presente que esos márgenes eran recursos que las entidades territoriales consideraban como propios, al punto que los integraban en sus ingresos corrientes. La norma acusada, por ende, desconocía la propiedad y la administración de esos dineros que, por mandato constitucional, corresponde a dichos entes locales. Así, “… para la fecha de expedición del Decreto era de público conocimiento que las entidades territoriales ya conocían el monto que por margen de comercialización les correspondía, tan es así que sólo estaba pendiente su giro, es decir, que ya 6 estaban determinados los elementos del ingreso (…) pero con sorpresa el Presidente crea un tratamiento preferencial y dispone que el giro del 65%, por este concepto, se entregado a otros terceros y que el 35% que dejó en el Decreto para su giro se tenga en cuenta un promedio durante el periodo comprendido [entre] 2007 y 2010, es decir cuando les liquidaron este margen

de comercialización a su favor y no tuvo en cuenta para el giro restante a aquellos entes que carecen de creación legal. (…) Es de resaltar que los derechos adquiridos de las regalías directas de que trata el artículo demandado corresponde por mandato constitucional (antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 05 de 2011) a las entidades territoriales y al Fondo Nacional de Regalías (regalías indirectas), participación de la cual ya se sabía su monto y estaba identificado el tercero beneficiario, que eran los únicos que podían incorporar en su presupuestos estos recursos, porque sólo estaban pendientes del giro y el Decreto criticado reabrió estos recursos y buscó asignarlos bajo un régimen distinto de asignación y liquidación de regalías, perturbando abruptamente los derechos adquiridos y garantizados por este mandato constitucional.” 3.4. Para el actor, la norma acusada también desconoce las finalidades de intervención del Estado en la economía, puesto que desfinancia a las regiones productoras antes mencionadas y, en consecuencia, resta eficacia al mandato constitucional de promoción de la productividad, la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones (Art. 334 C.P.). De igual modo, se afecta la calidad de vida de los habitantes de esas zonas productoras. 3.5. Expone que la disposición demandada es contraria al artículo 361 C.P., según fue reformado por el Acto Legislativo 5 de 2011. Esto debido a que, luego de dicha enmienda constitucional, se identificaron expresamente cuáles son los beneficiarios de los recursos del sistema general de regalías, dentro del

cuales no están los indicados en el precepto acusado. Así, en lo que respecta a la Nación, resalta que de acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 361 C.P., los recursos del sistema general de regalías no hacen parten del presupuesto general ni del sistema general de participaciones, por lo que no es viable dirigir los recursos del margen de comercialización a ese ente. Asunto similar concurre con la Red Vial Terciaria, la cual carece de personería o entidad jurídica, por lo que no podía ser destinataria de los mencionados ingresos. Para el caso del Programa de Normalización de Redes Eléctricas, tampoco se está ante un fondo u entidad con personería a la cual se le pudieran asignar los recursos. Lo mismo sucede respecto del Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas, que según el demandante carece de definición legal. 3.6. Por último, señala que la norma incurre en dos defectos formales. El primero, relacionado a un exceso en la competencia del Ejecutivo en la adopción del precepto. Para sustentar esta acusación expone que el parágrafo transitorio 5º del artículo 361 C.P., incorporado por el Acto Legislativo 5 de 7 2011, confirió facultades extraordinarias al Presidente para que, en caso que el Congreso no lo hiciese en el término previsto en la enmienda constitucional, adoptara decretos con fuerza de ley para garantizar la operación del sistema general de regalías. A juicio del demandante, esa habilitación no contemplaba la facultad de definir los destinatarios de los recursos de márgenes de comercialización, por lo que se estaría ante dicho exceso.

De otro lado, considera que la norma acusada viola el principio de unidad de materia, en tanto no existe coherencia entre la finalidad del Decreto demandado, que en los términos expuestos no es otra que la garantía de operación del sistema de regalías, y la distribución de recursos cuya designación precede al enmienda constitucional. Con base en estas consideraciones, el ciudadano Rivera Díaz solicita que se declaren inexequibles los apartes acusados, con efectos retroactivos desde la promulgación del Decreto 4923 de 2011.

IV. INTERVENCIONES Intervenciones oficiales 4.1. Intervención del Ministerio de Minas y Energía A través de escrito formulado por apoderado especial, el Ministerio de Minas y Energía solicita a la Corte que adopte un fallo inhibitorio ante la ineptitud sustantiva de la demanda o, de forma subsidiaria, declare exequibles las expresiones acusadas. 4.1.1. En cuanto a lo primero, indica que la demanda es inepta, en la medida que no ofrece un problema jurídico constitucional discernible, sino que es un conjunto deshilvanado de argumentos, la mayoría de ellos de conveniencia económica, los cuales se muestran impertinentes para la estructuración del cargo. Agrega que el propósito del demandante no es ejercer el control abstracto de inconstitucionalidad, sino resolver asuntos específicos, relativos a las diversas acciones de nulidad y restablecimiento del derecho que ha presentado, en su condición de apoderado judicial de varias entidades territoriales y sobre el tópico particular del reconocimiento y pago del margen de comercialización. Por ende, el cargo desconocería el requisito de

pertinencia, puesto que en realidad lo que busca es resolver una problemática particular, actualmente debatida ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 4.1.2. Respecto de los asuntos sustantivos, el Ministerio parte de señalar que el margen de comercialización (en adelante, MC), no hace parte de las regalías y, en cualquier caso, las entidades territoriales tienen únicamente un derecho de participación frente a los mismos, en los términos que prevea la ley. Indica que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el propietario de los recursos naturales no renovables es el Estado, no las entidades territoriales, 8 quienes apenas tienen el mencionado derecho de participación sobre los productos extraídos del subsuelo en sus territorios. En últimas, se trata de recursos exógenos de las entidades territoriales, cuya transferencia debe ser regulada por la ley, de acuerdo con las actuales reglas previstas en el Acto Legislativo 5 de 2011 y en el Decreto 4923 de 2011, los cuales disponen que esos recursos integran el Sistema General de Regalías y de allí se distribuyen a los entes territoriales. En ese orden de ideas, corresponde al legislador regular dicha participación, sin que de modo alguno pueda colegirse que las entidades territoriales tienen derechos de propiedad sobre los recursos o sobre las regalías que generan. Así, de acuerdo con la interpretación que hace el interviniente de las sentencias de la Corte sobre la materia “… las entidades territoriales en donde se exploten recursos naturales no adquieren por ese solo hecho la titularidad de las regalías, pues la Constitución tan solo les asigna el derecho a participar en ellas, sin perjuicio de otro derecho o

compensación que se pacte.” Recuerda el Ministerio que esta distribución estuvo a cargo de la Ley 141/94, la cual determinó, como mandato expreso del legislador ordinario, que (i) los departamentos y municipios participarían en las regalías y compensaciones monetarias provenientes de la explotación de recursos naturales no renovables realizadas en su territorio; y (ii) para determinar la liquidación de las regalías se hará uso de los precios de referencia, por lo que se toma el precio promedio ponderado de realización del petróleo en una sola canasta de crudos, deduciendo para los crudos que se refinan en el país los costos de transporte, trasiego, manejo y refinación, y para los que se exporten los costos de transporte, trasiego y manejo para llegar al precio en boca de pozo. Asimismo, el interviniente señala que el Ministerio de Minas adoptaba periódicamente Resoluciones en las que fijaba las bases para la determinación de los precios del petróleo con el fin de liquidar las regalías, con sujeción al mandato legal mencionado. Todo esto en plena compatibilidad con el artículo 360 C.P., que en su versión original asignaba al legislador la competencia general para regular la manera en que las entidades territoriales participarían en los recursos de regalías. Sobre este preciso particular resalta que la competencia general del legislador para disponer que el Ministerio de Minas tendría la función antes explicada, fue avalada por la Corte en la sentencia C-567/95, la cual declaró la exequibilidad el artículo 20 de la precitada Ley 141/94. 4.1.3. El Ministerio, en un apartado posterior de su intervención, explica el

procedimiento para la liquidación de las regalías, comparando los trámites antes y después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 5 de 2011. Así, señala que conforme al parámetro constitucional anterior, (i) el Ministerio de Minas y Energía realizaba la liquidación de las regalías de hidrocarburos, conforme a las fórmulas fijadas en el reglamento; (ii) el recaudo de las regalías así liquidadas correspondía a la Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH; y (iii) esa misma Agencia, según lo regulado en el Decreto Ley 1760/03, procedía a girar los recursos a las entidades territoriales productoras. 9 Ahora bien, de acuerdo con el Decreto Ley 4923/11 objeto de demanda y que reglamenta las disposiciones del Acto Legislativo 5 de 2011, este mismo procedimiento se lleva a cabo del siguiente modo. En primer término, el Ministerio de Minas, la ANH y la Agencia Nacional de Minería – ANM, son las encargadas de determinar la forma de liquidación de las regalías “… atendiendo siempre los factores atinentes a la extracción, comercialización y demás aspectos concernientes a la actividad petrolera o minera.” En segundo lugar, el recaudo se puede realizar en dinero o en especie por parte de la ANH y la ANM. En un tercer momento se lleva a cabo la transferencia de las regalías, etapa en la cual, conforme lo estipula el artículo 17 del Decreto Ley 4923/11 “… las entidades encargas de recaudar las regalías y compensaciones, giran a una cuenta especial señalada por la Dirección General de Crédito Público y

Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien posteriormente girará a las entidades beneficiarias señaladas en la Constitución y la ley, según los porcentajes que determinen, expresando que al momento de ser transferidos estos recursos a la cuenta, no generarán rendimiento alguno, así como obligación de transferirlos por parte de esta última entidad quien los administra, más no se apropia de ellos o los invierte ya que no ha acabado el trámite hasta su recepción final, siendo mera obligación de medio y no de resultado.” Las principales modificaciones operan, a juicio del interviniente, en la etapa de giro de las regalías, la cual corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien adelanta ese proceso de acuerdo con la Ley. Resalta el Ministerio que de esta etapa, que comprende el término entre el recaudo y el giro, se generan unos excedentes, los cuales pueden ser invertidos en títulos de deuda pública, pagarés o depósitos en el Banco de la República. No sucede lo mismo con los rendimientos financieros, los cuales son transferidos al Sistema General de Regalías, distribuyéndose a su vez del modo previsto en la Ley. 4.1.4. El interviniente plantea, conforme los anteriores elementos de juicio, que el MC no hace parte del concepto de regalías, lo que lleva irremediablemente a la falta de sustento jurídico de la demanda de la referencia. Para sustentar esta conclusión, el Ministerio señala cómo deben distinguirse dos fenómenos sobre el tópico. En primer término, está la obligación legal de cuantificar y distribuir las regalías, que en el régimen

anterior correspondía al Ministerio de Minas y Energía y ahora a esa cartera junto con la ANH y la ANM. En esta etapa se usan precios de referencia que posibilitan realizar los cálculos respectivos, sin que la distinta procedencia de los crudos o la mezcla entre crudos de diferente origen distorsionen la liquidación. En segundo lugar, está la necesidad de comercializar los hidrocarburos por parte de la ANH, con el fin de poder transferir los recursos correspondientes al Sistema General de Regalías. Aquí, como lo explica el interviniente “a efecto de garantizar los términos establecidos en la normatividad vigente referencia a la transferencia de los recursos al Sistema 10 General de Regalías, la ANH debe recurrir a la venta de los hidrocarburos antes anotados, en los mejores términos tanto económicos como operativos, de forma tal que en ningún momento las fluctuaciones del mercado u otros factores, incidan en la disposición final de recursos.” Por ende, el MC es la diferencia entre el precio de referencia, cuya única finalidad es servir de base para la liquidación de las regalías, y el precio de comercialización, el cual es el valor al que son vendidos los hidrocarburos por parte de la ANH. Así, el Ministerio resalta que en modo alguno puede concluirse que el MC haga parte de las regalías, ni menos que las entidades territoriales tengan algún derecho de propiedad sobre ese margen. Esto debido a que es la Constitución la que determina que hace parte del margen de configuración legislativa la definición sobre la liquidación de las regalías y el modo de participación de los entes territoriales en ellas y, como se ha explicado, por mandato del legislador estas regalías son calculados con base

en precios de referencia. 4.1.5. Finalmente, el Ministerio trae a colación algunas decisiones de la Corte que han concluido la existencia de un amplio margen de configuración legislativa en materia de regalías, en especial lo referente a su liquidación y a la determinación del porcentaje de participación en ellas por parte de las entidades territoriales. Sobre el particular, resalta varios apartes de la sentencia C-240/11. 4.2. Intervención del Ministerio de Transporte El Ministerio de Transporte, mediante intervención suscrita por apoderado especial, presenta idéntica intervención a la formulada por el Ministerio de Minas y Energía, razón por la cual la Corte omitirá sintetizarla. 4.3. Intervención del Departamento Nacional de Planeación Mediante apoderado especial, el Departamento Nacional de Planeación solicita a la Corte que se declare inhibida ante la ineptitud sustantiva de la demanda o, en su lugar, decida la constitucionalidad de los apartes normativos acusados. 4.3.1. El DNP parte de señalar, de manera análoga a los demás intervinientes, que de acuerdo a lo expresado por la Corte en diversos pronunciamientos,1 las regalías son recursos de propiedad del Estado, en tanto titular de los recursos del subsuelo, y por ende no están adscritas a las entidades territoriales, ni menos pueden considerarse ingresos endógenos de las mismas, en los términos del artículo 362 C.P. Agrega sobre el particular que tanto en texto original del artículo 360 C.P. como en el precepto reformado por el Acto Legislativo 5 de 2011, el legislador tiene la competencia para definir el modo

de participación de las entidades territoriales respecto de los recursos de 1 La intervención hace mención a varios considerandos de la sentencia C-427/02. 11 regalías, participación que no puede confundirse con la propiedad de esos ingresos por parte de dichos entes locales. 4.3.2. Luego de hacer algunas consideraciones sobre la función del DNP en materia de control y vigilancia sobre la ejecución de las regalías, la intervención asume el asunto particular de la naturaleza jurídica del margen de comercialización. Para ello, reasume la división de tareas sobre el recaudo y giro de regalías explicada por la intervención del Ministerio de Minas, para concluir que en ese proceso debía distinguirse entre el cálculo de las regalías y la comercialización de los hidrocarburos, tarea esta a cargo de la ANH. En términos del interviniente, “[u]na vez el productor entrega en especie el recurso natural no renovable y para proceder y para proceder al giro de participación de estas a las entidades territoriales, la Agencia Nacional de Hidrocarburos en ejercicio de sus funciones comercializa el producto, de modo que transforma el crudo en dinero, blindando a la entidad territorial beneficiaria de la participación del riesgo de la comercialización y librándola de un ejercicio técnico comercial complejo. || Lo anterior significa que en la liquidación, recaudo y giro de regalías se da en un proceso comercial complejo integrado por varias etapas previas, concomitantes y posteriores, todas ellas conexas, una de las cuales, pero no la única, es la relacionada con el margen de comercialización como se verá enseguida, sin que ello signifique que por este solo hecho, ese margen per se sea o constituya regalías.”

El interviniente insiste en que el margen de comercialización, entendido como la diferencia entre el valor de cálculo de la regalía, previo a la venta, y el valor efectivo del hidrocarburo vendido por la ANH, entre otras finalidades para contar con los recursos que se giran a favor de la entidades territoriales, no puede considerarse como integrante del concepto de regalías. Esto en razón a que el MC (i) es posterior al cálculo de las regalías de las entidades territoriales; y (ii) en cualquier caso es el legislador, de acuerdo con la Constitución, quien tiene una facultad amplia para definir el modo de distribución de esos recursos, lo que incluye la definición sobre la forma y la entidad encargada de su cálculo. Por ende, en criterio del DNP, la demanda incumpliría el requisito de certeza, pues no existe argumento que permita concluir que los recursos derivados del M