CC - C751-2015

Sentencia C-751/15

DECRETO LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR

ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD DE POBLACION REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O EXPULSADA DE VENEZUELA-Expedición en virtud del Estado de Emergencia Económica y Social CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS DE ESTADOS DE EXCEPCION-Parámetros de constitucionalidad ESTADOS DE EXCEPCION-Principios y límites internacionales

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN DERECHO

CONSTITUCIONAL DE EXCEPCION-Conformación

DERECHO CONSTITUCIONAL DE EXCEPCION DE LOS ESTADOS PARTES-Principios ESTADOS DE EXCEPCION-Principio de la intangibilidad de derechos/ESTADOS DE EXCEPCION-Principio de necesidad y proporcionalidad/ESTADOS DE EXCEPCION-Principio de temporalidad/ESTADOS DE EXCEPCION-Principio de legalidad

CONTROL DE ESTADOS DE EXCEPCION-Requisitos de

forma/CONTROL DE ESTADOS DE EXCEPCION-Proclamación y Notificación ESTADOS DE EXCEPCION-Formas de control ESTADOS DE EXCEPCION-Control político por el Congreso de la República/ESTADOS DE EXCEPCION-Control jurídico por la Corte Constitucional DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DEL ESTADO DE EMERGENCIA-Control de carácter integral DECRETOS LEGISLATIVOS-Juicio de constitucionalidad DECRETOS LEGISLATIVOS-Requisitos formales DECRETOS LEGISLATIVOS-Requisitos materiales DECRETOS LEGISLATIVOS DE ESTADOS DE EXCEPCIONJuicio de conexidad material/ESTADO DE EMERGENCIA

ECONOMICA Y SOCIAL-Elementos de conexidad

DECRETOS LEGISLATIVOS DE ESTADOS DE EXCEPCIONJuicio de finalidad

DECRETOS LEGISLATIVOS DE ESTADOS DE EXCEPCIONJuicio de necesidad DECRETOS LEGISLATIVOS DE ESTADOS DE EXCEPCIONJuicio de incompatibilidad DECRETOS LEGISLATIVOS DE ESTADOS DE EXCEPCIONJuicio de proporcionalidad/PROPORCIONALIDAD DE DECRETOS LEGISLATIVOS DE ESTADOS DE EXCEPCION-Juicios diferentes

DECRETO LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR

ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD

DE POBLACION REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O

EXPULSADA DE VENEZUELA-Requisitos formales

DECRETO LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR

ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD

DE POBLACION REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O

EXPULSADA DE VENEZUELA-Contenido

DECRETO LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR

ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD

DE POBLACION REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O

EXPULSADA DE VENEZUELA-Requisitos materiales

DECRETO LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR

ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD

DE POBLACION REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O

EXPULSADA DE VENEZUELA Y ESTADO DE EMERGENCIA

ECONOMICA Y SOCIAL-Conexidad material/DECRETO

LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR ASEGURAMIENTO Y

PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD DE POBLACION

REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O EXPULSADA DE VENEZUELA-Medidas exclusivamente dirigidas a evitar crisis en materia de salud/DECRETO LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD DE POBLACION REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O EXPULSADA DE VENEZUELA-Habilitación de EPS en liquidación para prestación de servicios de salud DERECHO A UN NIVEL DE VIDA ADECUADO-Consagración internacional DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL-Consagración constitucional DERECHO A LA SALUD-Jurisprudencia constitucional/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Elementos esenciales

PERSONA EN CIRCUNSTANCIAS DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Protección especial

DERECHO A LA SALUD DE POBLACION DESPLAZADAJurisprudencia constitucional

DECRETO LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR

ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD

DE POBLACION REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O

EXPULSADA DE VENEZUELA-Población especial y

prioritaria/DECRETO LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR

ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD DE POBLACION REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O EXPULSADA DE VENEZUELA-Amplitud de cobertura para afiliación al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud

DECRETO LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR

ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD

DE POBLACION REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O

EXPULSADA DE VENEZUELA-Flexibilización de requisitos de habilitación de nuevos programas para EPS Referencia: expediente RE – 221. Revisión oficiosa del Decreto Legislativo número 1978 del 6 de octubre de 2015 “Por el cual se adoptan medidas para garantizar el aseguramiento al régimen subsidiado de los migrantes colombianos que han sido repatriados que han retornado voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela”.

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015). La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados María Victoria Calle Correa -quien la preside-, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia de conformidad con los siguientes:

1. ANTECEDENTES 1.1. Mediante oficio del siete (07) de octubre de dos mil quince (2015), el Presidente de la República remitió a la Corte Constitucional copia auténtica del Decreto Legislativo número 1978 del seis (06) de octubre de dos mil quince (2015), “Por el cual se adoptan medidas para garantizar el aseguramiento al régimen subsidiado de los migrantes

colombianos que han sido repatriados que han retornado voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela”. 1.2. A través del Auto del veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015), el despacho del Magistrado Sustanciador asumió el conocimiento del proceso y decidió: 1.2.1. Oficiar, a través de la Secretaría General de la Corte Constitucional, a la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República para que remitiera a esta Corporación un informe detallado que señalara: (i) las razones que motivaron la expedición del Decreto Legislativo 1978 de 2015; (ii) su conexidad con el Decreto Legislativo 1770 de 2015; (iii) la necesidad, idoneidad y proporcionalidad en estricto sentido de las medidas que contempla; y (iv) las razones por las cuales las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo 1978 de 2015 contribuirán a superar y/o contrarrestar la crisis. 1.2.2. Disponer su fijación en lista con el fin de permitir a todos los ciudadanos defender o impugnar la constitucionalidad del Decreto Legislativo 1978 de 2015. 1.2.3. Comunicar la iniciación de este proceso a los Ministerios del Interior; Relaciones Exteriores; Hacienda y Crédito Público; Justicia y del Derecho; Defensa Nacional; Agricultura y Desarrollo Rural; Salud y Protección Social; Trabajo; Minas y Energía; Comercio, Industria y Turismo; Educación Nacional; Ambiente y Desarrollo Sostenible;

Vivienda, Ciudad y Territorio; Tecnologías de la Información y las Comunicaciones; Transporte; Cultura; a Migración Colombia; al ICBF; a la Defensoría del Pueblo; al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social; a la Consejería Presidencial de Derechos Humanos de la Presidencia de la República; al Ministro Consejero para el Postconflicto, Derechos Humanos y Seguridad; a la Superintendencia Nacional de Salud; a –ACEMI –; y a la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia. 1.2.4. Invitar a la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, a la ACNUR y a Facultades de Derecho y Ciencia Política para que si lo estimaran conveniente, participaran en el debate jurídico que por este juicio se propicia. 1.2.5. Correr traslado del expediente al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor.

2. NORMA OBJETO DE REVISIÓN El texto de la norma objeto de análisis, de acuerdo con su publicación en el Diario Oficial No. 49.657 del seis (06) de octubre de dos mil quince (2015), es el siguiente: “DECRETO 1978 DE 2015

Por el cual se adoptan medidas para garantizar el aseguramiento al régimen subsidiado de los migrantes colombianos que han sido repatriados voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en

desarrollo del Decreto 1770 del 7 de septiembre de 2015, y CONSIDERANDO: Que mediante Decreto 1770 de septiembre 7 de 2015, el Presidente de la Republica declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en los municipios de la Jagua del Pilar, Urumita, Villanueva, el Molino, San Juan del César, Fonseca, Barrancas, Albanía, Maicao, Uribia y Hato Nuevo en el Departamento de la Guajira; Manaure – Balcón del Cesar, La Paz, Agustín Codazzi, Becerril, La Jagua de Ibirico, Chiriguana y Curumaní en el Departamento del César; Toledo, Herrán, Ragonvalia, Villa del Rosario, Puerto Santander, Area Metropolitana de Cúcuta, Tibú, Teorama, Convención, El Carmen, El Zulia, Salazar de las Palmas y Sardinata, en el Departamento de Norte de Santander; Cubará, en el Departamento de Boyacá; Cravo Norte; Arauca, Arauquita y Saravena en el Departamento de Arauca; La Primavera, Puerto Carreño y Cumaribo en el Departamento de Vichada, e Inirida en el Departamento de Guanía, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de dicho decreto. Que en función de dicha declaratoria, y con sustento en las facultades señaladas por el artículo 215 de la Constitución, corresponde al Gobierno Nacional, en desarrollo del estado de emergencia económica, social y ecológica, adoptar las medidas necesarias para conjurar la crisis. Que el Decreto reglamentario 1768 de 2015, mediante el cual se

establecen las condiciones para la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de los migrantes colombianos que han sido repatriados, han retomado voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela durante el año 2015, definió a dicha población como población especial y prioritaria y ordenó su consecuente afiliación al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de listados censales a cargo de los municipios o distritos donde aquella se encuentre ubicada. Que en la actualidad, la capacidad de afiliación de población adicional de los aseguradores del Sistema General de Seguridad Social en Salud en las entidades territoriales en las que se ha declarado el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, se encuentra gravemente limitada, especialmente, por la situación operativa, financiera y prestacional que presenta Caprecom EPS como principal aseguradora del Régimen Subsidiado, Que en los municipios de la declaratoria de emergencia, algunas entidades en proceso de liquidación mantienen su operación en el régimen subsidiado en razón a la obligación que estas tienen de garantizar el traslado adecuado de sus afiliados. No obstante estas entidades no se encuentran habilitadas por la Superintendencia Nacional de Salud para recibir nuevos afiliados. Que el artículo 180 de la ley 100 de 1993 establece los requisitos previos de habilitación que deben cumplir las entidades para que puedan ser autorizadas como Entidades Promotoras de Salud. Que se hace necesario introducir reglas excepcionales para la habilitación de programas de salud de entidades que a pesar de

encontrarse en proceso de liquidación cuenten con indicadores aceptables de operación, a fin de garantizar el aseguramiento de la población objetivo. Que en virtud del mecanismo excepcional de habilitación, las entidades en proceso de liquidación que continúen operando el régimen subsidiado y cuenten con indicadores aceptables de operación, podrán acreditar posteriormente los requisitos de habilitación de nuevos programas y no de manera previa a la entrada en operación como lo exige el artículo 180 de la Ley 100 de 1993. Que en mérito de lo expuesto, DECRETA: Artículo 1. Habilitación excepcional de Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado en Liquidación. Con el fin de garantizar el aseguramiento y la prestación de servicios de salud a la población repatriada, retornada, deportada o expulsada en los municipios de frontera de que trata el Decreto 1770 de 2015, la Superintendencia Nacional de Salud podrá habilitar aquellos programas de Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado en Salud que se encuentren en medida de intervención forzosa administrativa para liquidar y que, antes de su intervención, contaran con población asegurada en cualquiera de los municipios de los que trata el artículo 1° del mencionado decreto. Para estos efectos, el representante legal de la respectiva entidad, deberá manifestar la intención de la misma de obtener nuevamente la habilitación. El proceso liquidatorio del respectivo programa continuará hasta su cierre definitivo, mientras que la habilitación se otorgará sobre un nuevo programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado. Los requisitos de habilitación deberán ser verificados

por la Superintendencia Nacional de Salud dentro de los seis (6) meses siguientes a partir de la respectiva habilitación, de acuerdo con el plan de cumplimiento que se apruebe para el efecto y con sujeción a las normas vigentes. El incumplimiento de los mismos dará lugar a la aplicación de las medidas especiales que resulten aplicables a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud o cualquiera de las consecuencias establecidas en la ley frente a la ocurrencia de conductas que vulneran el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el derecho a la salud. Parágrafo. En caso de que el respectivo programa en liquidación cuente con afiliados sin asignar, deberá realizar el traslado de afiliados al nuevo programa habilitado, los cuales ejercerán sus derechos en los términos establecidos en el Decreto 3045 de 2013 y demás normas aplicables. Artículo 2. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.”

3. INTERVENCIONES

3.1. INFORME DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA El día veintiséis (26) de octubre de dos mil quince (2015), la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República presentó informe en el cual expuso los fundamentos que motivaron la expedición del Decreto Legislativo 1978 de 2015 y explicó las razones por las cuales satisface los requisitos formales y materiales definidos por la Corte Constitucional y las normas que regulan la materia: 3.1.1. Cumplimiento de los requisitos formales

3.1.1.1. Fue dictado y promulgado en desarrollo del decreto que declaró el Estado de Emergencia, es decir, del Decreto 1770 del 7 de septiembre de 2015, con el fin de contrarrestar los efectos de la decisión del Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela de cerrar la frontera con Colombia. 3.1.1.2. El decreto lleva la firma del Presidente de la República y de todos los Ministros del Despacho. Tal como lo exige el inciso segundo del artículo 241 de la Carta Política, fue suscrito por el Presidente de la República con la firma de todos sus Ministros. Por disposición del Decreto 1971 del 5 de octubre de 2015, la Ministra de Relaciones Exteriores se encontraba en comisión en el exterior, razón por la cual el decreto está firmado por la Viceministra de Relaciones Exteriores como encargada de las funciones del despacho de la Ministra. Adicionalmente, en virtud del Decreto 1978 del 22 de septiembre de 2015, la Ministra de Cultura se encontraba en comisión en el exterior, razón por la cual el decreto aparece firmado por la Viceministra. 3.1.1.3. Fue expedido dentro del término de vigencia del Estado de Emergencia: el Decreto 1978 del 6 de octubre de 2015 fue expedido dentro del término de vigencia del Decreto 1770 del 7 de septiembre de 2015, que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por un término de treinta (30) días calendario. 3.1.1.4. Se encuentra debidamente motivado, con el señalamiento de las

razones o causas que condujeron a su expedición: (i) el Decreto 1978 de 2015 contiene las consideraciones jurídicas y técnicas en virtud de las cuales el Gobierno Nacional autoriza de manera excepcional la habilitación de E.P.S. del Régimen Subsidiado en liquidación, que hayan asegurado población en los municipios de Norte de Santander; (ii) de esta manera se podrá garantizar el aseguramiento efectivo de la población repatriada, retornada, deportada o expulsada en los municipios de Norte de Santander afectados por la emergencia; y (iii) la parte considerativa del Decreto 1978 de 2015 describe de manera sucinta todos los elementos que justifican la decisión contenida en el mismo. 3.1.2. Presenta un informe detallado sobre las solicitudes expuestas en el Auto del 20 de octubre de 2015 en los siguientes términos: 3.1.2.1. Conexidad con el Decreto Legislativo 1770 de 2015 3.1.2.1.1. El objetivo del Decreto 1978 de 2015 es dar respuesta a los hechos perturbadores del orden económico, social y ecológico que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, expuestos en el Decreto 1770 de 2015. 3.1.2.1.2. En el Decreto 1770 de 2015 se detalla la medida ordinaria que el Gobierno Nacional tomó para facilitar la afiliación de la población migrante al régimen subsidiado en salud. 3.1.2.1.3. El Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 1768 de 2015 que permite a los migrantes colombianos provenientes del territorio venezolano, su afiliación al régimen subsidiado si se

encuentran identificados en el Registro Único de Damnificados a cargo de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres. Así, se eliminó el mecanismo general establecido a nivel de decreto para determinar que una persona no tiene capacidad de pago y, por tanto, puede ser beneficiaria del régimen subsidiado, esto es, la realización de la encuesta SISBEN y su clasificación en los niveles I o II. 3.1.2.1.4. Como resultado de la expedición de esa norma, el número de personas migrantes de Venezuela que han solicitado su afiliación al régimen subsidiado asciende a 13.707, de las cuales 9.305 ya se encuentran afiliadas y 4.402 en trámite. Adicionalmente 3.212 personas han solicitado directamente la prestación del servicio de salud como población pobre no afiliada al sistema general en salud, lo que indica que son potenciales beneficiarias del régimen subsidiado. 3.1.2.1.5. Este nuevo número de afiliados, que requieren de una adecuada prestación del servicio de salud por parte de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado, se encuentran con una red de aseguramiento en el departamento de Norte de Santander especialmente limitada en su capacidad para recibir nuevos afiliados. 3.1.2.1.6. No obstante lo anterior, en el departamento de Norte de Santander se encuentran en proceso de liquidación la Caja de Compensación Familiar del Oriente Colombiano –COMFAORIENTEy la EPS-S Famisalud Comfanorte –COMFANORTE-, las cuales si bien se encuentran en proceso de liquidación, continúan garantizando el

aseguramiento en el régimen subsidiado de 111.133 afiliados y tienen indicadores de atención aceptables según las mediciones de la Superintendencia Nacional de Salud. 3.1.2.1.7. El Decreto 1978 de 2015 permite que estas EPS puedan solicitar la habilitación inmediata, sin necesidad de cumplir de manera previa con todos los requisitos que exige el artículo 180 de la Ley 100 de 1993, ampliándose así la capacidad para recibir nuevos afiliados de las EPS de los municipios de la declaratoria ubicados en Norte de Santander. La medida sólo sería aplicable para las EPS del departamento de Norte de Santander, pues no existen otras EPS en liquidación que hubiesen estado habilitadas en los municipios de la declaratoria en otros departamentos. 3.1.2.2. Razones que explican la necesidad de la expedición del Decreto Legislativo 1978 de 2015 3.1.2.2.1. El Gobierno Nacional, en ejercicio de sus facultades ordinarias, expidió el Decreto Reglamentario 1768 de 2015 mediante el cual estableció un mecanismo más expedito para la afiliación de migrantes de Venezuela. De esta manera, la afiliación al régimen subsidiado de las personas deportadas, expulsadas, repatriadas o retornadas del territorio venezolano, puede realizarse prescindiendo de la encuesta SISBEN (mecanismo general de verificación de la capacidad de pago y vulnerabilidad), siempre que éstas se encuentren inscritas en el Registro Único de Vulnerabilidad de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres. 3.1.2.2.2. La información del Ministerio de Salud y Protección Social indica

que al menos 9.305 personas han sido afiliadas mediante este mecanismo, de las cuales 4.402 se encuentran en trámite por encontrarse algunas inconsistencias en la información de identificación entregada. 3.1.2.2.3. Adicionalmente, 3.212 personas han solicitado directamente la prestación del servicio de salud como población pobre no afiliada al sistema general en salud lo que indica que estas personas son potenciales afiliados al régimen subsidiado. 3.1.2.2.4. Ese número actual y potencial de afiliados creciente, dadas las características precarias del aseguramiento en el departamento del Norte de Santander que se pasan a explicar, hicieron necesaria la expedición del Decreto 1978 de 2015. 3.1.2.3. Condiciones de aseguramiento en el Departamento de Norte de Santander 3.1.2.3.1. En la actualidad, el Departamento de Norte de Santander es el mayor receptor de población deportada, retornada y expulsada desde la República Bolivariana de Venezuela. De acuerdo con los últimos reportes recibidos por la Unidad de Gestión del Riesgo hay un registro de 18.770 damnificados en dicho departamento. 3.1.2.3.2. En este departamento existen en la actualidad 10 aseguradores del régimen subsidiado con reporte de personas afiliadas con corte a septiembre de 2015: COMFANORTE, COMFAORIENTE, SALUDVIDA, ECOOPSOS, COMPARTA, CAFESALUD, ASSMET SALUD, CAPRECOM y DUSAKAWI. 3.1.2.3.3. Adicionalmente se encuentran COMFANORTE y COMFAORIENTE en liquidación, las cuales continúan asegurando

111.133 personas y que con base en el Decreto 1978 de 2015, podrán volverse a habilitar para recibir nuevos afiliados. 3.1.2.4. Capacidad de afiliación del Departamento de Norte de Santander antes de la expedición del Decreto 1978 de 2015 Considerando la existencia de los diez (10) aseguradores con población afiliada a septiembre de 2015, el Departamento de Norte de Santander presenta un déficit en su capacidad de afiliación de 112.471 personas1, es decir, que mientras la Superintendencia Nacional de Salud aprobó una capacidad total de afiliación de 747.385 personas, se encuentran 859.856 personas afiliadas a régimen subsidiado en el Departamento. En resumen, hay 747.385 de capacidad autorizada, 859.856 afiliados activos y 112.471 de déficit. Por lo anterior, los aseguradores del departamento de Norte de Santander no cuentan con la capacidad para afiliar y se encuentra en riesgo la protección adecuada a la población beneficiaria del régimen subsidiado. 3.1.2.5. Restricciones de aseguradores actuales antes del Decreto 1978 de 2015 Aunque la situación explicada permite demostrar de manera suficiente las dificultades que tiene el régimen subsidiado para la recepción y protección efectiva de derecho fundamental a la salud de la población migrante de Venezuela, dicha situación se ve agravada al analizar el precario estado en el que se encuentran financiera y operativamente los diferentes aseguradores del departamento y las medidas que deberá tomar el Gobierno Nacional y la Superintendencia Nacional de Salud en lo que resta del año2. Bajo el escenario presentado, solamente 4 de las

10 EPS de Norte de Santander cumplirán las condiciones de habilitación necesarias para recibir afiliados migrantes de Venezuela, pero no tendrán la capacidad operativa para garantizar adecuadamente el derecho a la salud de la población deportada. 3.1.2.6. Mapa final de riesgo en el aseguramiento 3.1.2.6.1. Las situaciones descritas representan el escenario sin la participación de COMFANORTE y COMFAORIENTE en liquidación en la red aseguradora de Norte de Santander, y si a ello se le suma la salida programada de CAPRECOM antes de finalizar el año en curso, las limitaciones a la capacidad del aseguramiento ponen en un riesgo inminente la prestación de los servicios de salud a la población migrante de Venezuela. 1 Gráfica de Capacidad de Afiliación en el Norte de Santander. Fuente: Superintendencia Nacional de Salud. Cálculos Ministerio de Salud y Protección Social. 2 (i) Entidades que se encuentran en imposibilidad de recibir afiliados: Caprecom, Dusakawi, Comfanorte y Comfaoriente; (ii) entidades en estado de revisión técnica: Saludvida y Ecoopsos; (iii) entidades potenciales receptoras: Assmet Salud, Cafesalud, Comparta y Coosalud. 3.1.2.6.2. Suponiendo que la salida de COMFANORTE, COMFAORIENTE y CAPRECOM se diera, 217.690 afiliados adicionales tendrían que ser trasladados a los aseguradores activos, los cuales, como ya se explicó, no cuentan con la capacidad de afiliación necesaria. 3.1.2.6.3. De consolidarse estas situaciones en curso, el escenario que tendría

que enfrentar Norte de Santander para la atención de su población en general y para la recepción de la población proveniente de Venezuela, sería el siguiente: 6 EPS disponibles con una capacidad de afiliación de 647.385, con 859.856 afiliados efectivos y un déficit de 212.312. 3.1.2.6.4. Este análisis demuestra la necesidad de habilitar COMFANORTE y COMFAORIENTE ahora en liquidación, de forma expedita en el régimen subsidiado, de forma que estas Cajas de Compensación puedan contribuir a cubrir el déficit de capacidad de afiliación de manera que se generen las condiciones para recibir y prestar un servicio adecuado de salud exclusivamente a los migrantes de Venezuela. 3.1.2.7. Razones detalladas sobre el alcance de las disposiciones que contiene el Decreto Legislativo 1978 de 2015 3.1.2.7.1. El Decreto 1978 de 2015 permite ampliar la capacidad de recepción de nuevos afiliados del régimen subsidiado provenientes de Venezuela en el departamento de Norte de Santander. 3.1.2.7.2. Las condiciones de aseguramiento en ese departamento se encuentran especialmente limitadas, por lo que facilitar un mecanismo para contar con un mayor número de EPS que estén en capacidad de asumir estos nuevos afiliados migrantes de Venezuela, es fundamental para prestarles un adecuado servicio de salud. El artículo 180 de la Ley 100 de 1993 establece los requisitos previos que deben cumplir las EPS para que la Superintendencia Nacional de Salud pueda habilitarlas y permitirles la vinculación de afiliados. 3.1.2.7.3. El Decreto busca entonces que dos (2) EPS en liquidación que

prestaban el aseguramiento en los municipios objeto de la declaratoria en el departamento de Norte de Santander, pueden habilitarse nuevamente en el régimen subsidiado sin cumplir de manera previa con todos los requisitos que establece el artículo citado, en especial lo que se refiere a acreditar unas condiciones mínimas financieras, unas condiciones de organización administrativa y un capital social mínimo. 3.1.2.8. Las razones por las cuales las disposiciones ordinarias sobre el tema no son suficientes para superar y/o contrarrestar la crisis en las zonas de frontera 3.1.2.8.1. La necesidad de acceder a las facultades legislativas del Estado de Emergencia para superar la crisis fronteriza proviene de la necesidad de superar la barrera legal que impone el artículo 180 de la Ley 100 de 1993 que establece unos requisitos previos y verificables al momento de la habilitación por la Superintendencia Nacional de Salud, así que sólo podría relevarse de la exigencia de estos requisitos a las entidades en liquidación mediante una norma de rango legal. 3.1.2.8.2. El decreto permite que COMFAORIENTE y COMFANORTE, entidades en proceso de liquidación, presenten una solicitud de habilitación de un programa cuyos requisitos se irán cumpliendo de manera progresiva dentro de los 6 meses siguientes a la aprobación por parte de la Superintendencia, creando así una excepción a la regla legal vigente que permite la habilitación expedita de nuevos programas de salud en los municipios de Norte de Santander afectados por la emergencia económica, social y ecológica. 3.1.2.8.3. La medida de carácter legislativo se limita a aquellas entidades que

cuenten con programas en liquidación, pues las mismas cumplen con las condiciones de tener experiencia en el aseguramiento en salud, mostraron condiciones adecuadas de prestación durante el proceso liquidatorio y, al tratarse de programas de salud de Cajas de Compensación, cuentan con un respaldo por parte de la actividad principal que estas desarrollan. 3.1.2.9. Precisión sobre la imposibilidad de aplicar el artículo 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero 3.1.2.9.1. Los artículos 233 de la Ley 100 de 1993 y 68 de la Ley 1753 de 2015 establecen que el procedimiento aplicable a las actuaciones de la Superintendencia Nacional de Salud, en el ejercicio de las medidas especiales de intervención, es el mismo que se consagra para las disposiciones de la Superintendencia Financiera de Colombia. 3.1.2.9.2. Así las cosas, las normas contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero sobre la intervención de entidades financieras, son aplicables a los procesos de intervención para liquidación a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud. No obstante, estas normas se deben aplicar teniendo en cuenta las exigencias y objetivos propios de aquellas que prestan servicios de salud. 3.1.2.9.3. Es precisamente el cumplimiento previo de los requisitos de habilitación contemplados en la ley, lo que impide la aplicación del Artículo 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 3.1.2.9.4. Aunque este artículo pareciera resultar aplicable a los casos de programas de EPS en liquidación en la zona de frontera, debe observ