CC - C791-2002

Sentencia C-791/02

SEGURIDAD SOCIAL-Connotaciones/SEGURIDAD SOCIALDiseño legislativo y realización progresiva La seguridad social, que incluye entre otras las actividades de promoción, protección y recuperación de la salud, constituye no sólo un servicio público obligatorio sino un derecho irrenunciable de toda persona, que puede ser prestado directamente por el Estado o por intermedio de los particulares con sujeción a los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia, siempre bajo la dirección, coordinación y control del Estado. Teniendo en cuenta su naturaleza de derecho prestacional, la Constitución no optó por un único modelo en esta materia sino que confió al Legislador la tarea de configurar su diseño, por ser éste el foro de discusión política y democrática por excelencia donde deben ser analizadas reposadamente las diferentes alternativas a la luz de las condiciones económicas, los esquemas institucionales y las necesidades insatisfechas (entre otros factores), teniendo siempre como norte su realización progresiva en cuanto a calidad y cobertura se refiere. DERECHOS PRESTACIONALES-Papel primordial del legislador SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Determinación legislativa de elementos estructurales LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SEGURIDAD SOCIAL-Límites formal y material/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN SEGURIDAD SOCIAL ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADONaturaleza/ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Naturaleza de recursos/REGIMEN DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Papel de las ARS

UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION SUBSIDIADA EN

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cotizaciones

son contribuciones parafiscales PLAN OBLIGATORIO DE SALUD SUBSIDIADO-Actividades de promoción y prevención por distritos y municipios

INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIAIntensidad

INTERVENCION DEL ESTADO EN SERVICIO PUBLICO

DE SALUD-Intensidad SERVICIO DE SEGURIDAD SOCIAL-Participación de particulares SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regímenes SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Participación de particulares mediante EPS y ARS REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Traslado de competencia en actividades de promoción y prevención REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cumplimiento de un deber constitucional y reglamentación de un derecho prestacional REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Nuevo reparto de competencias entre entidades territoriales, Nación y ARS

ENTIDADES TERRITORIALES EN REGIMEN

SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDReplanteamiento en competencias SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES EN SALUDDistribución de recursos ENTIDADES TERRITORIALES EN REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Entrega directa de recursos REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Traslado de funciones de promoción y prevención de las ARS a entes territoriales ENTIDADES TERRITORIALES EN REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDAsignación de funciones de promoción y prevención LIBERTAD ECONOMICA EN SERVICIO DE SALUD POR PARTICULARES-Intervención legislativa no la obstaculiza

ADMINISTRADORA DE REGIMEN SUBSIDIADOParticipación de entidades privadas en promoción y prevención aún cuando no sea en la totalidad 2 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Consideración de elementos empíricos SEGURIDAD SOCIAL-Ampliación progresiva del servicio/PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN SEGURIDAD SOCIAL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL SUBSIDIADOSeparación de actividades de promoción y prevención de los servicios curativos SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Reserva de ley CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Definición del porcentaje por UPC-S que se trasladará a entes territoriales CLAUSULA DE RESERVA DE LEY SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Atribución legislativa de delimitación de elementos estructurales SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDDeterminación del porcentaje de la UPC-S transferido a entes territoriales para promoción y prevención de enfermedad REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Establecimiento legislativo de reparto de competencias entre promoción y prevención y la atención curativa CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Porcentaje de UPC-S que se destinará a actividades de promoción y prevención CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Proporción de UPC-S para entes territoriales de acuerdo con competencias transferidas y no inferior al cincuenta por ciento

Referencia: expediente D-3962

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 46 parcial de la ley 715 de 2001, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de

recursos y competencias de 3 conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para garantizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.

Actor: Diego de Luque Varela

Magistrado Ponente:

Dr. EDUARDO MONTEALEGRE

LYNETT

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil dos (2002). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Diego de Luque Varela demandó el artículo 46 (parcial) de la Ley 715 de

2001. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA.

A continuación la Corte transcribe el artículo 46 de la ley 715 de 2001, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 44.654 del veintiuno (21) de diciembre de 2001 y subraya el aparte acusado: “LEY 715 DE 2001 (diciembre 21) Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se

dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. El Congreso de Colombia,

DECRETA:

(...) 4 “ARTÍCULO 46. COMPETENCIAS EN SALUD PÚBLICA. La gestión en salud pública es función esencial del Estado y para tal fin la Nación y las entidades territoriales concurrirán en su ejecución en los términos señalados en la presente ley. Las entidades territoriales tendrán a su cargo la ejecución de las acciones de salud pública en la promoción y prevención dirigidas a la población de su jurisdicción. Los distritos y municipios asumirán las acciones de promoción y prevención, que incluyen aquellas que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley, hacían parte del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. Para tal fin, los recursos que financiaban estas acciones, se descontarán de la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado, en la proporción que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, con el fin de financiar estas acciones. Exceptúase de lo anterior, a las Administradoras del Régimen Subsidiado Indígenas y a las Entidades Promotoras de Salud Indígenas. Los municipios y distritos deberán elaborar e incorporar al Plan de Atención Básica las acciones señaladas en el presente artículo, el cual deberá ser elaborado con la participación de la comunidad y bajo la dirección del Consejo Territorial de Seguridad Social en Salud. A partir del año 2003, sin la existencia de este plan estos recursos se girarán directamente al departamento para su administración. Igual ocurrirá cuando la evaluación de la ejecución del plan no sea satisfactoria.

La prestación de estas acciones se contratará prioritariamente con las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas vinculadas a la entidad territorial, de acuerdo con su capacidad técnica y operativa. El Ministerio de Salud evaluará la ejecución de las disposiciones de este artículo tres años después de su vigencia y en ese plazo presentará un informe al Congreso y propondrá las modificaciones que se consideren necesarias.”

III. LA DEMANDA.

Para el actor, la norma acusada vulnera los artículos 13, 48, 150-21, 333, 334 y 336 de la Constitución. En primer lugar, el demandante considera que el artículo parcialmente acusado desconoce el principio de reserva de ley (CP. artículo 150-21), por cuanto no precisa el alcance de las limitaciones a la libertad económica de la entidades que prestan servicios de salud en el régimen subsidiado, especialmente de naturaleza privada. Explica que de manera repentina la norma prohibe a las entidades administradoras del régimen subsidiado continuar con las actividades de promoción y prevención que venían desarrollando lícitamente y para las cuales invirtieron cuantiosos recursos. Para el demandante, aún cuando el servicio público de salud puede ser intervenido por el Estado, sus actuaciones están sujetas a la proporcionalidad y razonabilidad, lo cual no ocurre en el caso de la norma en cuestión. En segundo lugar, advierte que la norma priva a las entidades particulares de una actividad lícita pero no establece la forma como deben ser indemnizadas, en contravía de lo dispuesto en el artículo 336 de la Carta. El actor estima, en tercer lugar, que el artículo 46 de la ley 715 de 2001 no asegura un manejo eficiente de los recursos de la seguridad social,

“colocando en riesgo la atención y la salud de la población más pobre y vulnerable y desconoce la integralidad del servicio de salud”. Al 5 respecto, considera que la propuesta de separar el financiamiento de la prevención, del financiamiento de los servicios curativos, ocasiona mayores desequilibrios al sistema de seguridad social porque la actividad encomendada a las entidades territoriales está dirigida a toda la colectividad, pero sin intervención directa e individual sobre cada uno de sus miembros. En criterio del demandante, si las acciones de promoción y prevención no se realizan oportuna y eficazmente, “se generará una mayor carga de enfermedad de tal manera que la UPC restante será cada vez mas insuficiente para cubrir las necesidades de la población afiliada, haciendo un manejo ineficiente de los recursos y perjudicando a la población”. Sostiene que en el caso de la población vinculada, bajo la responsabilidad directa de las entidades territoriales, no existen los fondos suficientes para las actividades de promoción y prevención; e igualmente afirma que a partir de la ley 100 de 1993 se incrementaron las actividades de promoción y prevención en salud, para lo cual hace referencia a un “reciente análisis del Ministerio de Salud”, sin señalar con precisión la fuente citada. Concluye entonces que la norma acusada viola el artículo 48 de la Constitución, al atomizar y romper la integralidad de la atención, incrementando los costos en detrimento de la población más vulnerable. En cuarto lugar, el actor considera que la norma viola el derecho a la libre competencia (CP. artículos 333 y 334) porque impide la participación de los particulares en la prestación del servicio público de

seguridad social en salud. Así mismo, sostiene que la limitación prevista no responde a los principios de razonabilidad y proporcionalidad por cuanto sólo busca que las actividades de promoción y prevención se ejecuten por entidades públicas territoriales. Finalmente, el demandante cuestiona que la norma permita a las entidades indígenas desarrollar directamente actividades de prevención y promoción a su población afiliada, mientras que no lo hace para las entidades privadas. Ello, en su sentir, desconoce el derecho a la igualdad (CP. artículo 13) en la medida que establece un tratamiento diferencial sin justificación alguna. En escrito allegado posteriormente y cuyo contenido será tenido en cuenta por la Corte en la parte considerativa de esta sentencia, el actor controvierte algunos de los planteamientos del Ministerio Público, para lo cual reitera, en esencia, los argumentos de su demanda.

IV. INTERVENCIONES

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1. Intervención del Ministerio de Salud El ciudadano Bernardo Alfonso Ortega Campo, obrando en representación del Ministerio de Salud, interviene ante la Corte para defender la constitucionalidad de la norma demandada. Comienza por explicar que en el caso colombiano el mercado se ubica dentro de una economía de principios liberales pero dentro de un régimen de intervención estatal en todos los campos, incluido el de atención en salud, en desarrollo de los cuales fueron expedidas la Ley 100 de 1993 y la Ley 715 de 2001. Esta última, señala, tiene como finalidad específica la racionalización de la economía social y el mejoramiento del servicio a la comunidad.

Luego de transcribir varios apartes jurisprudenciales, advierte que la actuación estatal “no implica un divorcio entre los administradores y

administrados, sino una cogestión entre ambos en los diversos procesos de planificación, decisión, ejecución y control y seguimiento de la actividad pública”, todo lo cual, a su juicio, se desarrolla en la Ley 715 de 2001. Por último, señala que los cargos del demandante se fundan en apreciaciones de tipo subjetivo que no reúnen los requisitos mínimos establecidos en el Decreto 2067 de 1991 para la prosperidad de la acción. Sin embargo, solicita declarar exequible la disposición acusada.

2. Intervención ciudadana El ciudadano Juan Francisco Espinosa Palacios intervino ante la Corte para defender la constitucionalidad de la norma acusada. En su sentir, no se desconoce el principio de reserva de ley, pues es ella misma la que establece el cambio en el sistema y otorga al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la función de definir la proporción de descuento de la UPC destinado a las actividades de promoción y prevención. Explica entonces cómo el Legislador simplemente confirió la reglamentación a un órgano específico según el artículo 172 de la Ley 100 de 1993.

Respecto de la limitación a la libertad económica alegada, considera que no resulta desproporcionado o irrazonable que el Estado pretenda, mediante una ley, otorgar medidas de especial protección a la población, ni puede este prescindir de sus responsabilidades como director de las políticas económicas. De otra parte, el interviniente estima que aún cuando las actividades de promoción y prevención se venían adelantando en forma lícita, no constituían un monopolio que diera lugar a la indemnización prevista en

el artículo 336 de la Carta. Explica que un monopolio debe constituirse 7 (i) mediante ley, (ii) con una finalidad de interés público y social y, (iii) como arbitrio rentístico, éste último ausente en el caso de la promoción y prevención en materia de salud. Desvirtúa también el ataque por un manejo ineficiente de recursos, aduciendo que bien puede el Estado adoptar el sistema establecido en la norma demandada, y cuestiona las acusaciones en este sentido por considerar que son apreciaciones de conveniencia mas no de carácter jurídico. Por último, el interviniente considera que la ley busca proteger a las minorías, en este caso los indígenas, sin que ello implique desmedro de los demás habitantes del territorio o desconocimiento del derecho a la igualdad. Y concluye que las acusaciones sobre la incapacidad del Estado, de las ARS y de las EPS indígenas para cumplir sus funciones carecen de fundamento.

V. DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA

NACIÓN.

El Procurador General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, mediante concepto No. 2883, solicita a la Corte declarar exequible el inciso 2º del artículo 46 de la ley 715 de 2001. Comienza por explicar los conceptos de atención básica, promoción de la salud, prevención de la enfermedad y UPC (unidad de pago por capitación). Sobre esta última, señala que se trata de un recurso parafiscal que el Estado reconoce per cápita a cada Empresa Promotora de Salud (EPS) y Administradora de Régimen Subsidiado (ARS), cuyos porcentajes son fijados por el Consejo Nacional de Seguridad Social de

Salud. Así, advierte que la ley acusada simplemente trasladó el porcentaje que actualmente se destina para acciones de promoción y prevención (10% de la UPC), para que sean los Distritos y Municipios quienes efectúen las actividades que venían realizando las EPS y las ARS. Para la Vista Fiscal, no es cierto que las ARS hayan invertido cuantiosos recursos en la prevención de la enfermedad y la promoción en salud, porque esos dineros provenían directamente del Estado por ser de naturaleza parafiscal. Así, precisa que las ARS solamente eran las encargadas de administrarlos, y de esta manera desestima la acusación según la cual la norma establece una limitación a la libertad económica, ya que no las está privando del ejercicio de ninguna actividad. Igualmente, el Procurador considera que la norma no prohibe que las entidades particulares participen en la prestación de los servicios de salud, sino que únicamente traslada ciertas actividades a los entes 8 territoriales con el fin de mejorar la calidad de vida de la población más pobre y vulnerable del país. De acuerdo con lo anterior, desestima también el deber de indemnización previa, pues advierte que el Estado no sólo no ha monopolizado la prestación de un servicio, sino que, además, las ARS sencillamente administraban recursos parafiscales. Así mismo, explica que la norma busca mayor cobertura en las actividades de promoción y prevención, reservada hasta ahora a los afiliados a una EPS o a una ARS en el régimen contributivo o subsidiado de salud. Por otra parte, justifica un tratamiento diferencial positivo mediante normas especiales dirigidas a las comunidades indígenas en virtud del

mandato previsto en el artículo 7º de la Constitución. Señala que “existen elementos culturales (como la concepción de la enfermedad y su tratamiento) y socieconómicos (como la existencia de una economía colectiva por oposición al mercado), que de no considerarse en su justa dimensión, harían más difícil el acceso y disfrute efectivo de los beneficios del sistema de seguridad social en salud para la población indígena”. Finalmente, la Vista Fiscal rechaza las acusaciones sobre la forma como serán desarrolladas las actividades de promoción y prevención por las entidades territoriales, por tratarse de cargos de conveniencia que no pueden ser objeto de control constitucional.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Competencia 1Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la Constitución, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de la norma acusada, ya que se trata de una demanda ciudadana en contra de una norma que hace parte de una ley de la República. El asunto objeto de estudio

2. El demandante cuestiona el diseño del Legislador sobre las actividades de promoción y prevención en salud pública. Considera que la norma acusada viola el principio de reserva de ley, porque no señala con precisión el alcance de las limitaciones a la actividad económica de las Administradoras del Régimen Subsidiado (en adelante ARS), quienes venían realizando dichas actividades de acuerdo con la Ley 100 de 1993.

9 En esa medida, advierte, como la norma impide la participación de los particulares en la prestación del servicio de salud, debió señalar el monto de la indemnización respectiva. Cuestiona también la propuesta de separar las actividades de prevención y promoción de la atención

curativa, porque, en su sentir, ello ocasiona mayores gastos, desestimula un manejo eficiente de los recursos y rompe el principio de integralidad en el servicio. Por último, estima que la exclusión para las entidades indígenas viola el derecho a la igualdad al autorizar un tratamiento diferente sin justificación alguna. Por su parte, los intervinientes y el Ministerio Público consideran que la norma se ajusta a la Constitución, pues busca racionalizar la economía social y mejorar la atención en salud a la población más vulnerable. Destacan que el modelo económico colombiano está inspirado en principios liberales pero dentro de un régimen de intervención estatal que incluye el ámbito de la seguridad social en salud. Tampoco encuentran que exista un deber de indemnización, no sólo porque las actividades de promoción y prevención en salud no constituyen un arbitrio rentístico, sino, además, porque en ningún momento el Estado ha monopolizado la prestación de ese servicio. Así mismo, desestiman las acusaciones sobre un manejo ineficiente de recursos, pues consideran que se trata de meras apreciaciones de conveniencia de carácter subjetivo. El Ministerio Público explica la naturaleza parafiscal de los recursos que venían manejando las ARS para la prevención y promoción en salud, por lo cual rechaza el cargo sobre la limitación a una actividad económica y según el cual esas entidades debieron invertir cuantiosos recursos. En cuanto a la reserva de ley, tanto la Vista Fiscal como uno de los intervinientes sostienen que fue la propia norma la que dispuso el cambio en el régimen de promoción y prevención en salud y confió la reglamentación al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,

específicamente para señalar el porcentaje de la Unidad de Pago por Capitación Subsidiado (UPC-S) que será trasladado directamente a las entidades territoriales. Y rechazan por último la acusación por violar el derecho a la igualdad, toda vez que, en su sentir, existen elementos culturales y socioeconómicos que justifican un tratamiento diferente en el caso de las comunidades indígenas.

3. Para analizar la constitucionalidad de la norma acusada, la Corte comenzará por señalar brevemente las características del sistema de seguridad social en salud; estudiará luego las facultades del Legislador y finalmente, con esos elementos de juicio, procederá al análisis material de cada uno de los cargos de la demanda. Específicamente, la Corte deberá determinar (i) si la norma restringe a las ARS del ejercicio de una actividad económica sin precisar su alcance; (ii) si el Legislador debió señalar una indemnización previa para las ARS; (iii) si el traslado de las actividades de promoción y prevención en salud rompe el principio de 10 integralidad o disminuye la eficiencia en el servicio; (iv) si el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud puede determinar el porcentaje de la UPC-S destinado a las actividades de promoción y prevención en salud, o si esa materia está reservada al Legislador y, finalmente, (v) si la exclusión de las entidades indígenas carece de una justificación constitucionalmente válida. Entra la Corte a estudiar la cuestión.

El modelo de seguridad social en salud previsto en la Constitución. Ámbito de competencia del Legislador

4. La seguridad social, que incluye entre otras las actividades de promoción, protección y recuperación de la salud, constituye no sólo un servicio público obligatorio sino un derecho irrenunciable de toda persona, que puede ser prestado directamente por el Estado o por intermedio de los particulares con sujeción a los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia, siempre bajo la dirección, coordinación y control del Estado (CP. artículos 48, 49 y 365). Teniendo en cuenta su naturaleza de derecho prestacional, la Constitución no optó por un único modelo en esta materia sino que confió al Legislador la tarea de configurar su diseño, por ser éste el foro de discusión política y democrática por excelencia donde deben ser analizadas reposadamente las diferentes alternativas a la luz de las condiciones económicas, los esquemas institucionales y las necesidades insatisfechas (entre otros factores), teniendo siempre como norte su realización progresiva en cuanto a calidad y cobertura se refiere. Así, por ejemplo, la Carta no establece un sistema de salud y seguridad social estrictamente público ni prefiere uno de carácter privado, sino que deja a la ley la regulación de ese punto.

Reiteradamente ha explicado la jurisprudencia que el Legislador tiene un rol primordial en materia de derechos prestacionales como la vivienda, la salud o la educación1. Una simple lectura de los artículos 48, 49 y 365 de la Carta demuestra que corresponde a la ley determinar los elementos estructurales del sistema, tales como (i) concretar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, (ii) regular el servicio, (iii) autorizar o no su prestación por particulares, (iv) fijar las competencias de la Nación y las entidades territoriales, (v) determinar el monto de los

aportes y, (vi) señalar los componentes de la atención básica que será obligatoria y gratuita, entre otros. Sin embargo, lo anterior no significa que la decisión legislativa sea completamente libre, ni que la reglamentación adoptada esté ajena al control constitucional, pues es obvio que existen límites, tanto de carácter formal (competencia, procedimiento y forma) como de carácter material (valores y principios en que se funda el Estado Social de Derecho), señalados directamente por el Constituyente y que restringen 1 Ver, entre muchas otras, las Sentencias C-130 de 2002, C-616 de 2001, C-1489 de 2001, C-542 de 1998 y C-111 de 1997. 11 esa discrecionalidad2. “Por consiguiente, si el Legislador opta, por ejemplo, por una regulación en virtud de la cual las personas pueden escoger entre afiliarse o no a la seguridad social, ese diseño sería inconstitucional por desconocer el carácter irrenunciable de la seguridad social”3. Lo mismo ocurriría si el Estado se desentendiera de las funciones de dirección, coordinación y control a la seguridad social, porque esas fueron precisamente algunas de las tareas expresamente asignadas en la Carta del 91. Antes de adelantar el análisis sobre la eventual restricción a la libertad económica, la Corte considera necesario explicar brevemente la naturaleza de las ARS y de los recursos que manejan dichas instituciones, con el fin de precisar el alcance del artículo 46 de la Ley 715 de 2001. La ARS y su papel en el Régimen de Seguridad Social en Salud

5. Las ARS fueron autorizadas en la Ley 100 de 1993 y creadas por el

Decreto 2357 de 1995 como entidades de intermediación entre los recursos financieros, las instituciones que prestan los servicios (IPS), las autoridades públicas locales y los usuarios, y desempeñan en el régimen subsidiado una función análoga a la que tienen las EPS en el régimen contributivo. Parte de la financiación del subsidio corresponde a la Unidad de Pago por Capitación Subsidiada (UPC-S), la cual consiste en el valor per cápita transferido a cada ARS y que da derecho al usuario a recibir los servicios previstos en el Plan Obligatorio de Salud4. No sobra advertir que las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud constituyen una típica contribución parafiscal5 y, en ese sentido, las UPC-S no son recursos que puedan considerarse como propios de las ARS, razón por la cual deben orientarse necesariamente a la prestación de los servicios de salud. Sin embargo, como intermediarias que son, la Corte ha reconocido la posibilidad de destinar un porcentaje de esos recursos a la administración del régimen, es decir, a los gastos necesarios para el ejercicio de su actividad. En la sentencia C-1489 de 2000, MP. Alejandro Martínez Caballero, la Corte debió estudiar la demanda de inconstitucionalidad formulada por un ciudadano contra varios artículos de la Ley 100 de 1993 que autorizaban la creación de las ARS, por considerar que ocasionaban un sobrecosto al sistema en detrimento de los principios de eficiencia y 2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001 MP. Rodrigo Escobar Gil y C130 de 2002 MP. Jaime Araujo Rentería. 3 Corte Constitucional, Sentencia C-1489 de 2000 MP. Alejandro Martínez Caballero.

4 Según el artículo 182 de la ley 100 de 1993, esta unidad se establecerá por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, “en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de la prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería”. 5 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-828 de 2001 MP. Jaime Córdoba Triviño. 12 universalidad. En aquella oportunidad la Corte reiteró el amplio grado de libertad del legislador para regular la materia y desestimó el cargo, entre otras razones porque, “si la ley hubiera establecido que directamente las autoridades públicas locales debían administrar el subsidio a la demanda, de todos modos esa gestión implicaría costos administrativos, y sería igualmente irrazonable suponer que esos gastos son una desviación de los recursos de seguridad social a otros fines (...)”. Las ARS han sido, hasta la expedición de la Ley 715 de 2001, las encargadas de administrar recursos parafiscales con destino a los servicios del Plan Obligatorio de Salud en el régimen subsidiado (POSS), según los contenidos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS, Acuerdos 49 de 1996, 72 de 1997, 77 de 1998, 117 de 1998 y demás normas modificatorias). Ahora bien, en los servicios del POS-S estaban incluidas las actividades de promoción y prevención en salud, que fueron precisamente las que el artículo 46 de la Ley 715 de 2001 trasladó a las entidades territoriales.

Según el artículo 4º del Acuerdo No. 229 del diecisiete (17) de mayo de 2002, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dichas actividades son las siguientes: “Artículo 4°. Actividades, procedimientos e intervenciones de promoción y prevención en el Régimen Subsidiado que se trasladan a cargo de los distritos y municipios. Con base en el criterio de gradualidad e integralidad las actividades, procedimientos e intervenciones de promoción y prevención de obligatorio cumplimiento que se trasladan a cargo de los distritos y municipios, son las que a continuación se señalan:

A. Promoción de la salud Promover la salud integral en los niños, niñas y adolescentes.

Promover la salud sexual y reproductiva. Promover la salud en la tercera edad. Promover la convivencia pacífica con énfasis en el ámbito intrafamiliar. Desestimular la exposición al tabaco, al alcohol y a las sustan