CC - C800-2003

Sentencia C-800/03

PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD-Aplicación en planes obligatorios de salud ESTATUTO DEL TRABAJO-Estabilidad en el empleo SISTEMA DE SALUD-Obligación del empleador de descontar y pagar los aportes SISTEMA DE SALUD-Perjuicios por la negligencia en la información laboral corren a cargo del patrono ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Actúan sobre la base de la permanencia de un trabajador en el empleo y en el sistema de salud EMPLEADOR-Obligación de aportar la información acerca de los trabajadores vinculados al régimen contributivo SISTEMA DE SALUD-Responsabilidad de los empleadores incumplidos ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Facultad para adelantar acciones que permitan superar la desinformación SISTEMA DE SALUD-Obligaciones del empleador PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Prestación sin interrupción FINES DEL ESTADO-Prestación de los servicios públicos PRINCIPIO DE CONTINUIDAD-Fundamento constitucional y legal PRINCIPIO DE EFICIENCIA EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Prestación sin interrupción PRINCIPIO DE CONTINUIDAD-Límites ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Prohibición de suspender tratamiento o medicamento necesarios para salvaguardar la vida Una EPS no puede suspender un tratamiento o un medicamento necesario para salvaguardar la vida y la integridad de un paciente, invocando, entre otras, las siguientes razones: (i) porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos; (ii) porque el paciente ya no esta inscrito en la EPS correspondiente, en razón a que fue desvinculado de su lugar de trabajo; (iii)

porque la persona perdió la calidad que lo hacia beneficiario (iv) porque la EPS considera que la persona nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado; (v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho aún aportes a la nueva entidad; o (vi) porque se trata de un servicio específico que no se había prestado antes al paciente, pero que hace parte integral de un tratamiento que se le viene prestando. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Finalidad El principio de continuidad busca evitar que se deje de prestar un servicio básico para todas las personas, pero no pretende resolver la discusión económica de quién debe asumir el costo del tratamiento, y hasta cuándo. Inclusive, la Corte ha señalado algunos eventos en que constitucionalmente es aceptable que se suspenda la prestación del servicio de salud. Por ejemplo, cuando el tratamiento fue eficaz y cesó el peligro para la vida y la integridad, en conexidad con la salud, el principio de continuidad del servicio público no exige que siga un tratamiento inocuo ni tampoco ordena que pasados varios meses de haberse terminado un tratamiento por una enfermedad se inicie uno nuevo y distinto por otra enfermedad diferente. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Prohibición de desafiliación unilateral ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Relación con los empleadores, afiliados cotizantes y beneficiarios SERVICIO DE SALUD-Responsabilidad por el no pago de aportes patronales no recae en el trabajador PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Afectación del derecho a acceder a los servicios debe ser

producto de un debido proceso básico SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Obligación de la EPS de notificar a los afiliados el incumplimiento del empleador SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Inadmisibilidad de interrupción del servicio médico Si la persona deja de tener una relación laboral, deja de cotizar al régimen contributivo del Sistema de Salud y no se encuentra vinculada de ninguna otra forma a dicho régimen, pero estaba recibiendo un servicio específico de salud, se pueden distinguir dos situaciones posibles: (a) que la vida y la integridad de la persona dependan del servicio médico específico que se está recibiendo y (b) los demás casos. En la primera situación, constitucionalmente no es admisible que se interrumpa el servicio de salud específico que se venía prestando, pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, ello implicaría sacrificar el goce efectivo de los derechos a la vida y a la integridad de una persona. Son entonces las EPS que prestaban en cada caso específico el servicio requerido las que deben garantizar, en primera instancia, que la prestación del mismo no se suspenda; en segunda instancia, la obligación de garantizar la continuidad en la prestación del servicio será responsabilidad de la entidad o las entidades a las cuales les corresponda seguir atendiendo a la persona, dependiendo de la situación jurídica y económica en la que ésta se encuentre. SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Responsabilidad del Fosyga en caso de que la EPS deba seguir atendiendo al desvinculado del sistema PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN SALUD-Protección Si el paciente ha sido desvinculado laboralmente, por ejemplo, el servicio de salud específico que venía recibiendo, y del cual depende su vida o su

integridad, debe continuar prestándose en virtud del principio de solidaridad, el cual impide que la vida o la integridad de una persona gravemente enferma quede desprotegida debido a que la compensación proveniente de los aportes ya no opera para continuar financiando el servicio. Por eso, si el paciente no cuenta con los medios para sufragar la continuidad del servicio específico, cuando la EPS repita contra el Fosyga, es el sistema de solidaridad, de la cuenta correspondiente, el que habrá de responder por todos los costos y de manera oportuna aplicando las reglas sobre el derecho de petición y haciendo el giro efectivo dentro de un plazo razonable necesario para hacer las verificaciones del caso. SERVICIO DE SALUD-Hipótesis en caso de terminación laboral/SERVICIO DE SALUD-Vinculación como afiliado o beneficiario/SISTEMA DE SALUD-Vinculación a través del régimen subsidiario NORMA ACUSADA-Imposibilidad de interrumpir el servicio de salud específico cuando de él dependa la vida o integridad de la persona ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Límite razonable a la obligación PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Finalidad PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Funciones PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Eventos en que procede la vulneración SISTEMA DE PROTECCIÓN SOCIAL-Definición El sistema de protección social se constituye como el conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos. Para obtener como mínimo el derecho a: la salud, la pensión y al trabajo.

SISTEMA DE SALUD-Finalidad de los programas estatales PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-No vulneración DERECHO A LA IGUALDAD-Carácter relacional NORMA ACUSADA-No conlleva a tratamiento discriminatorio respecto a los empleadores PROYECTO DE LEY EN MATERIA TRIBUTARIA-Trámite legislativo debe iniciar en la Cámara de Representantes CONTRIBUCION PARAFISCAL-Aportes en salud PRINCIPIO DE EFICIENCIA DEL SISTEMA DE SALUDVulneración PRINCIPIO DE EFICIENCIA DEL SISTEMA DE SALUD-Debe entenderse en función de los usuarios SERVICIO DE SALUD-Competencia del gobierno de controlar y evaluar la calidad del servicio SISTEMA DE SALUD-Papel de la información El diseño del Sistema de Salud consagrado por la Ley 100 de 1993, otorga a la información un papel preponderante para que este logre cumplir con sus propósitos, pues un deficiente sistema de información implica problemas y disfuncionalidades en la prestación del servicio de salud. FONDO DE SOLIDARIDAD-Responsabilidad de cobrar los aportes en salud SERVICIO DE SALUD-Continuidad no afecta la eficiencia y sostenibilidad del sistema SERVICIO DE SALUD-Continuidad por periodo máximo de seis meses verificada la mora SERVICIO DE SALUD-Hipótesis fáctica PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-No desconocimiento PRINCIPIO DE IGUALDAD-No vulneración Una norma que establece que las EPS deben “prestar” el servicio de salud a aquellos empleados a los que se les retienen su aportes para salud, sin alterar el régimen jurídico de obligaciones, responsabilidades y sanciones al cual se

encuentra sometido el empleador incumplido, no introduce un trato discriminatorio entre este grupo de empleadores y el resto de ellos, máxime cuando explícita y reiteradamente la norma advierte que no se altera el régimen de responsabilidad legal. Por lo tanto, el artículo 43 de la Ley 789 de 2002, a la luz del cargo estudiado, no desconoce el principio de igualdad. SERVICIO DE SALUD-Continuidad en el servicio no desconoce principio de eficiencia en materia de seguridad social SERVICIO DE SALUD-Prohibición de interrupción cuando de él depende la vida y la integridad de las personas

Referencia: expediente D-4445

Norma Acusada: Artículo 43 de la Ley 789 de 2002

Demandante: Juan Diego Buitrago Galindo

Magistrado Ponente:

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA

ESPINOSA

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil tres (2003). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de los trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Juan Diego Buitrago Galindo solicitó a esta Corporación la declaración de inexequibilidad del artículo 43 de la Ley 789 de 2002 (“por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo del

Trabajo”). La demanda fue admitida por el magistrado sustanciador por medio de auto de

doce (12) de febrero de dos mil tres (2003). Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte procede a decidir acerca de la demanda en referencia.

II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto de las norma acusada: Artículo 43. Aportes a la seguridad social. Estando vigente la relación laboral no se podrá desafiliar al trabajador ni a sus beneficiarios de los servicios de salud, cuando hubiera mediado la correspondiente retención de los recursos por parte del empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de salud. Los servicios continuarán siendo prestados por la entidad promotora de salud a la que el trabajador esté afiliado hasta por un período máximo de seis (6) meses verificada la mora, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador, conforme las disposiciones legales.

La empresa promotora de salud respectiva, cobrará al empleador las cotizaciones en mora con los recargos y demás sanciones establecidos en la ley.

III. LA DEMANDA El demandante considera que el aparte de la norma acusada viola la Constitución Política por desconocer los artículos 13, 48, 49, 158 y 169. El actor divide su alegato en cuatro partes que se presentan a continuación.

1. Violación al principio de unidad de materia (artículos 158 y 169 de la Constitución Política). Con base en las consideraciones señaladas en la sentencia C-886 de 2002 de esta Corporación, el demandante considera que para estructurar debidamente un cargo por desconocimiento del principio de

unidad de materia en contra de una ley es preciso identificar claramente: (i) la materia de la ley; (ii) las normas que no guardan conexidad con la materia de la ley; y (iii) las razones que muestren por que estas normas no guardan conexidad con la ley. (i) La demanda sostiene que “(…) sin lugar a dudas la motivación del proyecto de reforma laboral que concluyó en la aprobación de la Ley 789 de 2002 se centra en la generación de empleo con el propósito de que las empresas puedan trabajar durante más tiempo y elevar los niveles de productividad, así como la protección especial al desempleado mediante la creación del subsidio de desempleo, dando respuesta a los claros afanes del Gobierno Nacional.” (ii) “Se considera que el artículo 43 de la Ley 789 de 2002, viola la unidad normativa de la Ley 789 de 2002, debido a que se aparta del núcleo temático ya señalado, cual es el de la generación de empleo y la protección social al desempleado y debido a que modifican o adicionan la normatividad legal que regula el Sistema General de Seguridad Social en Salud contenido en la Ley 100 de 1993, en particular: el literal (e) del artículo 156 que consagra las Características Básicas del Sistema General y que señala que las EPS tienen a su cargo administrar y prestar el Plan Obligatorio de Salud a quienes paguen la cotización –para el régimen contributivo–, ya que ordena la prestación de servicios en ciertos casos a pesar de que no se pague la cotización (…)” (iii) La demanda sustenta el cargo sobre unidad de materia con base en los siguientes argumentos. Primero, se alega que no existe conexidad temática

entre la norma acusada y el resto de la Ley por cuanto “(…) la disposición ni estimula el empleo y tampoco coadyuva a la subvención del desempleo, es una [norma] que hace referencia a obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.” Segundo, se alega que no existe conexidad causal o teleológica por que la norma “(…) no se dirige hacia la finalidad de la Ley que la contiene, pues no tiene un efecto directo lógico ni sobre la generación de empleo ni sobre el aumento de la productividad de las empresas que sí contribuye con la generación de empleo; con la disposición acusada tampoco se logra apoyar al desempleado, y mucho menos contribuye al fortalecimiento de las Cajas de Compensación Familiar, con lo cual, aun cuando la Ley 789 de 2002 como su artículo 43 acusado tienen efectos sobre los trabajadores, no puede concluirse que cualquier medida que surta efectos sobre los trabajadores guarde coherencia interna con la Ley 789.” Tercero, se indica que cuando “(…) los efectos sobre los trabajadores son tan lejanos con el núcleo temático de la ley, como es para el caso en examen, la flexibilización laboral para lograr generación de empleo, así como la protección al desempleado y porque no, el fortalecimiento de las Cajas de Compensación Familiar, se crea inseguridad jurídica, de acuerdo con lo expresado por la H. Corte Constitucional, porque el debate democrático se pierde y se desvía del eje central suscitado por la iniciativa legislativa (…).”

2. Violación al principio de igualdad. Alega el demandante que la norma

acusada desconoce el principio de igualdad consagrado en la Constitución Política (artículo 13), pues “(…) mientras la legislación tiene previsto el reconocimiento y pago de la UPC [Unidad de Pago por Capitación] a las EPS dentro del régimen contributivo, por la organización y garantía de la prestación del POS a los afiliados que paguen en forma completa la cotización, el artículo 43 de la Ley 789 de 2002, establece una diferenciación en el sentido que la prestación del servicio de salud será prestado, no obstante no existir un pago de la UPC, cuando se trate de empleadores que hayan retenido del salario de los trabajadores los aportes y no los hayan girado a la EPS, obligando a estas entidades a prestar el servicio, sin contraprestación, desconociendo que es el empleador quien debe asumir directamente la prestación del servicio, como sanción por mora en el pago de aportes, tal como lo prescribe el artículo 209 de la Ley 100 de 1993. Así, la norma, a más de ser violatoria del principio a la igualdad, premia al empleador no sólo moroso, sino que ha retenido el pago de aportes del salario del trabajador y no lo ha girado a la EPS. Pero el empleador que sólo está en mora, incumpliendo con su deber de pago, y que no ha retenido los aportes del salario del trabajador, no lo incluye la norma. Una medida como la dispuesta en la norma demandada, atenta contra el equilibrio financiero de las EPS, y por consiguiente del sistema, con el agravante que la norma protege y estimula al empleador moroso, que en principio se puede decir que actúa de mala fe, por cuanto retiene los aportes de salud del trabajador, pero no los gira a la EPS

correspondiente. Esta conducta ha sido calificada como delito, por cuanto se trata de recursos parafiscales.”

3. Desconocimiento de la reglas constitucionales del trámite legislativo. De acuerdo con el artículo 154 de la Constitución Política, alega el demandante, los proyectos de ley relativos a tributos iniciarán su trámite en la Cámara de Representantes, por lo tanto “(…) la norma acusada al regular aspectos relativos al pago de contribuciones parafiscales ha debido iniciar su trámite en la Cámara de Representantes, requisito éste que no se cumplió en tanto el Proyecto de ley 56 de 2002 Senado fue radicado en el Senado de la República.

4. Desconocimiento del principio de eficiencia en Seguridad Social. El artículo 48 de la Carta Política establece que la seguridad social es un servicio que debe prestarse con sujeción al principio de eficiencia. En este sentido, alega el demandante, “al señalar obligaciones a cargo de las EPS sin que la misma normatividad tenga prevista la forma de financiamiento y al desincentivar el pago de aportes por parte de los empleadores al Sistema, [la norma acusada] permite el desfinanciamiento de las EPS y a la postre, la crisis del SGSSS en su conjunto. De otra parte, el artículo 49 de la Constitución, que reitera el mismo principio para la prestación de servicios de salud, señala como un deber del Estado establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, lo cual es infringido por la norma acusada. El simple hecho de desincentivar el cumplimiento en el pago de aportes por parte de los empleadores al sistema es suficiente para considerar la

infracción al postulado de la eficiencia, y el incentivo a evadir es evidente, ya que cuando menos durante el lapso de seis meses verificada la mora, el empleador que retiene aportes del salario de los trabajadores y no los gira a la EPS queda relevado de su obligación principal de satisfacer las prestaciones en salud de sus empleados a cargo, siendo tal obligación ahora a cargo de las EPS quien después repetirá contra el empleador incumplido.”

IV. INTERVENCIONES

1. Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho El Ministro de Justicia y del Derecho participó en el proceso de la referencia, por medio de apoderado, para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. 1.1. La intervención del Ministerio discrepa del demandante en cuanto afirma que la norma acusada (artículo 43 de la Ley 789 de 2002) no guarda relación con le resto de la Ley; “(…) la norma debe ser dimensionada desde su integralidad de modo que resulta castrante admitir que su fin único es la generación de empleo y la protección al desempleo. Si bien es cierto que esos son aspectos que resultan esenciales en la ley discutida, debe llamarse la atención sobre el propósito buscado por el legislador con la expedición de esta norma. Debe considerarse cómo desde el título mismo de aquella, se encamina este instrumento legal a la ampliación de la protección social y se refuerza ese fin al precisar en el artículo 1 qué debe entenderse por tal (…) el artículo 43 en la medida en propugna por la garantía de un derecho inherente a la protección social, mantiene plena relación temática y por lo tanto cabal unidad de materia con el resto de la norma (…).”

1.2. Con relación a la supuesta violación del principio de igualdad se sostiene que “(…) la norma lejos de establecer condiciones de desigualdad lo que pretende es proteger otro derecho constitucional de carácter fundamental , de tal suerte que se eleva a rango legal lo que ha sido reiteradamente dispuesto por la Corte Constitucional en cuanto respecta a la prestación de los servicios correspondientes. En punto de discusión traemos a colación el pronunciamiento efectuado por esa instancia superior a través de la sentencia T-072 de 1997, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, en el que se señaló que con relación al tema de la mora en el pago de los aportes obrero-patronales a la entidad prestadora de salud, si a pesar de que el empleador afilia a los trabajadores, él no cumple con la obligación de cancelar los aportes que por ley debe hacer al sistema de seguridad social, las consecuencias legales de la renuncia no pueden afectar el derecho fundamental del trabajador a la seguridad social; por tanto al margen de la omisión patronal la entidad de Seguridad Social debe continuar prestando eficientemente el servicio médico a los afiliados y ejercer todos los mecanismos legales y administrativos tendientes al cobro de las cuotas o apartes obrero - patronales a los empresarios morosos.” 1.3. Finalmente, con relación a la inconstitucionalidad de la norma por haber desconocido el trámite legislativo señalado en la Constitución Política, la intervención del Ministerio sostiene que “(…) a efectos de determinar la instancia en la cual debe comenzar un proyecto de ley su trámite, es imperativo precisar cuál es el objeto general del proyecto y la naturaleza

mayoritaria de sus disposiciones.” En este orden de ideas, advierte que si bien “(…) en algunos artículos se hace referencia a contribuciones de tipo parafiscal, su regulación es accesoria a los temas generales de los que se ocupa la norma y en consecuencia, estimamos que dicha materia excepcional no puede marcar de forma definitiva la naturaleza y el trámite general de la propuesta normativa. Así las cosas, no puede dejarse de lado que la hoy ley 789 de 2002 configura una herramienta legislativa a través de la cual se amplía la protección social y se ofrecen garantías a los desempleados, y de modo alguno puede catalogarse como una norma tributaria, por lo que se ajusta a la Constitución Política que se haya seguido ante el Congreso el trámite propio del conjunto normativo.” 1.4. Con relación a la supuesta violación del principio de eficiencia que debe regir el servicio de seguridad social el Ministerio guardó silencio.

2. Intervenciones ciudadanas 2.1. Intervención del ciudadano Carlos Rodríguez Mejía El ciudadano Carlos Rodríguez Mejía participó dentro del proceso de la referencia mediante escrito remitido a esta Corporación en marzo 27 de 2003, para solicitar la inconstitucionalidad de la norma acusada por desconocer el principio de igualdad de materia. Señala en su intervención que el artículo 43 de la Ley 789 de 2002 “(…) referente a los aportes a la seguridad social modifica la normatividad legal que regula el Sistema General de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993, en particular las características básicas del Sistema contenidas en el artículo 156 de la Ley 100. La norma acusada no guarda relación alguna con la generación de empleo o protección a

la población desempleada, se dedica a reglamentar los efectos de la mora patronal en el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.” 2.2. Intervención de la ciudadana Martha A. Gómez La ciudadana Martha A. Gómez participó dentro del proceso de la referencia para coadyuvar la demanda y por tanto, solicitar que se declare inexequible el artículo 43 de la Ley 789 de 2003. Funda su posición en los siguientes argumentos: 2.2.1. En cuanto al principio de unidad de materia, sostiene que “(…) el campo de acción del sistema de protección social de que trata la Ley 789 de 2002 de conformidad con el núcleo temático o los núcleos si consideramos como un segundo núcleo el fortalecimiento de las Cajas para el desarrollo de los programas establecidos, gira alrededor del apoyo a la generación de empleo y a la protección al desempleado, por lo que resulta a todas luces fuera de lugar regular el tratamiento de la mora patronal y los efectos que la misma genera frente a EPS, frente al patrón y frente al empleado.” 2.2.2. Se alega que la normas es contraría al principio de igualdad “(…) toda vez que establece un trato desigual frente a los empleadores que descuenten los aportes a los trabajadores dependientes y no lo remitan a las EPS, frente a los empleadores que no los descuentan y por supuesto tampoco lo giran a las EPS. De esta forma se presentan dos tratos diferentes para dos conductas que implican el mismo desconocimiento de la norma. El no pago de aportes, pero con el agravante que los dos son causados por el empleador. Así para el

empleador que descuenta y no envía los aportes a la EPS, se debe prestar a los trabajadores el servicio por 6 meses. Mientras que el que no descuenta teniendo el deber de descontar el salario del trabajador, no se le presta el servicio 6 meses. El trato diferente como se anotó, no guarda proporcionalidad alguna, y la norma en ninguno de los dos casos, debe mantenerse.” 2.2.3. Finalmente la ciudadana advierte en su intervención que coadyuva “(…) la demanda de inconstitucionalidad en cuanto se señala que el artículo 43 debió iniciar su trámite legislativo en la Cámara de Representantes y no en el Senado de la República.” A lo cual añade: “(…) No es posible siquiera entrar a considerar si la Ley 789 puede contener temas de carácter tributario como son los aportes y cotizaciones a la seguridad social en salud, o considerar si todo el proyecto de ley ha debido iniciar su trámite en la Cámara, porque siendo el tema del artículo 43 diferente al del eje o ejes centrales de la ley que lo contiene, ha debido tramitarse en un proyecto de ley diferente al que dio origen a la Ley 789 y en consecuencia ha debido iniciar su trámite en la Cámara, con lo cual, la norma acusada incurrió en un vicio de forma insubsanable que conduce a la declaratoria de inexequibilidad de la disposición acusada.”

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El Procurador General de la Nación intervino en el presente proceso mediante el concepto 3206 de mayo 5 de 2003 para solicitar la exequibilidad de la norma acusada. Sustenta su posición con base en los siguientes argumentos:

1. Considera que no se desconoce el principio de unidad de materia “(…) debido a que, si bien, los principales puntos desarrollados por la Ley 789 de 2002, son los relacionados con la generación de empleo y la protección al desempleado, no son los únicos que ella regula. Así, encontramos que la mencionada ley, también tiene como objetivo fundamental ampliar la protección social, la cual no se circunscribe solamente a la protección del desempleado. El artículo 1 de la Ley 789 de 2002 define el sistema de protección social de la siguiente manera: ‘Artículo 1°- Sistema de Protección Social. El sistema de protección social se constituye como el conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos. Para obtener como mínimo el derecho a: la salud, la pensión y al trabajo. (…)’ De la lectura de dicho precepto, se llega a la inequívoca conclusión de que con la prohibición de desafiliar al trabajador o a sus beneficiarios de los servicios de salud, cuando hubiera mediado el correspondiente descuento por parte del empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de salud, se busca de manera específica disminuir la vulnerabilidad y mejorar la calidad de vida de estos trabajadores, concretamente en lo relativo a la salud, para que ellos puedan acceder en condiciones de oportunidad y de calidad a los servicios básicos, lo cual es parte integral del sistema de protección social, sin que resulten afectados por la conducta de sus empleadores.”

2. El Procurador considera que no se desconoce el principio de igualdad, “(…) pues para hacer el correspondiente juicio de igualdad se requiere la presencia

de dos supuestos de hecho idénticos, de los cuales uno resulta siendo objeto de un trato discriminatorio en comparación con la regulación que se le da al otro. En el presente caso nos encontramos ante un solo supuesto fáctico, que es que las entidades promotoras de salud seguirán prestando sus servicios cuando el empleador haya efectuado los descuentos y no se los haya girado, sin que se les esté dejando en condiciones de inferioridad frente a otro tipo de entidades. Aquí, las entidades promotoras de salud continuarán prestando los servicios de salud, por ser un servicio público esencial de carácter obligatorio, que no puede ser desatendido, dada su importancia en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado y en la prevalencia del interés general. La medida de no desafiliar al trabajador ni a sus beneficiarios de los servicios de salud, cuando hubiera mediado la correspondiente retención de los recursos por parte del empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de salud, no es otra cosa que el desarrollo del carácter público y esencial de que goza el derecho a la seguridad social. Lo que se quiere con la norma en comento es que ni los trabajadores ni sus beneficiarios queden desamparados ante el incumplimiento del empleador, pese a que antes era el empleador quien asumía directamente los costos de la prestación del servicio, como sanción por la mora en el pago de los aportes.”

3. En cuanto a la supuesta violación del trámite legislativo, el concepto del Ministerio Público tampoco considera que esta se de, pues “(…) el legislador no tocó el carácter parafiscal o tributario de las cotizaciones al Sistema General de la Seguridad Social en Salud, como tampoco los elementos de este

gravamen. Lo que regula el artículo 43 de la Ley 789 de 2002 es una protección de esos aportes, cuando los realiza el trabajador para impedir que éstos no reciban ninguna atención oportuna pese a que el empleador le ha hecho la correspondiente retención de recursos de su salario, sin proceder al giro a la entidad promotora. En otros términos, el objetivo del precepto acusado es proteger a los trabajadores en la prestación del servicio público esencial de la seguridad social en salud, enfoque totalmente distinto al tributario, razón por la que el trámite de este artículo no requería haberse iniciado en la Cámara de Representantes, pues la materia del proyecto de ley no tenía como objetivo regular en específico el aporte como contribución parafiscal.”

4. Finalmente, con relación a la supuesta violación de la norma al principio de e