CC - C808-2002

Sentencia C-808/02

PROCESO DE FILIACION-Factor de solvencia económica en segunda prueba de ADN para objeción por error grave/AMPARO DE POBREZA EN PROCESO DE FILIACION-Pago de costas de segunda prueba ante declaración AMPARO DE POBREZA-Garantía de igualdad y acceso a la justicia PROCESO DE FILIACION-Mecanismos de comparecencia del renuente a práctica de prueba de ADN Los mecanismos que debe utilizar el juez para hacer comparecer al demandado renuente a la práctica la prueba de ADN se encuentran consignados dentro de los poderes generales del juez en el art. 39 del C. de P. C., aplicables a cualquier proceso civil incluido el de filiación o investigación de la maternidad o paternidad, de tal manera que el legislador no tiene por qué repetir para cada tipo de juicio o proceso la normatividad general del ordenamiento procesal civil, pues de suyo se entienden aplicables a cada proceso. PROCESO DE FILIACION-Práctica de otras pruebas ante renuencia a práctica de prueba de ADN PROCESO DE FILIACION-Carácter de la renuencia a práctica de prueba de ADN PROCESO DE FILIACION-Opciones ante resultado de la prueba de ADN Con fundamento en el resultado de la prueba de ADN la decisión judicial no puede ser distinta a la señalada en la misma norma, que sólo tiene dos opciones, a saber: (i) si del resultado de la prueba se concluye la paternidad o maternidad, obviamente el juez tendrá que declarar probada la existencia de uno de tales vínculos, señalando al padre o madre verdadero; (ii) por el

contrario, si del resultado de la prueba se determina que el demandado no es el padre o madre, o que el índice de probabilidad de la prueba no arroja el 99.9% de certeza, por fuerza deberá absolverse al demandado (a).

Referencia: expediente D-4018

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 4º parcial, 6º parcial, los parágrafos 1º y 2º del artículo 8º de la Ley 721 de 2001.

Demandante: Puno Alirio Beltrán.

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA

Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil dos (2002). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES.- En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano PUNO ALIRIO BELTRAN, demandó un aparte de los artículos 4º y 6º, así como los parágrafos 1º y 2º del artículo 8º de la Ley 721 de 2001 “Por medio de la cual se modifica la Ley 75 de 1968”.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.

II. NORMAS DEMANDADAS A continuación se transcribe el texto de las disposiciones acusadas, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 44661 del 29 de diciembre de 2001,

Subrayando los apartes e incisos demandados.

LEY 721 DE 2001

(diciembre 24) por medio de la cual se modifica la Ley 75 de 1968.

El Congreso de Colombia DECRETA: Artículo 4º. Del resultado del examen con marcadores genéticos de ADN se correrá traslado a las partes por tres (3) días, las cuales podrán solicitar dentro de este término la aclaración, modificación u objeción conforme lo establece el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

La persona que solicite nuevamente la práctica de la prueba deberá asumir los costos; en caso de no asumirlo no se decretará la prueba. Artículo 6º. En los procesos a que hace referencia la presente ley, el costo total del examen será sufragado por el Estado, solo cuando se trate de personas a quienes se les haya concedido el amparo de pobreza. En los demás casos correrá por cuenta de quien solicite la prueba. Parágrafo 1º. El Gobierno Nacional mediante reglamentación determinará la entidad que asumirá los costos. Parágrafo 2º. La manifestación bajo la gravedad de juramento, será suficiente para que se admita el amparo de pobreza. Parágrafo 3º. Cuando mediante sentencia se establezca la paternidad o maternidad en los procesos de que trata esta ley, el juez en la misma sentencia que prestará mérito ejecutivo dispondrá la obligación para quien haya sido encontrado padre o madre, de reembolsar los gastos en que hubiere incurrido la entidad determinada por el Gobierno Nacional para asumir los costos de la prueba correspondiente. Parágrafo 4º. La disposición contenida en el parágrafo anterior se aplicará sin

perjuicio de las obligaciones surgidas del reconocimiento judicial de la paternidad o la maternidad a favor de menores de edad. Artículo 8º. El artículo 14 de la Ley 75 de 1968, quedará así: Presentada la demanda por la persona que tenga derecho a hacerlo se le notificará personalmente al demandado o demandada quien dispone de ocho (8) días hábiles para contestarla. Debe advertirse en la notificación sobre los efectos de la renuencia a comparecer a la práctica de esta prueba. Con el auto admisorio de la demanda el juez del conocimiento ordenará la práctica de la prueba y con el resultado en firme se procede a dictar sentencia. Parágrafo 1º. En caso de renuencia de los interesados a la práctica de la prueba, el juez del conocimiento hará uso de todos los mecanismos contemplados por la ley para asegurar la comparecencia de las personas a las que se les debe realizar la prueba. Agotados todos estos mecanismos, si persiste la renuencia, el juez del conocimiento de oficio y sin más trámites mediante sentencia procederá a declarar la paternidad o mater nidad que se le imputa. Parágrafo 2º. En firme el resultado, si la prueba demuestra la paterni dad o maternidad el juez procederá a decretarla, en caso contrario se absolverá al demandado o demandada. Parágrafo 3º. Cuando además de la filiación el juez tenga que tomar las medidas del caso en el mismo proceso sobre asuntos que sean de su competencia, podrá de oficio decretar las pruebas del caso, para ser evacuadas en el término de diez (10) días, el expediente quedará a disposición de las partes por tres (3) días para que

presenten el alegato sobre sus pretensiones y argumentos; el juez pronunciará la sentencia dentro de los cinco (5) días siguientes.

III. LA DEMANDA Considera el demandante que las normas acusadas son violatorias de la

Constitución, por las siguientes razones: Primer Cargo: Señala el actor que el inciso 2º del artículo 4º de la ley 721 de 2001 viola de manera flagrante, directa y clara el Preámbulo, los artículos 2, 5, 13, 29, 44 y 229 de la Constitución Política, por cuanto se condiciona el derecho a acceder a la administración de justicia y en particular el derecho a objetar la prueba de ADN, a las condiciones económicas de las partes, que en su mayoría son los menores de edad y en un país donde el 70% de la población vive en situación de pobreza y un 20% en la miseria, vulnerando con ello los derechos a acceder a la justicia, a tener un nombre, una personalidad jurídica, con lo cual no se cumple con los fines del Estado como es el garantizar la efectividad de los derechos de las personas y mucho menos el preámbulo de la Carta en cuanto a asegurar la justicia, la igualdad y un orden social justo. Señala que la norma acusada tiene como consecuencia el que no se decretará la prueba si quien la objeta no asume su costo, que además tiene un costo exorbitante. Agrega que el artículo 229 de la Constitución Política no hace excepción alguna, pues su texto no dice que quien tenga capacidad económica para pagar la prueba puede acceder a ella y quien no tenga quede privado de ese derecho. Así mismo, se crea una situación de desigualdad que hace que en

un proceso de filiación o investigación de paternidad las personas que en él intervienen no tengan la misma protección del Estado, cuando no tengan las partes capacidad de pago, exigiéndose capacidad económica a la persona para poder obtener el reconocimiento de su inalienable derecho a tener un nombre y una personalidad jurídica.

Segundo Cargo: Estima el demandante que el aparte demandado del artículo 6º de la ley en cuestión viola el Preámbulo, los artículos 2, 5, 13, 29, 44 y 229 de la Constitución Política, por cuanto además de lo señalado en el primer cargo, también aplicable a éste, resulta inaceptable que se exija que si la persona es pobre no tiene derecho a que se le administre justicia, lo cual igualmente genera desigualdad, pues, el Estado debe dar solución justa a un litigio del orden de la filiación y no optar por sancionar a quien decida no acogerse a la práctica del ADN.

Tercer Cargo: Indica el actor que los parágrafos 1º y 2º del artículo 8º de la ley 721 de 2001 viola el artículo 29 de la Constitución Política, por cuanto la norma no dice si es que el juez “puede dictarle orden de captura al renuente para que lo capturen con el único fin de tomarle la muestra para el respectivo dictamen, o si es que puede ordenar que la policía lo conduzca, o si es que lo debe llamar edictalmente por medio de publicación o por aviso en emisoras, viola entonces el principio de legalidad de cualquier tipo de acto sancionatorio y no deja establecido que pasa cuando el demandado es ausente y tiene asignado

curador ad litem , caso en el cual estimo que no por que se hayan agotado todos estos procedimientos y no haya logrado la toma de muestras para la comparación de los marcadores genéticos, ha de dictar sentencia declarando paternidad o maternidad o absolviendo al demandado, repito por esa sola circunstancia, sino que en este evento debe acogerse a los demás medios de prueba previstos en la ley 75 de 1958”. En cuanto al parágrafo 2º demandado señala que reitera las razones anteriores y porque: “al no prever de ninguna forma como se procede para el caso en que el demandado por su ausencia deba ser representado por curador ad litem”.

IV. INTERVENCIONES

1. Intervención del Ministerio de Salud.

El Ministerio de Salud intervino en el presente proceso mediante apoderado especial, en defensa de la constitucionalidad de las disposiciones demandadas, bajo los siguientes argumentos: Considera que la Corte no debe pronunciarse por cuanto de una parte el problema radica en la interpretación que de las normas hace el actor, siendo este un problema de aplicación de las normas por el operador jurídico y no de constitucionalidad. De otra parte, el demandante no expresa claramente en qué consiste la vulneración a las normas de la Carta Política, por lo cual no cumple con las exigencias del artículo 2º Decreto 2067 de 1991. No obstante lo anterior, si la Corte decide hacer el examen de constitucionalidad considera que las normas demandadas son exequibles, toda vez que el derecho a acceder a la administración de justicia se encuentra garantizado, con la institución del amparo de pobreza consagrado en los

artículos 160 y siguientes del Código de Procedimiento Civil para quienes carecen de recursos para asumir las costas. Pues si bien, la justicia es un servicio público a cargo del Estado quien asume el costo total del servicio y en algunas ocasiones de todo el proceso, como en los casos de las acciones públicas que se erigen en mecanismo de participación ciudadana; de acuerdo a las previsiones del legislador competente para determinar lo relacionado con las costas, en algunos casos, estas deben ser asumidas por los particulares, debido a que el principio de gratuidad de la justicia no es absoluto, como se indica en el artículo 6º de la ley 270 de 1996. Agrega que como varias veces lo ha señalado esta Corporación entre otras, en sentencia SU - 111 de 1997, no es cierto que el Estado deba asumir o financiar la totalidad de los costos, como en este caso, la prueba del ADN, pues, no puede pretenderse que de la cláusula del Estado Social surjan directamente derechos a prestaciones concretas a cargo del Estado, lo mismo que las obligaciones correlativas a estos. Que la individualización de los derechos sociales, económicos y culturales no puede hacerse al margen de la ley y de las posibilidades financieras del Estado. Que el legislador está sujeto a la obligación de ejecutar el mandato social de la Constitución, para lo cual debe crear instituciones, procedimientos y destinar prioritariamente a su concreción material los recursos del erario. Entonces, de acuerdo con las disposiciones demandadas: “el costo total del examen será sufragado por el Estado, solo cuando se trate de personas a quienes se les haya concedido el amparo de pobreza”.

2. Intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar intervino en el presente proceso a través de su representante legal para solicitar a la Corte que declare la exequibilidad de las disposiciones demandadas, fundamentándose básicamente en lo siguiente: Señala que en la exposición de motivos presentada para aprobación del proyecto de ley, en su versión inicial, se propuso que la prueba fuera sufragado por el Estado en desarrollo del principio constitucional de que el Estado debe proteger al menor y la familia como institución básica de la sociedad y teniendo en cuenta que la madre que inicia la acción en nombre de su hijo lo hace para obtener del padre los alimentos no estando en condiciones de sufragar un examen que le genere más costos de los que reclama. Revisados los antecedentes de la citada Ley se encuentra, que dicha propuesta fue modificada, proponiéndose que el Estado asumiera el valor cuando se tratara de personas que solicitaran el amparo de pobreza y cuando se investigara la filiación respecto de menores de edad. Finalmente, se aprobó la propuesta según la cual el Estado asumiera el costo de la prueba de ADN solamente cuando la parte no posea recursos para sufragarla a través del amparo de pobreza. Expresa que la misma ley demandada ordena crear una Comisión de Acreditación y Vigilancia del orden nacional que debe garantizar la eficiencia científica, veracidad y transparencia de las pruebas con marcadores genéticos de ADN, rigiéndose para ello por los procedimientos establecidos por la comunidad genética forense a escala internacional, por lo tanto, todos los laboratorios donde se practique la prueba deben cumplir los requisitos y

controles de calidad, bioseguridad y demás del proceso de acreditación y certificación. Manifiesta que debe recordarse que en el artículo 1º de la Ley 721 de 2001 se indica que en todos los proceso para establecer la paternidad o maternidad, el juez de oficio, ordenará la práctica de la prueba de los exámenes que científicamente determinen un índice de probabilidad superior al 99.9%, es decir, dentro del citado proceso la prueba debe practicarse sin excepción alguna, pero, como lo indica la parte demandada del artículo 6º ibídem, el Estado asumirá el costo total solo cuando se trate de personas a quienes dentro del proceso se les haya concedido el amparo de pobreza, entendiéndose otorgado a aquellas personas desfavorecidas económicamente -actuando el Estado de manera supletoria o subsidiariamentey, para las que no lo son, deben asumir el costo. Por lo anterior, no se vulnera el derecho a la igualdad señalado en el artículo 13 de la C. P., ni el acceso a la justicia, por el contrario se garantiza y protege, toda vez que precisamente con las normas demandadas se está dando aplicación al inciso 2º y 3º del mismo artículo al adoptar el Estado medidas como el amparo de pobreza a favor de los grupos marginados o que por su condición económica se encuentren en circunstancias de inferioridad manifiesta, asumiendo el pago el mismo Estado. Pues, aquí se impone la necesidad de otorgar tratamientos distintos por cuanto se está ante partes en condiciones diferentes. Considera que el tratamiento desigual respecto al pago de los costos de la prueba genética por la parte a quien no se le haya

concedido el amparo de pobreza de que trata la ley 721 de 2001 está justificada constitucionalmente en el artículo 13 y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sentencias C108/94, 221/92, 665/98 y T 432/92 y 432/93 y en la realidad económica expresada en la exposición de motivos de la ley. En cuanto a los parágrafos del artículo 8º de la ley cuestionada de ninguna manera el legislador esta negando que se acuda a otras pruebas para fallar, lo que esta reiterando es que en caso de renuencia de las personas a quienes se les debe practicar el examen y agotados los medios para hacerlos comparecer existen otros medios de prueba que les permitirán fallar ya sean decretadas de oficio o a petición de parte (art. 3º de al Ley.). Agrega que es necesario analizar la ley en su integridad y no por apartes para poder encontrar su verdadero sentido e interpretarla en forma sistemática.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador General de la Nación, mediante concepto No. 2910, recibido en esta corporación el 13 de junio de 2002, solicita a la Corte declarar exequibles los artículos demandados con base en los siguientes argumentos que son los mismos señalados en el expediente D – 3979 y que se concretan en lo siguiente: “...como el proceso de filiación es el instrumento para lograr la determinación del derecho fundamental de toda persona a un nombre y una familia, corresponde al Estado asumir los costos de los medios técnicos necesarios para su determinación. En ese sentido, si las partes consideran que debe realizarse una segunda prueba, sin razones objetivas para ello, ellas y no el

Estado, deben asumir su costo, sólo cuando existan factores atribuibles al Estado que permitan desvirtuar la certeza de ese medio probatorio, la segunda prueba estará a cargo nuevamente del Estado". Es razonable, entonces, que la segunda prueba que se solicite, sea costeada por la parte que la solicite, salvo las excepciones de error grave, nulidad o el incumplimiento de los requisitos para su práctica, entre ellos, cuando el porcentaje arrojado no alcance los niveles de que habla la ley 721 de 2001. En este orden de ideas, no es cierto que la norma acusada desconozca el derecho de acceder a la administración de justicia consagrado en el artículo 229, pues, precisamente, lo que se busca con la norma acusada, es que las partes no abusen de este derecho, solicitando la práctica de esta prueba, pese a no existir razones para ello. En primer lugar, ha de precisarse que el legislador, en desarrollo de la cláusula general de competencia (artículo 150 constitucional), puede señalar las formas propias de cada juicio, esto es, entre otros, requisitos, costas del proceso, decreto y práctica de pruebas así como la asunción de los costos de los dictámenes técnico científicos necesarios. En el caso de la referencia, es claro que si las partes pretenden un segundo examen, cuando el primero ha sido avalado como medio probatorio válido por el juez, serán las partes quienes asuman su costo. En segundo lugar, la norma acusada tampoco desconoce el derecho al nombre o a la personalidad jurídica, pues es claro que el Estado está asumiendo a su costa la práctica de los exámenes técnico científicos para la determinación de

la filiación. Y cuando las partes, sin razones válidas buscan un segundo examen, deben ser éstas y no el Estado quienes asuman el costo de dicha prueba, toda vez que la prueba que se practica en la forma adecuada debe dar un índice de probabilidad superior al 99.9. Esta primera prueba, actualmente es asumida económica y técnicamente por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, razón por la cual en sentido lógico la segunda prueba debe ser asumida por la parte interesada, teniendo en cuenta la misma debe arrojar el resultado de que trata el artículo 1 de la Ley 721, cumpliendo los requisitos que señala el Código de Procedimiento Civil para los dictámenes periciales científicos. Lo anterior significa que si hay que repetir la prueba porque no fue bien practicada (sic), no existe prueba válida y corresponderá al Estado asumir su valor. Por tanto, es deber del Estado realizar las acreditaciones correspondientes y vigilar los laboratorios que realizan dicha prueba con el fin de garantizar la eficiencia científica, veracidad y transparencia de las pruebas con marcadores genéticos ADN, así como reglamentar la realización de ejercicios de control de calidad a escala nacional”.

Señala además que: “ el legislador mediante los preceptos materia de examen, ha fijado reglas que hacen parte de las formas propias de los juicios civiles, elemento indispensable para la plena efectividad del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 C.P.) y ha establecido las reglas tendientes a hacer efectivo el derecho de acceder a la administración de justicia (art. 229 C.P.)”.

En relación con el hecho de no incluirse dentro de la ley los mecanismos de

comparecencia de las personas que deben practicarse la prueba, ello no vulnera el debido proceso, toda vez que el juez debe recurrir a los mecanismos establecidos en el Código de Procedimiento Civil. En cuanto a la facultad del juez para fallar, con ello se busca no dilatar ni obstruir injustificadamente la administración de justicia, ante la renuencia de quien deba practicarse la prueba una vez agotados los mecanismos coercitivos. De otra parte, revisado el principio de gratuidad consagrado en el art. 6º de la Ley 270 de 1996 estatutaria de la administración de justicia, que se encuentra íntimamente ligado al derecho a la igualdad para acceder a los estrados judiciales; la disposición impugnada no se opone a que quien carezca de la capacidad económica suficiente para asumir el costo de las pruebas necesarias para el esclarecimiento de la paternidad o maternidad, pueda invocar ante el juez competente el “amparo de pobreza” contemplado en nuestro ordenamiento para no permitir en el Estado de Derecho tratos discriminatorios respecto de las personas que no tienen recursos para acudir a los jueces en busca de solución a sus conflictos.

Agrega que: “desde la perspectiva constitucional, resulta totalmente admisible y razonable que, bajo ciertas circunstancias, se impongan cargas pecuniarias a las partes y trámites procesales específicos, los cuales no desconocen de suyo el núcleo esencial de los derechos en juego, pues, se repite, “el hecho mismo de acudir a la administración de justicia supone algunas erogaciones económicas para las partes y el sometimiento a un proceso sin que esto viole

el principio de la gratuidad y el acceso a la administración de justicia”. (Sentencia C – 1512 de 2000)”.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE.

1. Competencia.- Al tenor de lo dispuesto en el artículo 241-4 de la Constitución, corresponde a esta Corporación conocer de la presente demanda, por dirigirse contra disposiciones que forman parte de una Ley.

2. Planteamiento del problema.- Corresponde entonces a la Sala Plena de esta Corporación determinar si los apartes demandados de los artículos 4º y 6º de la Ley 721 de 2001, así como los parágrafos 1º y 2º del artículo 8º relacionados con el proceso de filiación mediante la práctica de la prueba del ADN, contrarían alguno de los preceptos constitucionales de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991 y en especial los artículos 2, 5, 13, 29, 44 y 229 de la Constitución Política, de acuerdo con los cargos formulados por el demandante.

3. Primer cargo. Cosa juzgada constitucional respecto del inciso 2º del artículo 4º de la Ley 721 de 2001.- En relación con el inciso 2º del artículo 4º de la Ley 721 de 2001 demandado se observa que ya fue objeto de examen de constitucionalidad, toda vez que mediante sentencia C – 807 de 2002 se declaró INEXEQUIBLE la expresión “en caso de no asumirlo no se decretará la prueba”, del inciso segundo del artículo 4º de la Ley 721 de 2001. El resto del inciso se declaró

EXEQUIBLE en el entendido de que para la práctica de la prueba el interesado debe suministrar lo necesario dentro del término que señale el juez, conforme a lo previsto en la parte pertinente del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, se ordenará estarse a lo resuelto en sentencia C – 807 de 2002, de conformidad con lo establecido en el artículo 243 de la Constitución Política y en el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, en los cuales se señala que las decisiones que profiera la Corte Constitucional en ejercicio del control jurisdiccional producen efectos definitivos, esto es, erga omnes y hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, salvo que su alcance se haya expresamente, limitado o restringido.

4. Segundo Cargo. Se vulnera el derecho a la igualdad y a acceder a la administración de justicia al sancionar a quien decida no acogerse a la prueba del ADN debiendo asumir su costo.- El actor parte de un presupuesto y una interpretación no acertada de la norma impugnada, ya que como se señaló en sentencia C – 807 de 2002, en la segunda prueba que se solicita y decreta para probar la objeción por error grave de la primera prueba de ADN, entra a jugar el factor de solvencia económica de la parte que la solicita, entendiendo que el artículo 6º se aplica a esta prueba y por ende quien considere que no tiene recursos para sufragar dicha prueba debe manifestarlo así al juez a fin de que se le conceda el amparo de pobreza, caso en el cual, es el Estado quien asume en forma provisional su

pago. Si se declara la maternidad o paternidad por el juez, se condenará al padre o madre vencido en el juicio de filiación a pagar las costas y por tanto los gastos que el Estado pagó por dicha prueba en virtud del amparo de pobreza, los que le serán reembolsados. Por el contrario, si se absuelve al padre o madre demandado (a), no deberá pagar nada. La institución del amparo de pobreza no tiene finalidad distinta a la de proteger el derecho a la igualdad de las personas que por sus condiciones económicas se encuentran en debilidad manifiesta, e impedidos para acceder a la administración de justicia al no estar en capacidad de asumir las cargas y costas procesales propias de cada juicio y establecidas por el legislador en virtud de la cláusula general de competencia, frente a quienes sí tienen capacidad económica para sufragarlas. Con el amparo de pobreza establecido en el ordenamiento procesal civil, en sus artículos 160 y siguientes aplicable a cualquier proceso civil se garantizan precisamente los derechos a la igualdad y al acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad. Ahora, a más de la regla general, la ley 721 de 2001 en su artículo 6º se refiere a la institución del amparo de pobreza, pero, aplicable para la segunda prueba de ADN solicitada para demostrar el error grave. En la mencionada Sentencia C – 807 de 2002 esta Corporación sostuvo: “3.2.1. Consideración constitucional para interpretar la Ley 721 de 2001. “Toda la ley busca determinar con exactitud quien es el padre o la madre de un

niño; o sea que busca proteger derechos fundamentales de los niños y dentro de éllos, el primero al cual debe tener derecho un niño: A tener un padre y una madre y la certeza de que esos son sus verdaderos padres. La ley tiene como fin hacer efectivos derechos fundamentales de los niños como el derecho al nombre, a tener una familia (art. 44 C.N.); al reconocimiento de su personalidad jurídica (art. 14 C.N.) y los que de ella se infieran como: (capacidad de goce, patrimonio, domicilio, estado civil, etc.). “Dentro del esquema de derechos fundamentales establecido en nuestra Constitución, unos lo son por la materia que protegen y pertenecen por igual a todos los sujetos, por ejemplo el derecho de petición; en cambio, otros son fundamentales por los sujetos a los cuales pertenecen, este es el caso de los niños, que por el sólo hecho de serlo tienen unos derechos fundamentales que no serían fundamentales para otros sujetos aunque se refieran a la misma materia (por ejemplo, la alimentación equilibrada). “Otra característica de estos derechos fundamentales de los niños es que en caso de conflicto con los derechos de otras personas, los de los niños prevalecen sobre los demás (art. 44 C.N.). “Teniendo como fundamento, las anteriores premisas es que el esquema probatorio de este proceso es diverso ya que no se trata de una prueba de oficio dejada a la voluntad del juez, sino que el propio legislador se la impone al juez y con mayor razón a las partes. Siendo impuesta por el legislador no puede seguir el esquema normal de las pruebas practicadas de oficio, donde cada parte debe pagar por partes iguales y si no lo hacen la prueba no se practica.

“De lo anterior, podemos inferir que el legislador obligó al juez a decretar la prueba, que en el estado actual de la ciencia, es definitiva para que el niño pueda saber con exactitud quienes son sus padres y esta prueba y su practica no pueden estar inicialmente condicionadas a que el presunto padre o madre aporte recursos económicos para su practica, ya que se dejaría el interés superior del niño constitucionalmente protegido y prevalente a merced de la voluntad del presunto progenitor. La primera prueba de ADN que impone el legislador debe ser practicada aunque los padres no suministren recursos económicos (y aunque los tengan) y el costo inicialmente debe asumirlo el Estado; sólo después de que el Estado asuma el costo y se practique la primera prueba de ADN, es que entra a jugar el elemento económico: Si es pobre o no el presunto progenitor, si tiene recursos debe asumir el costo y se aplican las reglas sobre costas para saber finalmente quien paga y quien no paga la prueba. “La Corte deja claramente establecido que la primera prueba se asume en su costo, inicialmente por el Estado, y éste la practica aunque el presunto padre tenga recursos económicos y se niegue a pagar lo que le corresponda. De no ser así el interés superior del niño quedaría a merced de la voluntad del presunto progenitor, a quien le bastaría con no suministrar los recursos, para que no se pudiera practicar la primera prueba de ADN e impedir que se le declare progenitor y no asumir sus obligaciones como padre. Esto sin perjuicio de que el Estado con posterioridad recupere lo gastado cuando resulte con