CC - C814-2001

Sentencia C-814/01

ADOPCION-Concepto La adopción es el procedimiento que establece la relación legal de parentesco paterno o materno filial entre personas que biológicamente no lo tienen. ADOPCION-Incorporación familiar Las consecuencias inmediatas de la adopción, consisten en establecer la relación de padre o madre a hijo. Pero más allá de ello, es también una forma de incorporar al adoptivo a la familia del adoptante. En efecto, el adoptado entra a formar parte de tal familia, en cuanto la adopción establece el llamado parentesco civil, que se da no sólo en relación con quien adopta, sino también respecto de los parientes consanguíneos y adoptivos suyos. Desde este punto de vista, es decir en cuanto el adoptivo entra a formar parte de la familia del adoptante, la adopción satisface el derecho constitucional reconocido a todos los niños en el artículo 44 superior, de tener una familia y de no ser separado de ella, en aquellos casos en los cuales sus padres biológicos no pueden hacerse cargo de ellos. Y a través de la incorporación del adoptado a la familia del adoptante, se garantiza también todo el plexo de derechos reconocidos al menor de cuya eficacia el primer responsable es el padre. Por eso, la ley define la adopción como una “medida de protección” que se establece en favor del menor. ADOPCION-Finalidad Es, hoy en día, una institución concebida en beneficio del menor adoptable y para su protección. La adopción si bien permite que personas que no son padres o madres por naturaleza lleguen a serlo en virtud del parentesco civil, posibilitándoles a ellos el ejercicio de varios derechos como el conformar una

familia, el del libre desarrollo de la personalidad, etc., no persigue prioritariamente este objetivo, sino el de proteger al menor de la manera que mejor convenga a sus intereses, aplicando en ello el artículo 44 de la Carta. INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración constitucional e internacional MORAL SOCIAL-Referente del operador jurídico MORAL SOCIAL-Alcance ADOPCION-Idoneidad moral ADOPCION-Respeto del principio de moralidad INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Razones de moralidad pública MORAL SOCIAL-Referente para definir situaciones jurídicas MORAL SOCIAL-Convalidación por tratados internacionales MORAL SOCIAL-Referente legislativo para definir situaciones jurídicas/MORAL SOCIAL-Referente legislativo para restringir ejercicio de libertades DERECHO-Influencia de la regla moral MORAL Y DERECHO-Relación DERECHOS FUNDAMENTALES-Límites por razones de moralidad pública/MORAL SOCIAL-Objeto jurídico protegido ADOPCION-Idoneidad moral La exigencia de idoneidad moral hecha por el artículo 89 del Código del Menor a quienes pretenden adoptar, no desconoce la Constitución, bajo el entendido de que dicha exigencia debe entenderse como referida a la noción de moral social o moral pública, en los términos anteriormente comentados, y no a la imposición de sistemas particulares normativos de la conducta en el terreno ético, a los que el juez pudiera estar en libertad de acudir según sus personales convicciones, para definir la suficiencia moral del solicitante. ESTADO PLURALISTA-Antecedentes personales/INTERES

SUPERIOR DEL MENOR-Protección/ADOPCION-Requisitos de idoneidad INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN LA ADOPCIÓNFormación moral ADOPCION-Verificación rigurosa de cumplimiento de requisitos de idoneidad JUICIO DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIA DE MORALIDAD SOCIAL ABANDONO DEL MENOR-Requisitos de aptitud moral ADOPCION-Condición de homosexualidad no indicativa de falta de idoneidad FAMILIA-Métodos de interpretación para determinar constitución FAMILIA-Constitución por vínculos naturales o jurídicos FAMILIA-Naturaleza heterosexual y monogámica FAMILIA-Fundada por hombre y mujer ADOPCION CONJUNTA-Convivencia ininterrumpida

SENTENCIA INTEGRADORA POR OMISION LEGISLATIVA

DISCRIMINATORIA ADOPCION CONJUNTA-Concesión/ADOPCION-Imposibilidad del legislador de autorizarla para homosexuales

Referencia: expediente D-3378

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 89 y 90 (parciales) del Decreto Ley 2737 de 1989, “Código del Menor”.

Actor: Luis Eduardo Montoya Medina

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY

CABRA Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil uno (2001) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y Trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES El ciudadano Luis Eduardo Montoya Medina, actuando en nombre propio,

haciendo uso del derecho consagrado en el artículo 241 numerales 4º y 5º de la Constitución Política, demandó ante la Corte Constitucional la inconstitucionalidad de la expresión “moral” contenida en el artículo 89 del Decreto 2737 de 1989 “por el cual se expide el Código del Menor”, y el numeral 2º del artículo 90 del mismo estatuto, por considerarlos violatorios de la Carta Fundamental en sus artículos 5, 13, 16, 42, 44, 45 y 67.

II. NORMAS DEMANDADAS Se transcribe a continuación el texto de las disposiciones acusadas, con la advertencia de que se subraya lo demandado: “DECRETO 2737 DE 1989

Por el cual se expide el Código del Menor “Artículo. 89. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable y garantice idoneidad física, mental, moral y social para suministrar hogar adecuado y estable al menor. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente. El adoptante casado y no separado de cuerpos sólo podrá adoptar con el consentimiento de su cónyuge, a menos que este último sea absolutamente incapaz para otorgarlo. Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad, en el caso de adopción por parte del cónyuge conforme a lo previsto en el artículo 91 del presente código.” “Artículo.90. Pueden adoptar conjuntamente: “1. Los cónyuges “2. La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) años.

Este término se contará a partir de la separación legal de cuerpos, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, estuviere vigente un vínculo matrimonial anterior.”

III. LA DEMANDA

1. Cargos contra el artículo 89 del Decreto 2737 de 1989

Para el impugnante resulta inconstitucional el hecho de que en el artículo demandado se exija, como requisito para conceder a un menor en adopción, que los aspirantes a padres adoptantes demuestren idoneidad “moral” suficiente. Ello constituye una violación al espíritu pluralista y liberal de la Carta Política de 1991, el cual no impone ningún tipo de moral para los habitantes de Colombia. Así, sostiene que en ejercicio del derecho a la adopción, la condición moral de una persona no puede ser un criterio válido de restricción, como no lo es tampoco para contraer matrimonio, formar una familia o procrear un hijo. Además -dice-, no hay razón plausible que obligue a quien tramita una solicitud de adopción, a optar o inclinarse por una moral especial, pero mucho menos por la del funcionario encargado de tramitar la adopción. Sostiene así mismo, que impedirle a una persona por razón de su conducta moral que adelante un proceso de adopción, es formular un reproche en contra de su opción de vida, lo cual resulta discriminatorio frente a los padres biológicos, a quienes jamás se les impone ningún requisito moral para procrear.

2. Cargos contra el artículo 90 del Decreto 2737 de 1989

El impugnante considera que el numeral 2º del artículo 90 acusado es inconstitucional porque establece una discriminación en contra de las parejas

homosexuales, al prohibirles adelantar procesos de adopción. Esta prohibición quebranta el derecho que tienen los homosexuales a ser tratados de manera similar que los heterosexuales. Sobre este particular, agrega que la opción sexual hace parte del espectro de la dignidad de la persona, dignidad que se desconoce con la interpretación del artículo 42 de la Carta según la cual, las relaciones matrimoniales y maritales sólo se configuran con personas de diferente sexo. Sostiene que la posición jurisprudencial de admitir los derechos homosexuales de manera individual y de negarlos en cuanto a la vida de pareja, debería modularse para permitirle la adopción a las parejas homosexuales, en aras de evitar el tratamiento discriminatorio. Señala que tanto en la legislación nacional como en la internacional, los derechos de los niños tienen primacía sobre los derechos de los demás, y que la normatividad tiene previsto un gran número de normas destinadas a proteger esos derechos frente a posibles agresiones. Al respecto, asegura que no se ve la razón por la cual se impida a priori ejercer la adopción por parte de las parejas homosexuales si se encuentra comprobado que tales agresiones también provienen de padres heterosexuales. Para el demandante, esta posición legal constituye un prejuzgamiento a partir de premisas equivocadas, peligrosistas y subjetivas, que desconocen la igualdad de tratamiento para las parejas homosexuales.

IV. INTERVENCIONES

1. Intervención del grupo “Rostros y Huellas”.

En representación del equipo pedagógico denominado “Rostros y Huellas”, intervino en el proceso el ciudadano Buen Erges Vargas Chaparro para solicitar a la Corte que declare contraria a la Carta la prohibición de adopción

para las parejas homosexuales, al sostener que la orientación sexual hace parte del libre desarrollo de la personalidad, que no puede ser calificada jurídicamente desde el punto de vista moral y que no indica, por sí misma, una falta de idoneidad en el desarrollo de la paternidad o de la maternidad, frente a la posibilidad con que cuentan las parejas homosexuales para adoptar menores.

2. Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho Representado por el ciudadano José Camilo Guzmán Santos, el Ministerio de la referencia solicitó a la Corte, declarar exequibles las normas demandadas. A juicio del interviniente, el artículo 89 del Decreto 2737 se ajusta a los preceptos de la Constitución Política porque, aunque la Carta fundamental del 91 promueve principios de pluralismo y de respeto por la dignidad humana, también establece la necesidad de incorporar criterios dependientes de la moral social, como mecanismos necesarios para garantizar una convivencia libre, digna y respetuosa.

Así, la exigencia de cierta idoneidad moral de los padres para proceder a conceder en adopción a un menor no constituye la imposición de un particular criterio moral, sino del seguimiento de patrones acordes con la moral social o, lo que es lo mismo, con la moral comúnmente aceptada. No obstante, dice el interviniente, cuando el reproche moral de quien tramita la adopción se deriva de la condición sexual del pretendiente adoptante, se incurre en una discriminación por sexo que resulta contraria a la Constitución, en cuanto aquella no implica una contravención a la moral social. En efecto, según el Ministerio del Interior, la opción homosexual se

encuentra amparada por la Constitución y la jurisprudencia como una expresión legítima del libre desarrollo de la personalidad que no podría ser contraria, per se, a los criterios de moral social. Para el interviniente, sin embargo, este asunto se desprende, no del texto del artículo acusado, sino de sus posibles consecuencias prácticas. En cuanto a la constitucionalidad del artículo 90 demandado, el ministerio sostiene que el debate en torno a si es conveniente para un menor, ser adoptado por una pareja homosexual o por una heterosexual, no corresponde a una disertación meramente constitucional como quiera que el asunto tiene repercusiones sociales, psicológicas y antropológicas que deben ser tratadas por expertos. Con base en estas consideraciones, el interviniente señala la necesidad de conservar la norma demandada en el ordenamiento jurídico para que, paralela a su vigencia, se promueva un debate democrático en torno a la posibilidad de conceder este derecho a las parejas de un mismo sexo y no se tome la decisión en una sentencia judicial.

3. Intervención de la sociedad G & M. De Colombia Abogados En representación de la sociedad de la referencia, intervino en el proceso el señor Germán Humberto Rincón Prefetti para solicitar la inconstitucionalidad de las normas demandadas.

El coadyuvante de la demanda sostiene: que la opción sexual de los padres no determina la de lo hijos; que la realidad demuestra una mayor responsabilidad frente a los hijos por parte de los padres homosexuales frente a la de los heterosexuales; que la condición sexual no interfiere ni afecta la calidad moral del individuo; que existen muchos padres biológicos homosexuales; que los

criterios para adoptar deben atender a otras circunstancias importantes para la vida del menor, pero no al de la sexualidad de los padres, y que las parejas heterosexuales no son, necesariamente, mejores padres que las de los homosexuales, así como quienes optan por la conducta homosexual no lo hacen como manifestación de una psicopatología, tal como lo han reconocido ampliamente los organismos internacionales que clasifican los desórdenes mentales y las enfermedades humanas. El interviniente manifiesta que la decisión de la Corte debe estar encaminada a proteger el derecho a la libre expresión sexual de quienes escogieron la opción de la homosexualidad, ya que la misma es una condición humana normal que genera derechos, entre ellos, el de tener una pareja y poder adoptar. La discriminación por razón de la sexualidad, en su sentir, genera procesos de violencia y de marginación que afectan a quienes ostentan la condición de homosexual. Arguye que las familias de homosexuales existen en la medida en que la Constitución las reconoce como el fruto de una decisión responsable entre dos personas de vivir juntas. Desde el punto de vista social, el interviniente adjunta el concepto de un especialista en el tema quien consigna argumentos en defensa de la constitucionalidad de las familias homosexuales, así como un concepto del ICBF en el que se da cuenta de los diferentes tipos de familia catalogados en la sociedad colombiana. El interviniente incluye una extensa bibliografía sobre el tema.

4. Intervención de la Asociación Trenza En representación de la referida asociación, el ciudadano Deymir Álvaro Hernández Muñoz intervino en el proceso para coadyuvar los argumentos de la demanda. Al parecer del interviniente, el panorama jurídico colombiano ha

venido evolucionando hacia el reconocimiento de los derechos de las personas homosexuales, lo cual ha permitido incluso la formación de matrimonios civiles entre individuos del mismo género. Ello, en concepto de la entidad, conduce a la revalidación del modelo familiar obsoleto que consideraba a ese núcleo social como el integrado únicamente por un hombre y una mujer. Agrega que la estructura heterosexual de la familia tampoco garantiza, per se, la correcta educación de los hijos y que, en cambio, la formación integral del menor, la disciplina que se le imparta y el amor que se le dé, deberían ser valorados independientemente de la tendencia sexual de los padres adoptantes. Añade que “como consecuencia, va contra todo principio de igualdad medir la moralidad a una persona o a una pareja por su orientación sexual, por cuanto su orientación sexual corresponde a su libre determinación y/u opción de vida, que ha decidido tomar; la moralidad recordemos, se mide de acuerdo con las experiencias individuales; por ende carece de toda objetividad.”

5. Intervención del ciudadano Luis Alejandro Fernández Actuando en nombre propio, el ciudadano de la referencia intervino también en el proceso para solicitar que se declaren inconformes con los principios constitucionales, las normas demandadas por el impugnante.

Para el coadyuvante, las normas atacadas constituyen medidas de segregación y marginación en contra de un grupo poblacional que merece el mismo tratamiento que los demás habitantes del territorio. Sostiene que el amor, base del proceso educativo y de la formación de un niño, no es una expresión que provenga exclusivamente de las parejas heterosexuales y que por lo tanto, las medidas presentes, que pretenden restringir la capacidad de adopción a las

parejas homosexuales, no consultan la verdadera idoneidad de los padres adoptantes.

6. Intervención de otros ciudadanos Se adiciona a los memoriales presentados en este proceso, uno suscrito por más de 90 firmantes y encabezado por el ciudadano Rubén Darío Gómez, en el que se consignan algunas reflexiones que pretenden colaborar con los argumentos de la demanda.

Para los firmantes, su condición de personas íntegras, dotadas de calidades morales, éticas y sociales suficientes para realizar actividades de cualquier orden dentro de la sociedad, que no han hecho pública su condición sexual por no considerarlo necesario para el desempeño de sus funciones y el cumplimiento de sus deberes con el Estado, no los convierte en elementos nocivos para la sociedad. Aseguran que el desarrollo de sus potencialidades humanas no depende de su genitalidad, por lo que su dignidad como personas debe anteponerse a su condición sexual, a la hora de definir la constitucionalidad de las normas demandadas.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El señor Procurador General de la Nación, Edgardo Maya Villazón, solicitó a esta Corporación declarar la exequibilidad de las normas acusadas, con fundamento en las siguientes consideraciones.

La Vista Fiscal sostiene, en primer lugar, que la condición de moralidad exigida para los padres adoptantes por el artículo 89 demandado no debería ser objeto de reparo constitucional, en tanto la misma se encamina a la protección de los menores y busca garantizar la observancia de principios morales que presuntamente tienen el carácter de universales. Sobre este punto, señala que la moral adoptada por la Constitución de 1991 se refiere a una moral social o administrativa, pero en manera alguna a un

determinado tipo de valoración de los comportamientos que se derive de una concepción ideológica específica o de una tendencia religiosa determinada. Ello se aviene con la circunstancia que el constituyente de 1991 estableció el respeto por la multireligiosidad y suprimió la orientación católica que había sido impuesta por la Carta del 86. “No hay pues invocada, en la Constitución de 1991, ninguna forma de moralidad religiosa, razón por la cual la referencia que se haya en la ley a la moral, no puede ser hecha en el marco del nuevo ordenamiento constitucional, en nombre de religión alguna, so pena de constituirse dicha referencia en una discriminación en contra de los demás credos o confesiones religiosas.” De allí que el término moral, dice el Procurador, deba ser interpretado despojado de sus connotaciones ideológicas y en el marco de la concepción pluricultural de un Estado laico. Por ello, continua, la idoneidad moral exigida por el artículo 89 debe ser entendida en relación con la moral pública, de la cual son principios fundantes la dignidad humana, la libertad, la igualdad, la solidaridad y la justicia. En lo que tiene que ver con la discusión sobre la constitucionalidad del artículo 90 demandado, el señor procurador sostiene que la norma no es discriminatoria de las parejas homosexuales porque apenas se restringe a reconocer el derecho de adopción de las parejas constituidas por un hombre y una mujer que conforman una unión marital de hecho de más de 3 años de duración. El Ministerio Público advierte que conforme a lo establecido por el artículo 42 de la Carta Política, la familia se define como la unión jurídica o de hecho

entre un hombre y una mujer y que el artículo demandado constituye una reproducción de esta disposición, enfocada desde el punto de vista del derecho de adopción. Por ello, agrega, “mal puede entonces el legislador regular a la pareja, en lo que concierne a la institución familiar, introduciendo otro modelo de pareja como la homosexual, sin desconocer este marco insoslayable trazado por el mismo constituyente”. Ahora bien -continúa-, el reproche podría configurarse a partir de una supuesta violación al derecho a la igualdad por omisión de la norma, al no incluir a las parejas homosexuales en la regulación de la adopción. No obstante, dice el Procurador, la disposición en comento constituye una reivindicación en favor de quienes, unidos mediante una relación marital de hecho, no se les había reconocido el derecho a la adopción. Por ello no se encuentra justificado que dicho favorecimiento desaparezca por reconocer el derecho de otro tipo de uniones igualmente válidas en la perspectiva de la diversidad cultural, sin que con ello se obtenga lo que pretenden estas últimas. La expedición de un fallo modulativo que conceda a las parejas homosexuales la posibilidad de adoptar menores, no es permitido en cuanto a que la norma no presenta dificultades interpretativas, pero además implicaría la usurpación de funciones legislativas por parte del tribunal constitucional y el quebrantamiento de las normas superiores sobre la organización del Estado democrático.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Competencia

1. Por dirigirse la demanda contra normas que forman parte de un Decreto dictado por el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias, al tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 241 de la

Carta, corresponde a esta Corporación decidir sobre su constitucionalidad. El problema jurídico que se plantea en la demanda.

2. Respecto de la demanda dirigida en contra del artículo 89 del Código del Menor, el actor aduce que el requisito de “idoneidad moral” del adoptante contenido en dicha norma, es inconstitucional por cuanto en un Estado pluralista y liberal como el que propone la Constitución que nos rige, cada persona tiene el derecho de escoger el tipo de moral que estime conveniente y de comportarse de conformidad con tal opción de vida. Además, aprecia que dicha exigencia de idoneidad moral no se hace a las parejas que van a contraer matrimonio o a procrear un hijo, por lo cual no encuentra que sea legítimo formularla respecto de quienes pretenden adoptar. Sobre este punto, la intervención oficial y la vista fiscal sostienen que la exigencia de idoneidad moral no es per se inconstitucional, toda vez que a pesar de que la Constitución Política es pluralista, no excluye la incorporación jurídica de los preceptos que emanan de la moral social.

Aunque el actor no relaciona la exigencia de idoneidad moral con la condición sexual del adoptante, varios de los intervinientes lo hacen, señalando que al establecer el requisito de moralidad, la ley produce una segregación y una marginación de la población homosexual, la cual sería discriminada no pudiendo llegar a ejercer el derecho a la adopción. En este sentido insinúan que el reproche de falta de idoneidad moral por la condición de homosexual del adoptante resulta inconstitucional, por cuanto esta opción de vida forma parte del espectro de garantías derivadas del derecho al libre desarrollo de la

personalidad. Respecto del artículo 90 del Código del Menor la demanda estima que la regulación de la adopción sólo para parejas formadas por hombre y mujer, es discriminatoria de las parejas homosexuales, las cuales tienen derecho a ser tratadas en igualdad de condiciones con las parejas heterosexuales. Algunas de las intervenciones que coadyuvan la demanda aducen, además, que no está probado que la familia heterosexual sea mayor garantía para los derechos del niño que la familia homosexual. El Ministerio de Justicia y del Derecho y el Ministerio Público, afirman que la posibilidad de conceder a parejas homosexuales el derecho de adoptar, debe ser definida dentro del contexto de un debate democrático surtido en el Congreso de la República y no a través de un fallo modulativo. De conformidad con lo expuesto, corresponde a la Corte definir si el legislador puede o no establecer exigencias de carácter moral para efectos de que se conceda un niño en adopción, y si resulta conforme con la Constitución la adopción por parte de homosexuales. La adopción en la Constitución Política y en el sistema legal colombiano.

3. La adopción es el procedimiento que establece la relación legal de parentesco paterno o materno filial entre personas que biológicamente no lo tienen. Como práctica social universal se conoce desde los tiempos antiguos1, y de ella dan cuenta los textos sagrados de varias religiones.2 La Constitución Política hace referencia expresa a ella en el artículo 42, cuando afirma que “(l)os hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”,

con lo cual puede afirmarse que legitima esta forma de establecer la mencionada relación. Las consecuencias inmediatas de la adopción, consisten entonces en establecer la relación de padre o madre a hijo. Pero más allá de ello, es también una forma de incorporar al adoptivo a la familia del adoptante.3 En efecto, el adoptado entra a formar parte de tal familia, en cuanto la adopción establece el llamado parentesco civil, que se da no sólo en relación con quien adopta, sino también respecto de los parientes consanguíneos y adoptivos suyos.4 Justamente, para garantizar la estabilidad de esta incorporación familiar, el régimen legal colombiano prescribe la irrevocabilidad de la adopción5. 1 En las sociedades romana, babilónica, asiria, griega y egipcia, la adopción se usaba principalmente para perpetuar los ritos familiares religiosos, o para proveer de heredero al padre adoptante. Cf. Augisto Cesar Belluscio, Manual de Derecho de Familia.. Buenos Aires, Ed. Depalma. 1977. 2 Por lo que concierne a la tradición judeo-cristiana, la Biblia, en el Libro del Éxodo, relata la adopción de Moisés por la esposa del faraón egipcio. 3 Sobre este efecto consistente en incorporar al adoptivo a la familia del adoptante, la Corte Suprema de Justicia expresó que “las principales consecuencias de la adopción decretada judicialmente consisten en crear una nueva relación de padre e hijo entre el adoptante y el adoptivo que no lo son por naturaleza, por lo cual éste entra a la familia de aquel y queda definitivamente separado de la propia con alguna excepción.” (Negrillas fuera del original). Corte suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de 13 de junio de 1991.

La Corte Constitucional también ha destacado que la adopción constituye la forma jurídica a través de la cual los menores que no tienen familia pueden llegar a tenerla. Así por ejemplo, en la Sentencia T587 de 1998, indicó: “Tal vez la institución más importante dentro de las que pueden ser diseñadas para hacer efectivo el derecho de los menores abandonados o expósitos a tener una familia, es la adopción. En efecto, esta alternativa es la única dentro de las existentes que persigue el objetivo primordial de garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus propios padres, el derecho a integrar de manera permanente e irreversible, un núcleo familiar.” En el mismo sentido, en la Sentencia C562 de 1995, la Corte Constitucional había dicho: “La finalidad de la adopción es la de crear entre el adoptante y el adoptivo una relación semejante a la que existe entre padres e hijos de sangre. No se busca solamente la transmisión del apellido y del patrimonio, sino el establecimiento de una verdadera familia como la que existe entre los unidos por los lazos de la sangre.” 4 El artículo 100 del código del menor reza: “La adopción establece parentesco civil entre el adoptivo, el adoptante y los parientes consanguíneos de éste.” 5 Cf. Código del Menor, art. 88. Desde este punto de vista, es decir en cuanto el adoptivo entra a formar parte de la familia del adoptante, la adopción satisface el derecho constitucional reconocido a todos los niños en el artículo 44 superior, de tener una familia y de no ser separado de ella, en aquellos casos en los cuales sus padres biológicos no pueden hacerse cargo de ellos. Y a través de la incorporación del

adoptado a la familia del adoptante, se garantiza también todo el plexo de derechos reconocidos al menor de cuya eficacia el primer responsable es el padre.6 Por eso, la ley define la adopción como una “medida de protección” que se establece en favor del menor.7

3. Las referencias precedentes a la institución de la adopción, y el estudio de su evolución histórica permiten concluir que ante todo ella es, hoy en día, una institución concebida en beneficio del menor adoptable y para su protección.

Dicha historia evidencia como, en su orígenes, la institución buscó garantizar la continuidad del culto a los antepasados en las sociedades primitivas; posteriormente se usó para dotar de heredero al padre adoptante, como sucedía en la legislación española inspiradora del sistema de nuestro Código Civil, en donde se la llamó prohijamiento. Pero en la concepción actual, se entiende que la adopción es, primordialmente, una medida de protección del menor que no puede ser atendido por sus padres. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia 6 El artículo 97 del Código del menor prescribe que “Adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo legítimo.” 7 Cf. Idem Como se dijo, Belluscio en la obra antes citada, respecto de la adopción indica que “su origen debe hallarse en las prácticas religiosas de los pueblos antiguos. Una hipótesis bastante fundada considera que se originó en la índica, en reemplazo del levirato, institución según la cual la mujer viuda sin hijos debía unirse sexualmente al hermano o al pariente más próximo del

marido, y se consideraba así al engendrado como hijo del extinto, lo que permitía la continuación del culto doméstico –cuando la evolución de las costumbres hizo mirar con repugnancia tal procedimiento. En el derecho romano se conocieron la arrogatio, que era la adopción del sui juris, e implicaba la incorporación en la familia del adoptante, tanto del adoptado com