CC - C841-2003

Sentencia C-841/03

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Expedición por el Congreso en desarrollo del derecho a la seguridad social SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Objeto En lo que concierne al régimen de pensiones, la Ley 100 de 1993 establece como objetivo “garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la Ley (...), así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los sectores de la población no amparados con un sistema de pensiones.” POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Establecimiento de regímenes solidarios de pensiones excluyentes/SISTEMA GENERAL DE PENSIONESCaracterísticas En ejercicio de su potestad de configuración, el legislador estableció dos regímenes solidarios de pensiones excluyentes entre sí, que coexisten: el “Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida” y el “Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”. La afiliación a cualquiera de estos regímenes es obligatoria y la selección de uno de estos dos sistemas es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien adquiere a partir de su vinculación o traslado al régimen seleccionado, la obligación de cumplir con los aportes de ley para el reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones a las cuales tendrá derecho. REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA-Concepto/REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA-Fondo común de naturaleza

pública/REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON

PRESTACION DEFINIDA-Características/REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA-Entidades administradoras De conformidad con el artículo 31 de la Ley 100 de 1.993 el “régimen solidario de prima media con prestación definida” es “aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas.” En este régimen los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen “un fondo común de naturaleza pública”, que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley. Su administración corresponde al Instituto de Seguros Sociales y a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado mientras subsistan, existentes al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDADConcepto El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad “es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”, de acuerdo con lo previsto en el inciso primero del artículo 59 de la Ley 100 de 1993. REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDADCaracterísticas/CUENTA INDIVIDUAL DE AHORRO PENSIONALConstitución de patrimonios autónomos propiedad de los afiliados

Este régimen está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones del afiliado y de su empleador, de las contribuciones voluntarias que haga el afiliado, de los bonos pensionales que se reconozcan por el traslado de un régimen a otro, de los subsidios del Estado, si a ello hubiere lugar, de las garantías de pensión mínima y de los aportes al Fondo de Solidaridad, así como por sus respectivos rendimientos financieros. Los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal. Una parte de esos aportes se capitalizará en la cuenta individual de ahorro pensional de cada afiliado y la otra parte se destinará al pago de primas de seguros para atender las pensiones de invalidez y de sobrevivientes y la asesoría para la contratación de la renta vitalicia, a financiar el Fondo de Solidaridad Pensional y a cubrir el costo de administración del régimen. REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDADConjunto de cuentas de ahorro pensional conforman un fondo/REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Entidades administradoras El conjunto de cuentas de ahorro pensional conforman un fondo de pensiones que es administrado por entidades privadas especializadas que hacen parte del sistema financiero, y que están sometidas a inspección y vigilancia del Estado. REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDADRelación entre capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión Como sistema de capitalización que es, garantiza la pensión de vejez únicamente a condición de haber reunido en la cuenta individual el capital

necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida. Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente. PENSION DE VEJEZ-Requisitos para su obtención/PENSION MINIMA DE VEJEZ-Garantía/PENSION DE VEJEZ INVALIDEZ Y SOBREVIVIENTES-Resolución de saldos Cuando se hayan cotizado un número mínimo de semanas y se reúnan las exigencias para obtener la garantía de pensión mínima de vejez, pero el capital no financie esa pensión mínima, los pensionados tienen derecho a que del Fondo de Garantía complete la parte que les haga falta. Cuando no hayan alcanzado acumulado el capital necesario para financiar la pensión mínima, tienen derecho a la devolución del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual incluidos los rendimientos financieros. En el evento de no alcanzarse la pensión por insuficiencia del capital pensional y el afiliado no desee o no pueda continuar cotizando, el sistema prevé mecanismos para la devolución del capital acumulado en la cuenta individual, conforme lo indican los artículos 66 (pensión de vejez), 72 (devolución de saldos por invalidez) y 78 (para pensiones de sobrevivientes). REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDADModalidades legales de pensión En el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, existen varias

modalidades legales de pensión, según lo prevé el artículo 79 de la Ley 100 de 1993: a) renta vitalicia inmediata; b) retiro programado; c) retiro programado con renta vitalicia diferida; o d) Las demás que autorice la Superintendencia Bancaria. REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDADPlanes alternativos de capitalización y de pensiones La Ley 100 de 1993 prevé opciones a los afiliados para contratar planes alternativos de capitalización y de pensiones, con la finalidad de acumular recursos para obtener una pensión de vejez, una vez el aportante haya acumulado en la cuenta individual el capital necesario para financiar una pensión mínima y cumpla las demás exigencias a que se refieren los artículos 87 y 88 de la Ley. REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CONSOLIDADO-Garantía de crédito y adquisición de vivienda Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad que hayan acumulado más del 110% del capital necesario para financiar su pensión, pueden utilizar el exceso de dicho capital ahorrado como garantía de créditos de vivienda y educación.” REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDADCambio de plan de capitalización o de pensiones o traslados de entidad administradora CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Libertad de configuración legislativa en juicio de igualdad JUICIO DE IGUALDAD-Estructura analítica básica JUICIO DE IGUALDAD-Relevancia del principio de igualdad JUICIO DE IGUALDAD-Razonabilidad de la norma JUICIO DE IGUALDAD-Justificación de trato diferente/JUICIO DE

IGUALDAD-Análisis de proporcionalidad para evitar trato diferente JUICIO DE IGUALDAD-Finalidad/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA Y JUICIO DE IGUALDADMargen e intensidad/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Análisis de trato diferente POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Grado de amplitud La determinación del grado de amplitud de la potestad de configuración del Legislador depende (i) de la materia regulada; (ii) de los principios constitucionales tocados por la forma en que dicha materia fue regulada; y (iii) de los grupos de personas perjudicados o beneficiados con el trato diferente. DERECHO A LA IGUALDAD-Elementos fundamentales/IGUALDAD DE TRATO-Desconocimiento por tratamiento discriminatorio sin justificación razonable Tal como lo ha reconocido esta Corporación, el artículo 13 constitucional tiene 6 elementos fundamentales: (i) un principio general, que se refiere tanto a la igualdad ante la ley (igualdad formal), como a la protección igual por parte de las autoridades, la igualdad de oportunidades y a la igualdad de trato (igualdad material); (ii) la prohibición de discriminar por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica; (iii) la obligación de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva; (iv) la posibilidad de adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados; (v) la obligación del Estado de brindar especial protección a personas que por su condición económica, física o

mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta; y (vi) el deber del Estado de sancionar los abusos o malos tratos contra quienes se encuentren en condiciones de indefensión o marginación. La igualdad de trato a que hace referencia el artículo 13 Superior, se desconoce cuando el legislador establece, en relación con cualquiera de los 6 elementos anteriormente mencionados, un tratamiento discriminatorio sin justificación razonable, aun cuando no emplee alguno de los criterios sospechosos expresamente señalados en su inciso primero. IGUALDAD-Identificación del criterio de comparación REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDADCategorías comparables de afiliados y pensionados/REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Servicios administrativos y rentabilidad financiera más favorable para usuarios de entidades administradoras La Corte estima que los afiliados y los pensionados del régimen de ahorro individual con solidaridad sí son categorías comparables, a la luz de los fines perseguidos por el artículo 107 de la Ley 100 de 1993: (i) garantizar un servicio administrativo y financiero eficiente de los recursos del régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad; y (ii) asegurar la estabilidad financiera y la rentabilidad de la entidad administradora o aseguradora. ENTIDAD ADMINISTRADORA O ASEGURADORA DE PENSIONES-Conocimiento de reservas y gastos financieros que deben asumir/ENTIDAD ADMINISTRADORA O ASEGURADORA DE PENSIONES-Requisitos/ENTIDAD ADMINISTRADORA O ASEGURADORA DE PENSIONES-El traslado frecuente afecta la estabilidad financiera y reduce la rentabilidad de inversión

JUICIO DE IGUALDAD-Modulación de intensidad JUICIO DE IGUALDAD EN SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Intensidad Es necesario ponderar varios aspectos, a saber: 1) el asunto de que trata la regulación: un asunto económico relacionado con la configuración del sistema de seguridad social; 2) el tipo de derechos regulados: los derechos a la pensión de jubilación, invalidez y sobrevivientes, y al mínimo vital; 3) la naturaleza del grupo afectado con la medida: personas especialmente protegidas por la Carta que tienen derecho a una pensión: personas de la tercera edad, madres cabezas de familia, menores de edad y minusválidos, cuya subsistencia puede llegar a depender del pago oportuno y efectivo de una pensión. LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Margen amplio/SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Principios de universalidad, eficiencia y solidaridad Tal como lo ha sostenido de manera reiterada esta Corporación, la Constitución atribuyó al legislador la función de configurar el sistema de pensiones, y le otorgó un margen amplio para hacerlo, a fin de garantizar que el sistema cuente con los “medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante,” y su prestación se haga de conformidad con los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad, conforme al artículo 48 de la Carta. En ejercicio de esta potestad, el legislador señaló, entre otras cosas, los regímenes y modalidades de las pensiones que conforman el sistema, las contingencias cubiertas, los requisitos que deben ser cumplidos para tener derecho a las distintas

prestaciones dentro de cada uno de los regímenes de seguridad social en pensiones, las entidades responsables de su prestación, y las condiciones bajo las cuales se adelantaría la gestión financiera y administrativa de dichas entidades. Igualmente, en ejercicio de esa potestad, el legislador podía establecer las condiciones que permitieran una sana competencia entre las distintas administradoras de pensiones, de tal forma que la calidad de los servicios financieros y administrativos ofrecidos a los usuarios fuera estimulada por el libre mercado. También podía el legislador, eliminar los factores de riesgo que amenazaran la sostenibilidad de los recursos del sistema, o que resultaran contrarios a la búsqueda de las finalidades de eficiencia, universalidad, solidaridad, y ampliación de la cobertura y, en consecuencia, determinar las condiciones para el traslado de régimen de pensiones, la trasferencia de plan de capitalización o de pensiones, y el cambio de entidad administradora de pensiones. SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Regulación de conformidad con fines constitucionales ENTIDAD ADMINISTRADORA O ASEGURADORA DE PENSIONES-Cambio afecta derechos a la pensión y al mínimo vital/JUICIO DE IGUALDAD-Rigurosidad/JUICIO DE IGUALDAD EN SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Características Como la norma no emplea ninguna de las categorías sospechosas que consagra el artículo 13 Superior, por lo que procede es un juicio de igualdad con las siguientes características: De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, en el juicio de igualdad aplicable cuando el legislador dispone de un margen de configuración ordinario, se requiere (1) que el fin o los fines no sólo sean legítimos sino también constitucionalmente importantes,

en razón de que promueven intereses públicos valorados por la Carta o en razón de la magnitud del problema que el legislador busca resolver; (2) que el medio sea legítimo; y (3) que el trato diferente sea no sólo adecuado, sino efectivamente conducente a alcanzar el fin o los fines buscados por la norma sometida a control judicial.

REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDADFines

SEGURIDAD SOCIAL Y SISTEMA GENERAL DE PENSIONESRelación ENTIDAD ADMINISTRADORA O ASEGURADORA DE PENSIONES-Prestación eficiente de servicios REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-El mejor manejo de recursos financieros y administrativos permite mayor cobertura de contingencias PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Desarrollo Garantizar la eficiencia administrativa y financiera y la sostenibilidad del sistema de pensiones bajo el régimen de ahorro individual desarrolla cabalmente el principio de solidaridad, porque en este también se da la práctica de la mutua ayuda entre personas, generaciones, sectores económicos y comunidades, “para hacer efectiva la protección del más fuerte hacia el más débil, en la medida en que se puede obtener una pensión mínima que ampare al afiliado en su vejez o invalidez y a los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes en caso de muerte, sino también el financiamiento para aquellos afiliados cuyos recursos son insuficientes.” SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Mecanismos que contribuyen a la prestación eficiente de la seguridad social , la Ley 100 de 1993 contiene varios mecanismos que contribuyen a la

prestación eficiente de la seguridad social, dentro de los cuales se encuentran (i) la autorización para que el afiliado traslade sus aportes del régimen pensional de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, y viceversa (Artículo 113, Ley 100 de 1993); (ii) el establecimiento de diferentes modalidades de pensión que se acomoden a las necesidades futuras del pensionado (Artículo 79, Ley 100 de 1993); (iii) la autorización para que el afiliado trasfiera su cuenta de ahorro individual de plan de capitalización o de pensiones, y de entidad administradora (Artículo 107, Ley 100 de 1993, norma cuestionada en el presente proceso); (iv) la limitación a la frecuencia con que puede hacerse el traslado (Artículo 2, Ley 797 de 2003); (v) el establecimiento de garantías de sostenibilidad del régimen, a través de pólizas, fondos de garantías, garantías estatales, niveles de patrimonio mínimo de las entidades administradoras de pensiones, beneficios tributarios, etc. (Artículos 68, 70, 71, 75, 77, 99, 109 Ley 100 de 1993; y 14, Ley 797 de 2003, entre otros); (vi) el establecimiento de garantías de rentabilidad mínima (Artículo 101, Ley 100 de 1993); (vii) los mecanismos de control y vigilancia sobre las entidades administradoras de pensiones (Artículos 91, 92, 95, 96, Ley 100 de 1993, entre otros). RENTA VITALICIA INMEDIATA-Concepto y alcance Este tipo de plan pensional es, por expresa definición legal, un contrato

irrevocable entre el afiliado y una aseguradora, mediante el cual el afiliado adquiere un seguro que le otorga al beneficiario y sus descendientes el derecho a recibir una renta vitalicia mensual. Por su naturaleza, como contrato de seguro que es, los riesgos financieros y de contingencias propias de este tipo de contrato se trasladan a la compañía aseguradora, quien a partir de la celebración del mismo debe hacer las reservas necesarias, adquirir reaseguros y adoptar otras medidas para garantizar la rentabilidad y estabilidad del contrato. Por ello, resulta efectivamente conducente para garantizar la sostenibilidad del sistema y servicios administrativos y financieros adecuados, restringir la posibilidad de traslado en esta modalidad de pensión. De no establecerse esta restricción, ninguna aseguradora aceptaría asumir los costos de una renta vitalicia, si la continuidad de la relación con el beneficiario quedara sometida a su mera voluntad. RETIRO PROGRAMADO CON RENTA VITALICIA DIFERIDA En el caso de la modalidad de ahorro programado con renta vitalicia diferida, ocurre algo similar una vez se haya adquirido el derecho a la renta vitalicia, pues el contrato se vuelve irrevocable a partir de ese momento, es decir, cuando se contrata la renta vitalicia. Esta circunstancia, por lo tanto, no carece de razonabilidad impedir el traslado previsto en el artículo 107 cuestionado. RETIRO PROGRAMADO SIN RENTA VITALICIA-Alcance En la modalidad de ahorro programado sin renta vitalicia, el afiliado no adquiere el derecho a una prestación fija, sino que el pago de su pensión se

calcula con base en el capital acumulado, y por tanto ésta depende de sus aportes, sin perjuicio de las garantías de rentabilidad mínima (Artículo 101, Ley 100 de 1993), pensión mínima (Artículo 84, Ley 100 de 1993), y la garantía estatal a las pensiones contratadas con aseguradoras (Artículo 109, Ley 100 de 1993). No obstante, cuando el afiliado adquiere la calidad de pensionado, el monto de la cuenta de ahorro pensional deja de incrementarse con base en aportes mensuales que haga el pensionado y la administradora de pensiones asume costos financieros adicionales. Permitir el traslado de una entidad administradora de pensiones a otra, una vez se ha adquirido la calidad de pensionado puede poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, aumentar los costos de los servicios administrativos y financieros, y desestimular la obtención de mayores niveles de rentabilidad a través de inversiones de mediano y largo plazo, dado que la posibilidad de traslado quedaría sujeta al capricho del pensionado. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Protección de aportes del afiliado y gestión administrativa y financiera CUENTA DE AHORRO PENSIONAL-Límites del traslado cuando se ha adquirido calidad de pensionado

Referencia: expediente D-4532

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 107 (parcial) de la Ley 100 de 1993

Demandante: Enrique Guarín Álvarez

Magistrado Ponente:

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil tres (2003)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de los trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Enrique Guarín Álvarez demandó la expresión “y que no haya adquirido la calidad de pensionado” contenida en el artículo 107 de la Ley 100 de 1993.

Mediante Auto del 26 de marzo de 2003, la Corte admitió la demanda contra el artículo 107 (parcial) de la Ley 100 de 1993. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.

II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto del artículo 107 de la Ley 100 de 1993, con el aparte cuestionado subrayado: Ley 100 de 1993

(diciembre 23) por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones (...) ARTICULO 107. Cambio de Plan de Capitalización o de Pensiones y de Entidades Administradoras. Todo afiliado al régimen y que no haya adquirido la calidad de pensionado, podrá transferir voluntariamente el valor de su cuenta individual de ahorro pensional a otro plan de capitalización o de pensiones autorizado, o trasladarse a otra entidad administradora. Los cambios autorizados en el inciso anterior no podrán exceder de una vez en el semestre respectivo, previa solicitud presentada por el

interesado con no menos de 30 días calendario de anticipación.

III. LA DEMANDA El demandante solicita que la expresión “y que no haya adquirido la calidad de pensionado”, contenida en el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, sea declarada inexequible por violación de los artículos 1, 2, 5, 13 y 48 de la Constitución. La inconstitucionalidad de la expresión demandada la sustenta de la siguiente manera.

En primer lugar, para el demandante la expresión cuestionada desconoce el artículo 1 de la Carta Política, que establece que Colombia es un Estado Social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, al limitar a los pensionados de manera injustificada “e indigna” el derecho a escoger libremente la entidad administradora de pensiones que les conviene más, obligándolos a permanecer en una determinada entidad aun cuando sea ineficiente y les ofrezca el peor servicio. En segundo lugar, sostiene el actor que la limitación que establece el artículo 107 a los pensionados, desconoce los artículos 2 y 5 Superiores porque no garantiza la efectividad de los derechos consagrados en la Carta, pues “impide promover la prosperidad de los pensionados por el régimen de ahorro individual. Con aquella limitante, la efectividad de los principios constitucionales como el del libre desarrollo de la personalidad, el de la igualdad, el de la irrenunciabilidad a los derechos, el de favorabilidad, el del amplio y progresivo cubrimiento de la seguridad social, (...) no se cumplen (...) porque el pensionado no tiene ninguna opción o posibilidad de buscar en el mercado de las administradoras una mejor opción, él está condenado de por vida a permanecer afiliado a una AFP.”

En tercer lugar, afirma el demandante que la expresión cuestionada desconoce el artículo 13 de la Carta porque “establece una discriminación injusta e inconstitucional contra las personas pensionadas, habida cuenta que les impide buscar un mejor beneficio para ellos (...) aun cuando se les preste un mal servicio o atención y sus ingresos pensionales se vean afectados por culpa de la administradora.” Para el actor, “no existe una racionalidad en la prohibición demandada ni una proporcionalidad en la limitación del derecho a cambiar de administradora entre los cotizantes y los pensionados. El disfrutar de una pensión no puede considerarse como argumento para establecer la exclusión de la posibilidad del traslado a otra administradora que puede prestar las mismas funciones que la otra pero en mejor forma. La igualdad debe predicarse de todas las personas afiliadas al RAIS [Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad], sin que entre ellos existan diferencias en cuanto a la posibilidad de traslado.” “(...) [S]i la ley concedió a los afiliados al RAIS la opción de trasladarse a otra administradora cada seis meses, quizás en busca de una mejor rentabilidad, de [un] mejor (...) servicio, o por cualquier otra razón, ¿qué justificación puede haber para que el afiliado que ya está pensionado deba quedar atado, de por vida, a una administradora cuya rentabilidad o cuyo servicio, entre otras causas, no le satisfagan? “No sobra indicar que los pensionados, en retiro programado, y los afiliados cotizantes son iguales pues ambos mantienen su expectativa de ingreso acorde con el rendimiento real que produzca el fondo. Por tanto, así como el afiliado cotizante puede trasladarse a otro fondo (....), el pensionado debe poder hacer lo mismo, más

aún cuando se sabe que el contrato de retiro programado es revocable en cualquier momento.” Finalmente, en relación con la violación al artículo 48 constitucional, el actor sostiene que la expresión cuestionada impide que el derecho a la seguridad social sea respetado en su integridad, “toda vez que a los pensionados afiliados al RAIS se les limita injustificadamente el derecho a trasladarse a otra administradora. (...) Si el derecho a trasladarse libremente de AFP se consagró para todos los afiliados al RAIS, ese mismo derecho no puede limitarse a los pensionados, pues lo que determina la posibilidad del traslado es la calidad del servicio, los rendimientos, la puntualidad y naturalmente la voluntad del afiliado.”

IV. INTERVENCIONES

1. Instituto de Seguros Sociales Dentro del término legal previsto en el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, el Director del Instituto de Seguros Sociales intervino para solicitar que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, demandado parcialmente, sea declarado exequible por las siguientes razones.

Para el interviniente el problema constitucional que debe resolver la Corte es si el artículo demandado establece una discriminación inconstitucional al diferenciar las calidades de pensionado y afiliado para efectos de permitir el cambio de plan de capitalización de pensiones o de entidad administradora. Con el fin de analizar este problema, recuerda la doctrina de la Corte Constitucional en materia de igualdad y con base en los criterios establecidos en dicha doctrina, propone evaluar la naturaleza de las categorías empleadas por la norma con el fin de determinar el “tipo de test de igualdad” que debe ser

aplicado. Señala que el artículo 107 establece a favor del afiliado que es cotizante al régimen de pensiones, la posibilidad de transferir voluntariamente el valor de su cuenta individual de ahorro pensional a otro plan de capitalización o de pensiones autorizado, o trasladarse a otra entidad administradora. Esta posibilidad fue vedada por el legislador al afiliado que ya ha adquirido la calidad de pensionado. Por lo cual, según el interviniente, las categorías que deben ser analizadas por la Corte son las de afiliado cotizante y afiliado pensionado. Sostiene el representante del Instituto de Seguros Sociales que “tales categorías no tienen el carácter de sospechosas ni son potencialmente discriminadoras, pues no están basadas en la constitución fisiológica o psicológica de las personas –como sucedería, por ejemplo, si el trato tuviera como base la raza de una persona-, ni en el pasado han sido utilizadas para estigmatizar a un grupo de la población –tal y como sucede cuando la diferencia se funda en el origen nacional-. Puede afirmarse que las categorías no comportan ni siquiera el carácter de semi-sospechosas, pues los términos allí empleados tienen un carácter conceptualmente neutro. Por tal razón, debería aplicarse un análisis débil de igualdad.” “Sin embargo, dado que la norma podría afectar en cierto grado el derecho de un grupo de personas para elegir libremente a la entidad administradora de sus pensiones, se supondrá hipotéticamente que tal situación afecta en alguna medida un derecho constitucional y que, por lo tanto, el análisis de igualdad debe ser intermedio.

“De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los análisis intermedios de igualdad exigen (i) que se identifique la legitimidad del fin, (ii) que el medio utilizado no sea irracional (aspectos del test débil), (iii) que exista una relación sustantiva entre el medio utilizado y el fin buscado y que además, (iv) el fin sea constitucionalmente importante y el medio efectivamente conducente a la realización de intereses públicos (...) (aspectos del test intermedio. (...)” A pesar de haber propuesto un juicio de igualdad intermedio para examinar la constitucionalidad de la expresión cuestionada, el interviniente solo analiza la finalidad de la medida, pero no se refiere al medio escogido por el legislador ni a su efectiva conducencia para alcanzar el fin buscado por la norma. En cuanto al fin de la norma, el interviniente identifica que “es asegurar los recursos disponibles en el régimen de pensiones. Tal objetivo tiene un carácter legal y legítimo. Protege principios contractuales dentro del marco de la Constitución y no comportan un carácter irracional o arbitrario, por cuanto la misma disposición permite a las personas que durante su vida laboral, puedan escoger libremente la administradora. Además de lo anterior, el fin buscado a través de