CC - C869-2010

Sentencia C-869/10

IMPOSICION DE PORCENTAJE MINIMO DE CONTRATACION CON LAS INSTITUCIONES PUBLICAS DE SALUD-Es compatible con los principios y reglas constitucionales del sistema general de seguridad social en salud DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisito de suficiencia/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisito de especificidad Respecto al requisito de suficiencia, el precedente en comento señala que está relacionado con la necesidad que las razones de inconstitucionalidad guarden relación “en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; (…) Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.” De otro lado, la condición de especificad exige que la demanda contenga al menos un cargo concreto, de naturaleza constitucional, contra las normas que se advierten contrarias a la Carta Política. Este requisito refiere, en estas condiciones, a que los argumentos expuestos por el demandante sean precisos, ello en el entendido que “el juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad

de establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan. Sin duda, esta omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad. MEDIDAS LEGISLATIVAS QUE IMPONEN PORCENTAJES MINIMOS DE CONTRATACION CON LAS INSTITUCIONES PUBLICAS DE SALUD-Son compatibles con los principios y reglas constitucionales del sistema general de seguridad social en salud/RACIONALIZACION DEL GASTO PUBLICO-Reglas constitucionales del sistema general de seguridad social en salud SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDObligación de entidades promotoras de salud de suscribir un porcentaje Expediente D-8102. Sentencia C-869/10 2 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva mínimo de contratación con las instituciones prestadoras que integran la red pública de atención DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA-No es absoluto/DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA-Límite en los principios propios del servicio público de la seguridad social en salud SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDPrestación por particulares en condiciones de libre

competencia/LIBERTAD CONTRACTUAL EN SISTEMA DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites/PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD POR ENTIDADES PRIVADAS-Corresponde al Estado establecer políticas, ejercer su inspección, vigilancia y control

EXIGENCIA DE NIVELES MINIMOS DE CONTRATACION CON

LA RED PUBLICA QUE CONCURRE AL SISTEMA GENERAL

DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Reglas jurisprudenciales INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA EN SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Contenido y alcance SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDAmplio margen de configuración legislativa Ha sido unánime la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de concluir que la Constitución confirió al legislador un importante margen de libertad –no de arbitrariedadpara configurar el sistema de seguridad social en salud y, en particular, para regular el modelo de participación de los particulares y el Estado en la prestación del servicio público de salud, lo que significa que la ley puede modular el grado de concurrencia de los particulares en la prestación del mismo, pero dentro de los principios y valores previstos en la Constitución para el efecto. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Libre escogencia es una garantía intrínsecamente vinculada con la dignidad humana y la autonomía personal de sus usuarios/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites de la libertad de escogencia

IMPOSICION DE PORCENTAJES MINIMOS DE

CONTRATACION CON LAS INSTITUCIONES PUBLICAS DE

SALUD-Finalidad/EXIGENCIA DE NIVELES DE

CONTRATACION MINIMA CON EMPRESAS SOCIALES DEL

ESTADO-Finalidad Expediente D-8102. Sentencia C-869/10 3 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva La Corte ha reconocido que las medidas legales que imponen niveles de contratación mínima con la red pública de salud, son expresiones

constitucionalmente legítimas de intervención del Estado en el SGSSS. Ello en tanto buscan cumplir con finalidades valiosas y que son necesarias para asegurar los principios de solidaridad y universalidad. La jurisprudencia ha previsto en cuanto a estos instrumentos que (i) se insertan dentro de la potestad estatal de fijar el arreglo institucional al interior del sistema de salud; (ii) buscan asegurar tanto la cobertura de los sectores y grupos poblacionales que son primordialmente atendidos por instituciones públicas de salud, y cuyo acceso al servicio médico sería deficitario en caso que se dejara a la libre competencia de actores privados; como la sostenibilidad financiera de la red pública que atiende a dichas zonas y poblaciones; (iii) hacen compatible la libre competencia económica con las citadas necesidades de aseguramiento de cobertura; y (iv) no afectan la libre escogencia del usuario, puesto que dichos niveles de contratación mínima obligatoria no implican, en modo alguno, que las entidades prestadoras de salud dejen de ofrecer alternativas para la atención, opciones que en todo caso carecen de carácter limitado, habida consideración de las limitaciones materiales y jurídicas constitucionalmente admisibles. Finalmente, la jurisprudencia ha indicado que la intervención estatal planteada encuentra fundamento adicional para el caso particular del régimen subsidiado de salud, habida cuenta la naturaleza pública de los recursos que lo financian.

PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL SISTEMA DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance

PRINCIPIO DE EFICIENCIA EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD

SOCIAL EN SALUD-Alcance

Referencia: expediente D-8102

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16 y 26 (parciales) de la Ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”

Actor: Luis Ferney Moreno Castillo

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil diez (2010). Expediente D-8102. Sentencia C-869/10 4 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia.

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241, numeral 4º de la Constitución, el ciudadano Luis Ferney Moreno Castillo, solicita a la Corte que declare la inexequibilidad de los artículos 16 y 26 (parciales) de la Ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.” Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcriben las normas demandadas, subrayándose los apartados acusados: Artículo 16. Contratación en el Régimen Subsidiado y EPS Públicas del

Régimen Contributivo. Las Entidades Promotoras de Salud del régimen

subsidiado contratarán obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas en el municipio de residencia del afiliado, siempre y cuando exista allí la correspondiente capacidad resolutiva. Dicho porcentaje será, como mínimo, el sesenta por ciento (60%). Lo anterior estará sujeto al cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados, oferta disponible, indicadores de gestión y tarifas competitivas. Las Entidades Promotoras de Salud de naturaleza pública del Régimen Contributivo, deberán contratar como mínimo el 60% del gasto en salud con las ESE escindidas del ISS siempre y cuando exista capacidad resolutiva y se cumpla con indicadores de calidad y resultados, indicadores de gestión y tarifas competitivas. El Ministerio de la Protección Social reglamentará este artículo de tal manera que permita la distribución adecuada de este porcentaje en los diferentes niveles de complejidad, teniendo en cuenta la diversidad de las diferentes Entidades Territoriales. Parágrafo. Se garantizarán los servicios de baja complejidad de manera permanente en el municipio de residencia de los afiliados, salvo cuando a juicio de estos sea más favorable recibirlos en un municipio diferente con mejor accesibilidad geográfica. Expediente D-8102. Sentencia C-869/10 5 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Parágrafo 2°. Adicionado por la Ley 1151 de 2007, artículo 44. Las fundaciones sin ánimo de lucro que prestaron servicios como parte de la red hospitalaria pública, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, podrán tener las mismas consideraciones contempladas en el presente artículo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia. Artículo 26. De la prestación de servicios por parte de las instituciones públicas. La prestación de servicios de salud por parte de las instituciones públicas solo se hará a través de Empresas Sociales del Estado (ESE) que podrán estar constituidas por una o varias sedes o unidades prestadoras de servicios de salud. En todo caso, toda unidad prestadora de servicios de salud de carácter público deberá hacer parte de una Empresa Social del Estado, excepto las unidades de prestación de servicios de salud que hacen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado y de aquellas entidades públicas cuyo objeto no es la prestación de servicios de salud. En cada municipio existirá una ESE o una unidad prestadora de servicios integrante de una ESE. Parágrafo 1°. Cuando por las condiciones del mercado de su área de influencia, las ESE no sean sostenibles financieramente en condiciones de eficiencia, las entidades territoriales podrán transferir recursos que procuren garantizar los servicios básicos requeridos por la población, en las condiciones y requisitos que establezca el reglamento. Parágrafo 2°. La Nación y las entidades territoriales promoverán los servicios de Telemedicina para contribuir a la prevención de enfermedades crónicas, capacitación y a la disminución de costos y mejoramiento de la calidad y oportunidad de prestación de servicios como es el caso de las imágenes diagnósticas. Especial interés tendrán los departamentos de Amazonas, Casanare, Caquetá, Guaviare, Guainía, Vichada y Vaupés.

III. LA DEMANDA El ciudadano Moreno Castillo considera que los apartados acusados, en tanto imponen a distintas instituciones del Sistema General de Seguridad Social en

Salud, en adelante SGSSS, la obligación de contratar los servicios de atención en salud con las Empresas Sociales del Estado – ESE, es contrario a los artículos 13, 48, 49, 333, 365 y 366 de la Constitución Política. Para sustentar esta afirmación, plantea los siguientes argumentos. 3.1. Las normas violan lo que el actor denomina como el derecho a la “igualdad de empresa” puesto que reconocen un modo preferente de contratación con las ESE, derivado de un porcentaje mínimo obligatorio, lo que las pone injustificadamente en una posición de mercado más favorable respecto de los demás instituciones prestadoras de salud, en particular las Expediente D-8102. Sentencia C-869/10 6 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva empresas industriales y comerciales del Estado, reguladas por el artículo 26 de la Ley 1122/07. Además, ese mínimo de contratación obligatoria afecta tanto el derecho a la libre elección o escogencia que tienen los usuarios del SGSSS, como la pluralidad empresarial en la prestación del servicio de atención en salud, aspecto que el demandante califica como perteneciente al núcleo esencial de la igualdad de empresa. 3.2. Los apartados acusados desconocen tanto el principio de eficiencia del SGSSS, que tiene consagración constitucional en los artículos 48 y 49 C.P., como el derecho constitucional a la libertad de empresa. Lo primero, en la medida en que tales preceptos “no permiten que se dé cumplimiento (…) a los principios y al diseño constitucional de la prestación del servicio público de salud, específicamente al restringir el acceso a diferentes actores que puedan garantizar el logro de uno de los niveles mínimos de eficiencia técnico

científica, con una cobertura que no sea impuesta, sino que permita la libre elección en cabeza del beneficiario o usuario final del servicio de salud.” Esto más aún teniendo en cuenta que las normas constitucionales que regulan el SGSSS prevén que la atención en salud es un servicio en el que concurre el Estado y los particulares, lo que obliga a que para que pueda establecerse modelos de contratación restringida, el legislador deba demostrar que esa medida es imprescindible para la protección del interés general y que en ningún caso tenga el alcance de anular la concurrencia de oferentes o limitarla radicalmente. En términos de la demanda, “[d]ebe tenerse en cuenta que el Constituyente diseñó un sistema en el que la prestación del servicio público de salud puede ser llevado a cabo de manera concurrente entre el Estado y los particulares, regla general que sólo puede ceder en el evento en el que se demuestre la necesidad de proteger el interés general, caso en el cual es el propio legislador el que tiene la capacidad de modificar los porcentajes de participación de las diferentes empresas en la prestación del servicio público de salud, pero sin llegar hasta anular la concurrencia o a limitarla radicalmente, como ocurre con lo establecido por los artículos 16 y 26 de la Ley 1122 de 2007.” Lo segundo, puesto que el efecto de las disposiciones demandadas es impedir que las instituciones de salud distintas a las ESE puedan ejercer libremente su objeto social, más aún cuando la restricción a la contratación no se funda en razones que consulten la eficacia, eficiencia, calidad y continuidad del servicio de salud, o que estén fundadas en la protección del interés general. La libertad

de empresa también se ve afectada en tanto los preceptos desconocen que el SGSSS está conformado por instituciones públicas y privadas, por lo que “la prestación del servicio público de salud debe respetar la norma constitucional y el fundamento legal según el cual no puede abarcar la limitante absoluta del papel que otras instituciones públicas prestadoras de servicios de salud puede desempeñar, con lo que se estaría desmantelando la vocación de servicio social. Lo anterior lleva, por tanto, a que aplicado el juicio de proporcionalidad a las normas acusadas se encuentre una infracción a las normas constitucionales, porque al determinarse el mínimo porcentual de Expediente D-8102. Sentencia C-869/10 7 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva contratación con la Empresas Sociales del Estado: a) no se encuentra fundamento suficiente que permita deducir que persigue finalidades constitucionalmente importantes; b) no se apoya en objetivos válidos constitucionalmente, de manera que no resulta razonable y proporcional; c) se sacrifica el derecho a la igualdad de manera grave e innecesaria; d) no se puede desprender la protección del interés general, y; e) se encamina hacia un trato diferente que puede dejar desprotegidos a los afiliados del régimen subsidiado, ya que la constitución de una especie de monopolio en cabeza de las Empresas Sociales del Estado puede afectar la eficiencia, calidad y continuidad en la promoción y prevención en salud. En cuanto a esto último, debe resaltarse que la atención en salud de los grupos más pobres de la población corresponde al Estado, pero sin ninguna finalidad lucrativa que es

la que se desprende de lo establecido en las normas acusadas”. 3.3. Las normas acusadas afectan el principio de libre escogencia, reconocido por la jurisprudencia como uno de los rasgos constitucionales del SGSSS, puesto que incorporan la obligación de que sean las unidades atención adscritas a las ESE y no otras, las que presten el servicio de salud, en especial para el caso del régimen subsidiado. Esto constituye una limitación desproporcionada e irrazonable a los usuarios, quienes verían altamente reducida la posibilidad de acceder al servicio de atención en salud a través de instituciones distintas a aquellas vinculadas a las ESE. 3.4. De igual modo se vulnera la libre competencia económica, en tanto las normas otorgan un trato preferente e injustificado a aquellas instituciones públicas adscritas a las ESE, consistente en que las empresas promotoras de salud del régimen subsidiado están obligadas a contratar un alto porcentaje del servicio de atención en salud con dichas instituciones, lo que limita de manera irrazonable la posibilidad de concurrencia de las demás, tanto públicas no adscritas a las ESE o privadas, en especial las empresas industriales y comerciales del Estado. Para el actor, tal obligación de contratación mínima “… configura y consolida la ocurrencia de una restricción desproporcionada que puede tener el alcance de obstruir y quebrar la libertad económica, pues en la práctica con la adopción de ese mínimo porcentual de contratación de la prestación del servicio público de salud se está eliminando el derecho de las demás instituciones públicas prestadoras de servicios de salud a participar en un mercado como el de la prestación de dicho servicio, dejándose abierta la

posibilidad de la constitución de un monopolio en la prestación”. 3.5. Por último, las normas acusadas configuran una intervención directa del Estado en la prestación del servicio público de salud, que tiende a desincentivar la participación en el mismo de determinadas instituciones, sin que con ello se busque proteger los principios de eficacia, calidad y continuidad del SGSSS. Antes bien, estos principios resultan afectados, en la medida que se limita desproporcionadamente la variedad de oferentes concurrentes. Expediente D-8102. Sentencia C-869/10 8 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

IV. INTERVENCIONES 4.1. Intervención del Ministerio de la Protección Social La Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de Protección Social, mediante apoderada judicial, interviene en el presente proceso con el fin de solicitar a la Corte que declare la exequibilidad de las normas acusadas.

El Ministerio pone de presente cómo diversas decisiones de la Corte, al igual que documentos de investigación sobre el funcionamiento del SGSSS, demuestran que la decisión legislativa de prever un mínimo de contratación con las empresas sociales del Estado a cargo de las empresas promotoras de salud del régimen subsidiado, es una medida enteramente compatible tanto con la libertad de empresa como con los principios que informan el sistema de salud. Advierte que de conformidad con el ordenamiento constitucional y la jurisprudencia de este Tribunal, el mercado de atención en salud está altamente intervenido por el Estado, merced de (i) su estrecha relación con la satisfacción con derechos fundamentales de los asociados, como la salud, la

vida y la integridad física; y (ii) ser la atención médico asistencial un servicio público en el que, a pesar de su prestación mixta, configura un instrumento para que el Estado cumpla sus fines constitucionales. Así, el legislador puede prever disposiciones que permitan que las autoridades afecten dicho mercado, a fin de eliminar las imperfecciones y asimetrías que impiden el acceso equitativo de toda la población a las prestaciones del SGSSS. En tal sentido, las medidas de intervención estatal en la oferta de servicios de salud está justificada, a condición que cumpla con los requisitos propios de políticas de esta naturaleza, como su reserva legal, preservación del núcleo esencial de la libertad de empresa, compatibilidad con el principio de solidaridad y sometimiento a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Como lo señala el Ministerio interviniente, “… bajo un análisis de una revisión constitucional, la intervención del Estado en relación con la prestación del servicio público de salud comporta uno de los más altos grados de intensidad, comparable o tal vez más intenso con aquél que se despliega en otras actividades que son imprescindibles para el bienestar ciudadano y, por lo tanto, está dotada de un marcado interés público.” Estas medidas de intervención, a juicio del Ministerio, comprenden la estipulación de reglas sobre la organización en la prestación del sistema de salud. En el caso planteado, concurren diversas normas legales del SGSSS, en especial la Ley 100/93 y la misma ley acusada, que ordenan la conformación de las ESE como expresiones empresariales públicas para la prestación del servicio de salud, asegurándose con ello la cobertura y la eficiencia al interior

del sistema, en especial para el caso de la atención en las regiones más apartadas del país. Además, la configuración de órganos de esa naturaleza Expediente D-8102. Sentencia C-869/10 9 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva corresponde a la necesidad de homogenizar institucionalmente a las instancias públicas de prestación, contrarrestándose con ella la dispersión existente antes de la vigencia de la Ley 1122/07. Estas razones justifican que el legislador imponga mínimos de contratación con tales instituciones, puesto que de no existir tales condicionamientos, se vería afectado el acceso de buena parte de la población que no reside en núcleos urbanos u otras zonas “atractivas” bajo la simple dinámica del mercado. Argumentaciones de esta misma naturaleza han servido para que la Corte declarara la exequibilidad de medidas análogas a la estudiada o con identidad de fines, como aquellas que prevén fórmulas de integración vertical, modalidades de contratación obligatoria entre las empresas promotoras de salud y las instituciones prestadoras de naturaleza pública, prohibición de precios mínimos de los servicios y prestaciones del sistema, etc. Para el Ministerio interviniente, “… se trata de un problema central en la gestión pública del servicio de salud, su coherencia, oportunidad y racionalidad social que no obra bajo el exclusivo patrón del mercado en cuanto desarrolla la obligación del Estado de garantizar el acceso a los servicios de salud de todos los habitantes del territorio en todos los rincones de la geografía nacional, que no puede ser soslayada. (…) A través de las Empresas Sociales del Estado se logra el cometido previsto en condiciones de calidad, eficiencia y oportunidad. Es más, se dota de un orden a una

actividad que estaba sujeta a una dispersión de pareceres conforme a cada EPS-S sin que, en este caso, se prescinda de ellas dentro del flujo de recursos y la responsabilidad que asumen.” Sostiene, de otro lado, que las normas acusadas son compatibles con la libertad de escogencia por parte de los usuarios del SGSS, puesto que este principio, que para el interviniente no tiene consagración constitucional, en todo caso es limitado, sin que pueda concluirse que las restricciones a la participación de empresas privadas en la atención de la población afiliada al régimen subsidiado lo desconozca. Antes bien, la limitación que habría de dicha libertad se ve compensada por los propósitos relevantes que, en términos de cobertura y eficiencia, plantean las disposiciones demandadas. Finalmente, considera que las previsiones citadas no afectan la libertad de empresa, puesto que son compatibles con que las empresas promotoras de salud del régimen subsidiado continúen concurriendo al mercado de prestación de servicios de salud. Anota que restricciones de esta naturaleza no son nuevas, sino que han sido parte del sistema por varios años, sin que hayan mostrado, a partir de análisis fácticos, afectación de las operaciones comerciales y asistenciales de las EPS-S. De la misma manera, la medida legislativa cumple con las condiciones previstas por la jurisprudencia constitucional para la legitimidad de las disposiciones que prevén intervenciones estatales en la economía. Esto debido a que (i) cumple fines constitucionales valiosos, como ya se ha indicado; (ii) es una medida idónea para ello, habida consideración del innegable componente público de la

prestación del servicio de salud subsidiada en los zonas apartadas del país; (iii) es compatible con el principio de solidaridad; y (iv) deja incólume el núcleo Expediente D-8102. Sentencia C-869/10 10 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva esencial de la libertad de empresa, entendido como la posibilidad que las EPSS concurran al mercado de prestaciones médico asistenciales, escenario que, según las razones expuestas, está altamente intervenido por el Estado. 4.2. Intervención de la Defensoría del Pueblo El Defensor Delegado para Asuntos Constitucionales y Legales (E), presentó ante la Corte escrito justificativo de la constitucionalidad de los apartes demandados. Señaló, en primer término, que aunque disponer un mínimo de contratación del 60% a favor de las empresas sociales del Estado pudiere resultar excesivo, encuentra suficiente sustento constitucional, a partir de dos parámetros definidos: (i) la necesidad de garantizar la cobertura de atención integral de salud para aquellos usuarios del SGSSS que viven en zonas en donde la oferta es esencialmente de naturaleza pública; y (ii) la imposibilidad de afectar la sostenibilidad financiera de la oferta pública de salud, la cual se pondría en riesgo cierto en caso que se dejara a las fuerzas del mercado privado la definición de los contratos de atención médico asistencial. En cuanto al primer aspecto, indica que el fundamento del porcentaje mínimo de contratación tiene lugar debido a la “necesidad de garantizar la permanencia de las instituciones públicas como moderadoras de la prestación de servicios en aquellos lugares donde puede haber competencia, toda vez que las Empresas Sociales del Estado –ESE – a lo largo de los años han cumplido

con la labor social de atender la población pobre y vulnerable sin capacidad de pago, en contraste con las instituciones privadas cuyos inversionistas tiene ánimo de lucro. || El objetivo de esta norma, es el de sustituir las transferencias del Estado de los subsidios a la oferta y a la demanda, y asegurar a las ESE unos ingresos de autosostenibilidad por resultados de gestión. Es decir, prestar servicios que incluso no generan rentabilidad económica como se indica de los servicios de urgencia, situación que los particulares no estarían dispuestos a realizar, ya que serían inversiones que tienen una alta probabilidad de pérdida”. Respecto al segundo asunto, la Defensoría defiende la interdependencia entre la obligatoriedad de contratación mínima con las ESE y la sostenibilidad financiera de la red pública de salud. Ello en el entendido que la concentración de dicha red está en las zonas geográficas deficitarias, tanto de servicios de salud como de rentabilidad esperada, por lo que de no existir tal restricción, la atención integral de dichas poblaciones no sería garantizada por los prestadores privados a través de sus propias redes de atención. Para la entidad interviniente, “… [l]as entidades aseguradoras privadas con la ampliación de cobertura cada día encuentran más rentable la creación de sus propias instituciones prestadoras de salud por lo que si no existiera un porcentaje mínimo de contratación con la red pública, las posibilidades de viabilidad financiera de estas instituciones serían mínimas, o estarían condenadas a desaparecer de la geografía nacional.” Expediente D-8102. Sentencia C-869/10 11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva En definitiva, la Defensoría del Pueblo concluye que las normas demandadas

no se oponen a la Constitución sino que, antes bien, son desarrollo de las garantías superiores dirigidas a garantizar que todos los habitantes puedan acceder en un lugar cercano a su residencia a la atención integral en salud. 4.3. Intervención de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral – ACEMI. El Presidente de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral – ACEMI, solicita a la Corte que declare la inexequibilidad del artículo 16 de la Ley 122/07 o, de manera subsidiaria, que se decida su constitucionalidad condicionada, en el entendido que los usuarios gozan de plena libertad para escoger la institución prestadora de salud, los centros asistenciales y los médicos que los puedan atender, sin que se les pueda forzar a acudir a las ESE. En criterio del interviniente, el efecto del artículo 16 de la Ley 1122/07 es afectar el principio de libre escogencia del usuario del SGSSS, puesto que el mínimo de contratación obligatoria con las ESE lleva a que cuando una EPS-S “ha ejecutado el cuarenta por ciento (40%) del gasto en salud en red diferente (IPS distintas las ESE), sin que sea posible respetar su derecho a elegir libremente la IPS dentro de la red organizada por la EPS-S” situación que se agrava por el hecho que la norma en comento reformó el artículo 51 de la Ley 715/01, en el sentido de aumentar el porcentaje de contratación mínimo, que en la legislación derogada correspondía a no menos del cuarenta por ciento (40%) de la unidad de pago por capitación, y del cincuenta por ciento (50%) en caso de existir en el municipio o distrito, hospitales públicos de alta

complejidad. Para el interviniente, de las sentencias C-428/97 y C-331/03 se deriva la existencia de un precedente constitucional que