CC - C913-2003

Sentencia C-913/03

UNIDAD NORMATIVA-Procedencia excepcional Esta figura sólo procede en las siguientes tres hipótesis: en primer lugar, cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada; en segundo término, en aquellos casos en los cuales la disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas; y, por último, cuando pese a no verificarse ninguna de las hipótesis anteriores, la norma demandada se halla intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad. UNIDAD NORMATIVA-Integración sobre conjunto del artículo Pese a que no es procedente integrar la unidad normativa solicitada, la Corte observa que para resolver de fondo el asunto puesto a su consideración, sí es forzoso establecer una unidad normativa entre los apartes demandados y los que no lo fueron. Esta operación resulta estrictamente necesaria para ejercer el control de constitucionalidad sobre el artículo demandado, habida consideración que los apartes acusados, si bien pueden tener un contenido propio, el mismo se encuentra íntimamente ligado con los contenidos no demandados. CORTE CONSTITUCIONAL-En principio no le corresponde determinar cuál es el sentido autorizado de las normas legales CONSTITUCION POLÍTICA VIGENTE-Separación entre jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria

RETENCION EN LA FUENTE EN INDEMNIZACIONES-Alcance

RETENCION EN LA FUENTE EN INDEMNIZACIONES-Aplicación GASTOS E INVERSIONES DEL ESTADO-Es deber de la persona y del ciudadano contribuir a su financiamiento POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-Facultad LEY TRIBUTARIA-Recaudación y administración de las rentas Expedida la ley tributaria, corresponde al Gobierno cumplir con el deber constitucional de velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos (CP art.189-20), lo que quiere decir que la administración tributaria resulta ser la acreedora de la obligación fiscal, teniendo entonces derecho a exigir su pago y gestionar los procedimientos señalados en la ley para tal efecto, pudiendo incluso aplicar sanciones cuando se presenten las circunstancias que ameriten su imposición. RETENCION EN LA FUENTE-Objeto Para facilitar la gestión tributaria en cabeza de la administración de impuestos y asegurar el pago del impuesto de renta, el legislador creó la retención en la fuente cuyo objeto es “conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause”. RETENCION EN LA FUENTE-Sistema de recaudo anticipado/RETENCION EN LA FUENTE-Modo de extinguir la obligación tributaria/RETENCION EN LA FUENTE-Cumplimiento anticipado de la obligación para el contribuyente RETENCION EN LA FUENTE-Definición desde el punto de vista impositivo RETENCION EN LA FUENTE-Objetivo principal El principal objetivo de la retención en la fuente es el recaudo simultáneo del

impuesto en el momento de obtener los ingresos, lo cual ofrece múltiples ventajas pues i) simplifica el trabajo de la administración tributaria, ya que se la libera de la tarea de recaudo al trasladarla a los particulares; ii) mejora el flujo de dineros para la tesorería pública, pues permite escalonar la percepción de los ingresos acelerando su recaudación; iii) opera como instrumento de control a la evasión fiscal, por cuanto facilita la identificación de contribuyentes que podrían permanecer ocultos o que son difíciles de ubicar directamente, como es el caso de los residentes en el exterior o quienes ejercen actividades económicas en forma temporal y iv) fortalece la efectividad automática del impuesto como instrumento anti - inflacionario asegurándole al Estado su participación en el producto creciente de la economía. RETENCION EN LA FUENTE-Integración de la relación jurídico tributaria RETENCION EN LA FUENTE-No es un impuesto sino un procedimiento para el recaudo tributario/RETENCION EN LA FUENTE-Establecimiento no desconoce debido proceso RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Indemnización comprende daño emergente y lucro cesante DAÑO EMERGENTE-Ingresos no son susceptibles de constituir renta gravable El daño emergente, por no constituir una ganancia o provecho, nunca ha estado gravado, pues no es susceptible de producir un incremento en el patrimonio ya que corresponde a la reparación de un daño o a la sustitución de lo perdido. RETENCION EN LA FUENTE EN INDEMNIZACIONES-Solamente puede aplicarse a pagos o abonos en cuenta que corresponde al lucro cesante LUCRO CESANTE-Definición

LUCRO CESANTE-Sometido a retención en la fuente Para la Corte es lógico que el lucro cesante esté sometido a retención en la fuente, porque corresponde a un ingreso constitutivo de la ganancia o provecho que debió recibirse en su oportunidad y, por tanto, sujeto al impuesto sobre la renta. RETENCION EN LA FUENTE EN INDEMNIZACIONESSometimiento de los extranjeros no contraría la Constitución Los extranjeros que reciben pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones, incluidas las que son producto de demandas contra el Estado o contra particulares, están sometidos a retención en la fuente, pero solo en lo que corresponde a lucro cesante, determinación que no conculca el artículo 90 de la Constitución. DEBER DE TRIBUTACION-Límite material

PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD DE NORMAS

TRIBUTARIAS-Proyección RETENCION EN LA FUENTE EN INDEMNIZACIONES-No vulnera el principio constitucional de la capacidad contributiva RENTA LIQUIDA-Regulación en el impuesto de renta LUCRO CESANTE-Posibilidad de ser recaudado a través de la retención en la fuente RETENCION EN LA FUENTE EN INDEMNIZACIONESImposición a extranjero sin importar si provienen del Estado o de particulares NORMA ACUSADA-No establece un tributo sino señala la forma en que debe recaudarse el impuesto a la renta en indemnizaciones RETENCION EN LA FUENTE-Quienes la recaudan no son los que soportan la carga económica del tributo PRINCIPIO DE IGUALDAD-Significados en el plano constitucional

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Derecho subjetivo relacional y genérico IGUALDAD DE TRATO-Importancia/IGUALDAD DE TRATO-Test de igualdad TRATO DIFERENCIADO-Condiciones para que no constituya discriminación Sobre el test de igualdad esta Corporación ha expresado que el trato diferenciado de dos situaciones de hecho diversas no constituye una discriminación, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: primero, que los hechos sean distintos; segundo, que la decisión de tratarlos de manera diferente esté fundada en un fin aceptado constitucionalmente; tercero, que la consecución de dicho fin por los medios propuestos sea posible y además adecuada. Cada una de estas condiciones corresponde al papel que juegan los tres elementos - fáctico, legal o administrativo y constitucional - en la relación que se interpreta. Por eso, la primera condición pertenece al orden de lo empírico (hecho), la segunda hace parte del orden de lo válido (legalidad) y la tercera del orden de lo valorativo (constitución). CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS-La igualdad de trato queda violada cuando carece de justificación objetiva y razonable IGUALDAD DE TRATO-Razonabilidad DERECHO A LA IGUALDAD-No presenta en todos los casos el mismo alcance para los extranjeros frente a los nacionales Cuando el legislador establezca un trato diferente entre el extranjero y el nacional, será preciso examinar ( i ) si el objeto regulado permite realizar tales distinciones; ( ii ) la clase de derecho que se encuentre comprometido; ( iii ) el carácter objetivo y razonable de la medida; ( iv ) la no afectación de

derechos fundamentales; ( v ) la no violación de normas internacionales y ( vi ) las particularidades del caso concreto. RETENCION EN LA FUENTE EN INDEMNIZACIONESJustificación de la diferencia de trato para extranjeros RETENCION EN LA FUENTE EN INDEMNIZACIONES-Medida no contraviene ningún tratado internacional ratificado por Colombia RETENCION EN LA FUENTE-Diferencia de trato para extranjeros se limita a la manera de recaudar el gravamen

Referencia: expediente D-4508

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 91 de la Ley 788 de 2002 “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones”.

Demandante: Germán González Cajiao

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., nueve (9) de octubre de dos mil tres (2003). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40-6, 241-4 y 242-1 de la Constitución Política, el ciudadano Germán González Cajiao presentó demanda de inexequibilidad parcial contra el artículo 91 de la Ley 788 de 2002, “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones”.

Mediante auto del 17 de marzo de 2003, se inadmitió la demanda por no

cumplir con el requisito exigido en el numeral 3° del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, la cual fue posteriormente corregida por el accionante dentro del término señalado en la referida providencia. Subsanada en debida forma la demanda, la Magistrada Sustanciadora, mediante auto del 9 de abril de 2003, la admitió por cumplir con los requisitos que contempla el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, y ordenó la fijación en lista de la norma acusada y su traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera concepto. Al mismo tiempo, comunicó la iniciación del proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso Nacional, al Ministerio de Justicia y del Interior y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. De igual forma, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, envió comunicación a la Dirección General de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN - y al Instituto Colombiano de Derecho Tributario. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, y previo concepto de la Procuraduría General de la Nación, la Corte Constitucional procede a decidir en relación con la demanda de la referencia.

II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA Se transcribe a continuación el texto del artículo 91 de la Ley 788 de 2002, conforme a su publicación en el Diario Oficial N° 45.046 del 27 de diciembre de 2002 (página 11), subrayando los segmentos normativos impugnados: LEY 788 DE 2002

(diciembre 27) por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia DECRETA: Artículo 91. Retención en la fuente en indemnizaciones. Adiciónase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo: “Artículo 401-2. Retención en la fuente en indemnizaciones. Los pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones diferentes a las indemnizaciones salariales y a las percibidas por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado y contempladas en los artículos 45 y 223 del Estatuto Tributario, estará sometida a retención por concepto de renta a la tarifa del treinta y cinco por ciento (35%), si los beneficiarios de la misma son extranjeros sin residencia en el país, sin perjuicio de la retención por remesas. Si los beneficiarios del pago son residentes en el país, la tarifa de retención por este concepto será del veinte por ciento

(20%)”.

III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El demandante considera que la disposición acusada vulnera los artículos 13, 90, 95-9 y 363 de la Constitución.

Afirma que la norma viola directamente el artículo 90 de la Constitución, pues mientras la norma constitucional preceptúa que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, la norma acusada impide que el Estado cumpla con el pago total y completo de una indemnización decretada conforme a una sentencia ejecutoriada, ya que debe disminuir el monto de la reparación del perjuicio sufrido en un 35% si el beneficiario es un

extranjero no residente en el país y en un 20% si tienen domicilio en el país, por concepto de retención en la fuente. En su criterio se vulnera el artículo 95 numeral 9 de la Carta, porque en materia impositiva la determinación del hecho gravable debe ser hecha con base en la justicia tributaria, guardando correspondencia y armonía con las disposiciones del Estatuto Tributario según las cuales sólo se puede establecer retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que no constituyen ingresos tributarios, para no introducir un elemento que, como el de la indemnización, a su juicio altera toda la estructura gramatical y lógica del edificio legal. Al respecto, manifiesta que tanto desde el punto vista gramatical como etimológico a que se refiere la norma acusada, la palabra indemnización significa reparar, compensar un daño o agravio. Afirma que, por tanto, para el beneficiario de una indemnización, no se produce con ella ningún incremento en su patrimonio susceptible de ser gravado, por lo que no puede formar parte de su renta líquida, ni estar sujeto a pago anticipado de impuesto en forma de retención en la fuente. En su sentir, la ley no puede conferirle el carácter de ingreso a lo que por su propia naturaleza no lo es, “ni aún como ficción legal”. Sostiene que el pago de la indemnización judicialmente decretada, simplemente restablece el patrimonio en su valor anterior, repara un perjuicio o daño plenamente probado en un proceso. A su juicio, al deducir “arbitraria y caprichosamente” el monto de la reparación decretada en contra del Estado y a

favor del particular extranjero agraviado, en un 20 % o 35 % según que éste sea residente o no, aunque sea para atender necesidades de interés general del país, se vulnera los principios de justicia y equidad tributaria. El demandante, considera que la norma también viola el principio de equidad tributaria consagrado en el artículo 363 de la Constitución Política, porque a diferencia de lo que regula su supuesto de hecho, el particular beneficiario de la indemnización procedente de un particular, proveniente de la terminación de un proceso judicial, arbitral, transaccional o conciliatorio la recibe sin descuento alguno por concepto en retención en la fuente. Indica que por esta razón existe un tratamiento inequitativo para unos contribuyentes, por lo que en su parecer se quebranta el principio de la equidad tributaria, pues no se consulta la capacidad contributiva. En este sentido afirma que “la ley impugnada parcialmente en su artículo 91, parte de la idea equivocada (e inconstitucional, por inequitativa) de que algunas víctimas o perjudicados con el daño deben soportar una carga tributaria superior, cuando obtienen la indemnización de los perjuicios causados por acción u omisión del Estado, que cuando la obtiene de personas particulares. Argumenta que tal impuesto es artificioso, antitécnico e inconstitucional, porque, aunque con esos recursos se puedan atender necesidades de interés general, el mismo no puede primar sobre el principio de equidad consagrado en el artículo 363 de la Carta Política. Manifiesta que se transgrede el principio de igualdad, consagrado en el artículo 13 Superior, ya que la norma contiene una diferencia notable de trato

entre nacionales y extranjeros. Así, el beneficiario extranjero, residente o no en el país, está sujeto a retención en la fuente por concepto de renta a las tarifas del 35% o del 20%, según el caso, aplicada sobre el valor de la indemnización que recibe del Estado. En cambio, si el extranjero es beneficiado por una demanda incoada contra un particular, no se le descuenta porcentaje alguno de retención en la fuente sobre el valor de la misma. Aduce que la norma demandada otorga al Estado el privilegio público, la prerrogativa exorbitante de menoscabar, lesionar o restringir el monto de una indemnización a su cargo, ordenada en una sentencia de condena, exclusivamente para el beneficiario extranjero con o sin residencia en el país. Asegura que el resarcimiento del daño por medio de una indemnización no produce aumento en el patrimonio de la víctima. Por ello, el legislador no puede obligar a quien resulta lesionado por culpa del Estado que asuma la correspondiente carga. En síntesis, considera que la norma sólo tiene justificación en la medida que el Estado busca conseguir fondos públicos para atender necesidades urgentes, pero siempre y cuando con ella no se atropellen los derechos de los gobernados, y no se impongan, para algunos, cargas tributarias más onerosas sin una justificación sólida y constitucional. Finalmente, solicita que se integre la normativa con los artículos 26, 366 y 401 del Estatuto Tributario, ya que si se dejan vigentes estas normas, sin efectuar la debida integración, el Estado no respondería patrimonialmente, en forma total y completa, por los daños antijurídicos que le fueran imputables,

pues podría seguir teniendo facultad legal para no excluir o exceptuar determinados ingresos como gravables, con lo que el fallo de inexequibilidad resultaría inocuo.

IV. INTERVENCIONES Durante el término de traslado y comunicaciones enviadas por la Corte intervinieron las siguientes personas y entidades:

1. Instituto Colombiano de Derecho Tributario Según el ICDT el actor hace una indebida interpretación de la norma acusada para fundamentar sus cargos, pues ella explícitamente señala que la retención en la fuente opera también sobre las indemnizaciones reconocidas por particulares.

Sostiene que la ciencia y doctrina tributaria acogida por nuestra legislación tiene establecido que la retención en la fuente solamente puede operar sobre hechos reveladores de capacidad contributiva que dan lugar al impuesto de renta, y así lo consagra el artículo 26 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 367 ibidem, que define la finalidad de la retención en el impuesto sobre la renta, y también lo corrobora la ubicación del precepto acusado en el capítulo VI del Título III del libro segundo del Estatuto Tributario, relacionado con “otros ingresos tributarios”, que hace suponer, en una sana interpretación de la norma demandada, que la retención en la fuente allí regulada se aplica solamente cuando se materialice un ingreso en cabeza de su perceptor. Al respecto afirma el ICDT que si por definición el impuesto sobre la renta se aplica teniendo en cuenta la percepción de ingresos, es claro que la retención en la fuente solamente opera sobre conceptos que tengan la virtud de enriquecer al sujeto que los percibe. Por tanto, es en este marco que debe

entenderse lo dispuesto en la norma demandada, pues el establecimiento de retenciones en la fuente solo procede dentro del ámbito señalado por el ordenamiento tributario. Manifiesta que en lo relacionado con las indemnizaciones debe distinguirse entre aquellas que resarcen el daño y aquellas que pretenden restituir el lucro cesante. De esta forma, cuando la norma demandada alude a las indemnizaciones sujetas a retención en la fuente, es entendible que ésta se aplique siempre y cuando el monto pagado o abonado en cuenta enriquezca al sujeto, es decir, en la medida que no se trate de indemnizaciones por daño.

2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público Mediante apoderado esta cartera ministerial solicita se declare la exequibilidad del precepto acusado.

Sostiene que el demandante incurre en una equivocación pues en materia de indemnizaciones la ley tributaria tiene establecido que el único ingreso susceptible de producir un incremento neto en el patrimonio es el lucro cesante, en consecuencia, por este concepto estará sujeto a la retención en la fuente, conforme a lo dispuesto en el artículo cuestionado. Señala que el ingreso por lucro cesante que se pague en una indemnización se enmarca en el supuesto normativo que consagra el artículo 26 del Estatuto Tributario, es decir, dicho ingreso es susceptible de ser tomado como base de la renta líquida. Considera que si la norma acusada exceptúa expresamente de retención en la fuente los ingresos producto de indemnizaciones por concepto de demandas contra el Estado, no se entiende como el actor llega al punto de generalizar afirmando que la norma impide que el Estado cumpla con el pago total de la

indemnización. Respecto a la transgresión de la justicia y equidad tributaria, explica que el legislador puede adoptar medidas especiales contra la evasión y la elusión fiscal, a su juicio, es perfectamente válido que la ley amplíe la base de contribuyentes y a los receptores de la norma. Frente al principio de igualdad considera que el impugnante no reconoce que el legislador regula diversas situaciones de hecho, y en consecuencia, atribuye consecuencias diferentes en cada caso y concluye que las afirmaciones que realiza el actor ignoran este punto esencial que es el que permite llegar al pleno entendimiento de la norma revisada.

3. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIANPor medio de apoderado, interviene para defender la constitucionalidad de la norma acusada.

Afirma que el accionante interpreta de manera incorrecta el contenido del artículo 91 de la Ley 788 de 2002, pues esta disposición consagra una tarifa de retención en la fuente del 20%, sobre el pago de indemnizaciones por concepto de demandas contra el Estado, cuando el beneficiario es residente en el país, sin distinguir por qué concepto se efectúan los pagos o abonos en cuenta, evidenciando de esta forma un desconocimiento del régimen tributario aplicable. En su criterio, de la lectura del artículo acusado se desprende con claridad que están sometidos a retención en la fuente los pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones diferentes a las salariales, las percibidas por los nacionales como resultados de demandas contra el Estado y las previstas en los artículos 45 y 223 del E.T. Es decir, que la norma en cuestión exceptúa

expresamente de la tarifa de 20% las indemnizaciones percibidas por los residentes en el país como resultado de demandas contra el Estado. Pese a esta deficiencia en la fundamentación de los cargos, la interviniente se pronuncia sobre cada uno de ellos. Así, sobre la infracción al artículo 90 de la Carta, señala que la responsabilidad patrimonial del Estado persigue la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos cuando se comprueba que existe un daño antijurídico, es decir, aquel menoscabo o perjuicio que sufre la víctima en su patrimonio o en sus derechos personalísimos, sin tener el deber jurídico de soportarlo y que debe ser indemnizado por el Estado. Agrega que la función de la indemnización es, por regla general, de naturaleza reparatoria y comprende el daño emergente y lucro cesante. Explica que según el artículo 1614 del Código Civil se entiende por daño emergente el perjuicio o la pérdida por no haberse cumplido la obligación, y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido dicha obligación. Señala que el accionante habla en general de una “indemnización” sin analizar los conceptos que la conforman como tampoco su tratamiento tributario previsto en el artículo 26 del E.T. y en el Decreto 187 de 1975, reglamentario de ésta disposición, donde se establece claramente que no son susceptibles de producir incremento neto del patrimonio los ingresos por reembolso de capital o indemnización por daño emergente. Teniendo en cuenta lo anterior, indica que tributariamente el concepto de daño

emergente no es susceptible de producir incremento neto en el patrimonio, ya que su indemnización sustituye el activo patrimonial para dejarlo en el mismo estado que hubiese tenido si el daño no hubiera ocurrido, no constituye una fuente de enriquecimiento para el resarcido. Por el contrario, el lucro cesante es la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia del daño sufrido, por lo tanto con el pago de una suma correspondiente a este concepto se incrementa el patrimonio del beneficiario constituyendo un ingreso tributario sometido al impuesto de renta y complementarios, porque corresponde a todas las utilidades que ha dejado de percibir, es un ingreso susceptible de ser capitalizado. De esta manera, concluye que los pagos que realiza el Estado con el fin de indemnizar los daños causados por su acción u omisión, en aplicación de la cláusula general de responsabilidad estatal, no pueden desconocer la naturaleza de los ingresos sometidos o no al impuesto de renta. Agrega que establecido que los ingresos por lucro cesante son ingresos gravables, respecto de ellos opera la retención en la fuente según lo dispuesto en el artículo 365 del E.T. Por lo anterior afirma que no existe violación al artículo 90 Superior, pues la responsabilidad estatal reconocida con el pago de una indemnización no excluye a su beneficiario de cumplir la obligación tributaria cuando es debido. Además, no es cierto que la reparación del daño se disminuya completamente por la retención ya que lo que se grava es la parte del pago que incrementa el patrimonio del beneficiario. Igualmente, la naturaleza del pago está determinada por la relación subyacente que le dio origen. Así concluye que los valores recibidos a título de indemnización por daño

emergente no constituyen ingreso susceptible de producir incremento patrimonial, luego no son objeto de retención en la fuente ya que persiguen establecer el equilibrio patrimonial alterado por los hechos o situaciones que originaron la indemnización. Por el contrario, el pago de la indemnización que realiza el Estado en lo que respecta al lucro cesante constituye renta gravable en cabeza del indemnizado, y por tanto está sometido a retención en la fuente a la tarifa del 3.5%, de conformidad con lo señalado en el artículo 401 del Estatuto Tributario. Frente a la posible violación del artículo 95-9 de la Carta, asegura que es deber de la persona y el ciudadano contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad, entonces, es claro que quien recibe un ingreso a título de lucro cesante se constituye en sujeto pasivo de la obligación tributaria. En su parecer, la retención en la fuente es un sistema de recaudo de los impuestos concomitantes a la ocurrencia del hecho generador, a la vez que extingue de manera anticipada la obligación tributaria sustancial. En relación con la violación de los artículos 13 y 363 Superiores, considera que el artículo 91 de la Ley 788 de 2002 no establece un tratamiento discriminatorio respecto de los beneficiarios de los pagos por indemnizaciones, pues señala con arreglo al principio de equidad tributaria, que los ingresos por concepto del pago de indemnizaciones, ya sean los que resultan de condenas contra el Estado u otras indemnizaciones, son susceptibles de incrementar el patrimonio de su titular, de tal forma que

resultan gravados con retención en la fuente. Afirma que si el Estado desconoce la calidad de ingreso gravable, en lo que corresponde al pago por concepto de lucro cesante, estaría exonerando del pago de tributos a quien la ley no le ha otorgado tal beneficio, desconociendo de esta forma el deber constitucional de contribuir a los gastos e inversiones del Estado. Con relación a la supuesta violación del principio de igualdad reitera que son gravables los ingresos recibidos por indemnizaciones en lo correspondiente a lucro cesante, sin importar que el pago provenga del Estado o una entidad privada, lo que varía es la tarifa aplicable a la retención, porque el lucro cesante es la utilidad o ganancia dejada de percibir por parte del beneficiario de una indemnización, razón por la cual es susceptible de incrementar el patrimonio del titular y puede ser gravada con retención en la fuente. Considera que aplicando el artículo demandado como efectivamente se debe hacer y no como pretende acomodarlo el accionante, se tiene que las indemnizaciones provenientes de reconocimiento de carácter privado en lo que respecta a lucro cesante se les aplica una tarifa de retención del 20% por concepto de retención en la fuente cuando los beneficiarios del pago son residentes en el país. Y en el caso de pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones percibidas por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado la tarifa de retención en la fuente sobre el lucro cesante es del 3.5% según lo dispuesto en el artículo 401 del E.T. En su sentir, el demandante carece de razón al sostener que la indemnización la recibe el beneficiario sin retención en la fuente, ya que por concepto de

lucro cesante está en el deber de cumplir con la obligación tributaria. Finalmente opina que es improcedente la petición de integración de la unidad normativa, pues ella sólo opera de manera excepcional cuando se verifican las hipótesis que la Corte Constitucional ha señalado para que se configure esta situación, lo cual no sucede en el asunto bajo revisión pues según lo explicado el contenido de la disposición demandada tiene sentido propio, tampoco se encuentra reproducido en las normas respecto de las cuales se solicita la unidad normativa, y éstas no presentan sospechas de inconstitucionalidad.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El Procurador General de la Nación, doctor Edgardo José Maya Villazón, en concepto Nro. 3240 de fecha 3 de junio de 2003, solicita que se declare la exequibilidad de las expresiones impugnadas del artículo 91 de la Ley 788 de 2002, bajo el entendido que la indemnización del daño emergente no constituye renta ni ganancia ocasional, y por lo tanto no es objeto d