CC - C917-2001

Sentencia C-917/01

JURISDICCION ORDINARIA Y JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Relaciones y distinciones SERVIDOR PUBLICO-Responsabilidad penal y administrativa SERVIDOR PUBLICO-Distinción de responsabilidad penal de la administrativa JURISDICCION ORDINARIA Y JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Distinción respecto de pronunciamientos de actos y contratos administrativos CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Razones históricas que originaron la consagración de conductas

PREVARICATO POR ACCION

PREJUDICIALIDAD EN CONTRATO SIN

CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Aplicación CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES EN PENAL-Cumplimiento del debido proceso JUEZ ADMINISTRATIVO-Pronunciamiento sobre actos administrativos TIPO PENAL EN BLANCO-Alcance TIPO PENAL EN BLANCO-Reenvío normativo TIPO PENAL EN BLANCO-Reenvío a acto de la administración/TIPO PENAL EN BLANCO-Reenvío a la ley TIPO PENAL EN BLANCO-Reenvío claro e inequívoco PREVARICATO POR ACCION-Descripción completa CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Validez de norma inferior frente a la Constitución

Referencia: expediente D-3375

Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 146 y 149 del Decreto Ley 100 de 1980, Código Penal, y de los artículos 410 y 413 de la Ley 599 de 2000, nuevo Código Penal.

Actor: Luis Eduardo Montoya Medina.

Magistrado Ponente:

Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil uno (2001) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES.

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, el ciudadano de la referencia demandó los artículos 146 y 149 del Decreto Ley 100 de 1980, Código Penal, y los artículos 410 y 413 de la Ley 599 de 2000, nuevo Código Penal. Esta demanda fue inicialmente repartida por la Sala Plena de la Corte al magistrado Eduardo Montealegre Lynett, que manifestó estar impedido para conocer de este expediente. Por ello, la Sala Plena, en sesión del 14 de febrero de 2001, aceptó el impedimento, en la misma fecha, designó nuevo ponente y se reanudaron los términos, que se encontraban suspendidos. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.

II. NORMAS DEMANDADAS A continuación, se transcribe el texto de las disposiciones demandadas y se subraya lo acusado. “Decreto Ley 100 de 1980

Código Penal “Artículo 146.- Modificado. Decreto 141 de 1980, artículo 1º; Ley 80 de 1993, artículo 57; Ley 190 de 1995, artículos 18 y 32.

Contrato sin cumplimientos de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales. “Artículo 149. Modificado. Ley 190 de 1995, artículo 28. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta. “Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal “Artículo 410. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años. “Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que

profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.”

III. LA DEMANDA.

Considera el actor que los preceptos demandados violan los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 28, 29, 89, 113, 114, 115, 116, 121, 121, 122, 123, 150 numerales 1, 2, 23, 152 b), 209, 228, 230, 236, 237, 238, 243, 250 de la Constitución Política y el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Para explicar el concepto de violación de las disposiciones acusadas, el actor divide el tema así : - Desconocimiento del fuero constitucional existente en relación con el acto administrativo y el contrato estatal, lo que implica violación del debido proceso. - Carencia de tipicidad de los delitos de celebración indebida de contratos, en el trámite, en la celebración y en la liquidación y en el de prevaricato por acción. Dada la extensión del escrito, se tratarán de resumir los argumentos de la acusación. Sobre el primer punto, para el actor se desconoció el fuero constitucional existente en relación con el acto administrativo y el contrato estatal, pues, el juzgamiento de la ilegalidad de los actos administrativos sólo corresponde a la

jurisdicción contenciosa administrativa, por lo que resulta inexequible que la declaración de ilegalidad, bajo la figura del delito de prevaricato o de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, lo realice la Fiscalía o el juez penal ordinario. Se viola, entonces, el principio de legalidad de los actos administrativos, contenido en las normas constitucionales, en especial, el artículo 29 de la Carta. Manifiesta que declarar la ilicitud, ilegalidad o nulidad del acto administrativo es una competencia constitucional que el legislador no puede desobedecer, ni alterar, ni compartir, ni siquiera tratándose de un hecho punible. Estos principios contenidos en los artículos 234 y 235 de la Constitución, al decir del actor, fueron rescatados por la Corte Constitucional en las sentencias C-037 de 1996 y C-1436 de 2000. Señala el demandante que, en principio, el argumento de que los hechos punibles cometidos en la contratación están atribuidos a la justicia ordinaria (fiscales y jueces penales) y no a la justicia contenciosa administrativa, es relativamente cierto, siempre y cuando no se trate de actos administrativos y contratos estatales, pues, en este caso se soslayaría el hecho de que el contrato estatal es por sí mismo la causa de los actos administrativos que, a su vez, también, se presumen ajustados a derecho y obligan, cuando son ejecutorios. Porque la presunción de legalidad de los actos administrativos únicamente se puede desvirtuar por la jurisdicción contenciosa administrativa. Se pregunta el demandante, respecto de los actos administrativos “¿cómo se

puede discutir por los fiscales y los jueces penales su legalidad y la legalidad del contrato así ajustado entre la entidad estatal y el licitante vencedor, si la legalidad de los actos administrativos de la actuación administrativa contractual y del contrato se presume y, si su anulación únicamente la puede declarar la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no el Fiscal ni los jueces penales, puesto que no integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sino la Ordinaria?” La respuesta, al decir del actor, conduce necesariamente a la existencia de la violación al debido proceso de los textos demandados, principio establecido en el artículo 29 de la Constitución, que señala el respecto estricto del principio de legalidad, en cuanto a la carencia de tipicidad de la norma penal frente a la ley de contratación, que está consagrada en la Ley 80 de 1993. Si bien esta Ley consagra las reglas y principios a los que el ente estatal debe atenerse, sin embargo, no establece un procedimiento formal riguroso, sino pautas generales. Esta situación lleva al actor a preguntarse, también, ¿cuáles son respecto de los delitos de esta demanda, los requisitos legales esenciales, cuáles los legalmente accidentales y cuáles los legalmente naturales?, puesto que los delitos en mención sólo se cometen por violación de los requisitos legales esenciales, dejándose al criterio del funcionario judicial establecerlos a su amaño. Esto lleva a afirmar al demandante que existe una prejudicialidad establecida por la Constitución que no puede ser desconocida por el legislador para conductas delictivas, como manifestación de la separación de los poderes.

Concluye que en observancia del principio de legalidad, el hecho punible sólo puede ser el típico, antijurídico y culpable, lo que no ocurre con los artículos demandados. Peca, entonces, contra la previsión constitucional de exigir que el motivo o conducta punible esté previamente definido en la ley, el hecho de que el legislador, a través de las normas demandadas, autorice al funcionario penal estructurar los elementos fácticos de la pena. Es decir, a un funcionario distinto al que según la Constitución corresponde tal determinación, que es el contencioso administrativo.

IV. INTERVENCIÓN.

En este proceso intervino, en representación del Ministerio de Justicia y del Derecho, el doctor José Camilo Guzmán Santos, para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. Se resumen así sus razones. Señala que aunque la Ley 80 de 1993 no hace referencia expresa a los requisitos esenciales del contrato administrativo, la Ley remite a las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, en el artículo 13 de la Ley. El Código Civil distingue en cada contrato lo que es de su esencia, de su naturaleza y lo accidental. Por ello, la inobservancia de los requisitos legales esenciales puede estar referida a la validez, a la existencia, a la eficacia o a la ejecución de los contratos, aspectos que deben ser tenidos en cuenta por el juez penal en cada caso particular. Respecto del delito de prevaricato, pone de presente el interviniente que este delito se consuma cuando la resolución o dictamen se firma, sin importar que la providencia, posteriormente, sea revocada. Por otra parte, en relación con los elementos normativos del tipo penal del

prevaricato, figuran las expresiones resolución o dictamen, es decir, no hay limitación del alcance restrictivo del derecho administrativo, y quedan comprendidas las expediciones de decretos, resoluciones, autos, sentencias, etc., además, quedan comprendidos los dictámenes, que son las opiniones que dentro de un proceso judicial o administrativo emite un servidor público, las cuales pueden ser o no acogidos por el funcionario respectivo. Unido esto al hecho de que es elemento normativo del tipo penal, que la expresión sea manifiestamente contraria a la ley. Respecto de la responsabilidad derivada de la actuación administrativa, el interviniente pone de presente el contenido del artículo 124 de la Constitución y la Ley 80 de 1993, artículo 51, que establecen que, en materia contractual, los servidores públicos responden disciplinaria, civil y penalmente. Tema sobre el que la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-004 de

1996. Cada uno de los regímenes de responsabilidad obedece a finalidades y objetivos diferentes y la naturaleza de las faltas y sanciones, también, difieren unas de otras.

Respecto de los principios de tipicidad y legalidad, el interviniente se remite al contenido del artículo 6 de la Constitución; lo mismo que a los artículos 28 y 29 de la Carta. Señala que la Constitución le confirió al legislador competencia para delimitar y definir la conducta que quiere individualizar para reprocharla con sanción criminal, con los siguientes elementos : sujetos, conducta y objeto. Por consiguiente, las conductas acusadas no pueden catalogarse como tipos penales en blanco o abiertos, como lo afirma el demandante, porque la conducta es completa ya que abarca lo indispensable

para darle claridad al contenido del tipo. Concluye el interviniente oponiéndose a la prosperidad de los cargos, así : “La justicia penal juzga y sanciona, en este caso, los delitos que se pueden cometer en el ejercicio de la función administrativa, al paso que la justicia administrativa conoce y juzga la actuación administrativa en sí misma, ya se manifieste a través de actos, hechos, omisiones u operaciones administrativas.”

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION.

El señor Procurador General de la Nación, en el concepto Nro. 2515, del 17 de abril de 2001, solicitó a la Corte declarar exequibles los artículos 146 y 149 de la Ley 100 de 1980 y los artículos 410 y 413 de la Ley 599 de 200, respecto de los cargos de la demanda. El señor Procurador considera que la acusación tiene dos aspectos centrales : de un lado, si la evaluación de los actos administrativos y los contratos estatales corresponde declararlos sólo a la jurisdicción contenciosa administrativa y, por el otro, si la forma como el legislador ha descrito los tipos penales desconoce el principio de la legalidad. Sobre el primer aspecto, señala que la jurisdicción contenciosa y la penal ordinaria actúan conforme a dos regímenes jurídicos distintos y desde perspectivas, también, distintas. La primera con fundamento en los artículos 237 y 238 de la Constitución, y busca preservar la legalidad de los actos y contratos que celebren los organismos del Estado, al paso que la justicia penal está encaminada a proteger determinados bienes jurídicos que, en atención al

interés social, merecen ser especialmente tutelados, con el fin de garantizar la moralidad y transparencia del ejercicio de la administración pública, artículo 209 de la Constitución. Para tal efecto, la justicia penal se ocupa de examinar e investigar las circunstancias en que se producen los actos administrativos y determinar la responsabilidad de las personas que intervienen en ellos. Para explicar las diferencias entre una y otra jurisdicción, el señor Procurador señala : “… el núcleo esencial en el proceso penal es la verificación de la existencia de una infracción a la ley penal y la determinación de quienes son responsables de ella, es decir, en él, fundamentalmente, se realiza un juicio de responsabilidad del sujeto, más no de legalidad sobre el acto administrativo o contrato estatal, como sí lo hace la jurisdicción contenciosa, en donde mediante las acciones de nulidad se aborda directamente este estudio, cuyo objetivo central es determinar y declarar mediante providencia judicial la legalidad o no del acto de la administración, labor que, como lo indicó la Corte Constitucional (sentencia C-037 de 1996), es monopolio de la jurisdicción contenciosa, pues es ésta la única competente para declarar si un acto de la administración se ajusta a la ley o no, e incluso disponer la suspensión de sus efectos, por mandato expreso del artículo 238 de la Carta.” En consecuencia, dice el Procurador, es claro que el fiscal o el juez penal no pueden declarar la ilegalidad o nulidad del acto administrativo, pues, se impone el principio de obligatoriedad y presunción de legalidad del mismo, consagrado en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, y las

declaraciones correspondientes las efectúa la jurisdicción contenciosa administrativa. En cuanto a la descripción de los delitos de prevaricato por acción y el contrato sin cumplimiento de requisitos legales, dice el Procurador que no hay violación del principio de legalidad porque, si ella existe cuando la ley penal, para su complementación, remite a una instancia extra penal o a otro sector del ordenamiento jurídico, en el prevaricato no se da esta situación. En el caso de la contratación sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, aunque se presenta la remisión, la conducta sí está tipificada. Explica sus razones así : El prevaricato por acción no es un tipo penal en blanco, pues en su descripción está incluido el elemento normativo, que consiste en que haya manifiesta oposición entre la resolución o dictamen o concepto y la ley. Es decir, no hay que acudir a un ordenamiento extra penal. Por el contrario, en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales sí hay remisión, por lo que sería un tipo penal en blanco. En esta conducta, el operador jurídico habrá de remitirse a otro ordenamiento extra penal, en donde se encontrarán los requisitos esenciales del contrato estatal de que se trata. Si bien la Ley 80 de 1993 no contiene el catálogo de los requisitos esenciales de todos y cada uno de los contratos que puede realizar el Estado, también es claro que para la determinación de los mismos debe acudirse a la normatividad civil y comercial por expresa remisión de los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de

1993. La legislación civil también establece cuáles son los elementos esenciales del contrato. Es decir, no queda a la discrecionalidad del funcionario judicial la determinación de los requisitos, sino que pueden

establecerse por las disposiciones legales que reglamentan cada contrato. Finalmente, señala el señor Procurador que la consagración de tipos penales en blanco es válida y aceptada constitucionalmente, siempre y cuando sus contenidos se puedan complementar de manera clara e inequívoca, tal como lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-739 de 2000.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numerales 4 y 5, de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra normas legales y decretos con fuerza de ley, como las que se acusan en la demanda que se estudia.

2. Lo que se acusa.

A pesar de la extensión de los argumentos expuestos por el actor, son dos los cargos de la demanda, que se pueden resumir así : el legislador violó la Constitución al atribuirles a los fiscales y jueces penales declarar la ilegalidad, nulidad o ilicitud de los actos administrativos, cuando adelantan, juzgan y deciden si el servidor público tramitó un contrato administrativo sin el cumplimiento de requisitos legales esenciales, o si profirió resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, pues, declarar tal ilegalidad, nulidad o ilicitud corresponde únicamente al juez contencioso administrativo, por disposición constitucional. En esta clase de delitos, la justicia penal, sólo adquiere competencia para conocer de la conducta delictiva cuando exista la declaración correspondiente del juez contencioso

administrativo. Es decir, se está ante una prejudicialidad, que si no se respeta, viola el ordenamiento jurídico, y todos los artículos constitucionales que el actor menciona en su demanda : artículos 1, 2, 3, 4, 6, 28, 29, 89, 113, 114, 115, 116, 121, 121, 122, 123, 150 numerales 1, 2, 23, 152 b), 209, 228, 230, 236, 237, 238, 243, 250 de la Constitución Política y el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Dice que el legislador no tiene facultad constitucional para desquiciar tal ordenamiento jurídico, atribuyéndole competencia jurisdiccional a quien, según la Constitución, no la tiene. El otro cargo, que está directamente relacionado con lo anterior, consiste en que según el actor las conductas delictivas demandadas son tipos penales en blanco, lo que viola el principio de legalidad, consagrado en los artículos 28 y 29 de la Carta. Expuestos de esta manera los cargos, se analizarán siguiendo este mismo orden : competencias de la jurisdicción contenciosa administrativa y la jurisdicción penal ordinaria; y, si se está frente a tipos penales en blanco. Tercero. Competencia de los fiscales y los jueces penales y competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa. Diferencias entre las jurisdicciones, en cuanto a los pronunciamientos relativos a actos y contratos administrativos. Son distintas las órbitas en que se mueven la justicia ordinaria y la

contenciosa administrativa, aunque en ambas jurisdicciones, el bien protegido está relacionado con el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. Estos fines, según el artículo 2 de la Constitución, son : “Son fines esenciales del Estado : servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y al vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” Para lo que interesa en esta demanda, referida a la responsabilidad penal del servidor público, respecto de los delitos contra la administración pública, hay que recordar que su base constitucional se encuentra en los principios establecidos en el artículo 209 de la Carta, así : “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, (…)” Otros artículos constitucionales, de una u otra manera, propenden para que el servidor público sea la herramienta eficaz que permita el cumplimiento de los fines esenciales del Estado social de derecho, pues, en la medida en que ellos se realicen, se asegura la convivencia pacifica y un orden justo.

Cuando el servidor público no sólo deja de ser la herramienta eficaz para el logro de los fines, sino que, mediante actuaciones que no cumplan los principios enunciados de “de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” (art. 209 de la Carta), nace para el Estado el derecho de controlar, a través de la jurisdicción contencioso administrativa, tanto el acto o contrato administrativo en que quedó plasmada la actuación del servidor público en violación de los fines últimos del Estado, como su responsabilidad desde los demás ámbitos, penal, civil, disciplinario, laboral. Ya el Consejo de Estado había analizado estas relaciones y diferencias entre ambas jurisdicciones. Es pertinente transcribir apartes de la sentencia de la Sección Tercera, de fecha 17 de marzo de 1994 : “Es por ello que el tratamiento que se da en uno y otro caso difiere, por ejemplo, en cuanto a las disposiciones legales aplicables. Así, mientras las normas penales regulan el comportamiento personal del funcionario sindicado y su juzgamiento se somete al ordenamiento procesal penal, las normas y principios que rigen la responsabilidad extracontractual de la administración se aplicarán en el caso de que se presente una falla en el servicio que a aquella le corresponde prestar. Así las cosas, es fácil comprender que según la conducta del funcionario y las circunstancias mismas del hecho, las disposiciones que se aplican en cada caso son diferentes. La actuación penal del agente la rige el Código Penal, en tanto que la actuación de la administración la regula el ordenamiento administrativo. Obviamente, de ese distinto tratamiento normativo dimana el que, por norma general, no se

presente prejudicialidad de la decisión penal en el fallo administrativo y que, consecuencialmente, se presenten casos en los que a pesar de existir una sentencia penal absolutorio, se dé respecto de los mismos hechos un fallo administrativo condenatorio, o viceversa. (…) “Así mismo, debe diferenciarse la responsabilidad penal del agente que es el tema de decisión en el proceso penal, de la responsabilidad administrativa que es materia de definición en el contencioso administrativo, dado que en aquella, la penal, el proceso asume las secuelas punitivas del hecho criminoso, en tanto que, en la segunda, al ser demandada, corresponde a la administración afrontar las consecuencias patrimoniales de la falla en la prestación de los servicios, responsabilidad que surge independientemente de la existencia y sanción del hecho punible. “Se distingue igualmente la responsabilidad penal de la administrativa, en cuanto la primera nace de la violación dolosa o culposa de una norma penal, mientras que la segunda surge de un hecho dañoso ejecutado por el Estado, el que puede o no ser constitutivo de una conducta penalmente reprochable. También se traslada esa diferenciación en cuanto al manejo probatorio de cada tipo de responsabilidad, si se tiene en cuenta que la responsabilidad penal no se presume, como sí se presume la inocencia, y que es imperativa su plena demostración, en tanto que la responsabilidad extracontractual administrativa, sí es susceptible de presunciones, hasta el punto de que en muchos casos es suficiente acreditar el hecho dañoso imputable a la entidad, el perjuicio y el nexo causal para declarar la responsabilidad estatal. “Pero además de lo anterior, observa la Sala que no siempre son las mismas

partes las que intervienen en cada uno de los procesos y en este punto también difieren la acción penal de la administrativa. Mientras que en la actuación penal intervienen el procesado, el defensor, el Ministerio Público y la Parte Civil cuando a bien lo tienen los perjudicados o la ley lo permite, en el proceso administrativo intervienen los pretendidos damnificados generalmente como demandantes y el ente público como demandado, con participación ahora más restringida del Ministerio Público. (Radicación 8585, de fecha 17 de marzo de 1994, Sección Tercera, Consejero Ponente, doctor Daniel Suárez Hernández) Cuarto. Razones históricas que llevaron al legislador a consagrar como delitos contra la administración pública algunas conductas del servidor público. Resulta pertinente remitirse, muy brevemente, a las razones que originaron que algunas conductas del servidor público, en especial, referidas a la contratación sin cumplimiento de requisitos legales, fueran elevadas por el legislador a la categoría de delitos, pues, el demandante acusa que el Congreso no tiene competencia para establecer las conductas demandadas en la forma como quedaron consagradas en el Código Penal. Las razones para establecer la celebración indebida de contratos como un delito tipificado se remonta al legislador de 1936. Antes de aquella fecha, como lo recuerda Alfonso Gómez Méndez en el libro “Delitos contra la administración pública”, no había un capítulo especial para esta clase de delitos, pues, en tal época, eran pocos los contratos que celebraba el Estado y su cuantía no era significativa. Pero, cuando la actividad del Estado en esta materia aumentó, debido, en especial, al incremento de las obras públicas y al

desarrollo de actividades en el campo de las comunicaciones, en la prestación de servicios en salud y educación, etc., se abrió el camino no sólo para que se formara una rama independiente del derecho administrativo, que es la contratación administrativa, sino para que la justicia ordinaria penal, adquiriera competencia para conocer de las conductas en que ha podido incurrir el funcionario o empleado público que intervino en la celebración del contrato administrativo y si, en abuso de sus cargos, sacaban ventajas de ella, bien fuera para favorecerse a sí mismo o a terceros. Se planteó, entonces, una gran discusión sobre si esta clase de conducta por parte del servidor del Estado debía constituir un delito o sólo merecería reproche ético o ser sancionada disciplinariamente. El legislador de 1936 zanjó la discusión y elevó a delito la conducta, así : “Artículo 162. El funcionario o empleado público, que al intervenir por razón de su cargo en la celebración de algún contrato o licitación pública, en la liquidación de efectos o haberes públicos, o en el suministro de los mismos, se concertare con los interesados o especuladores para obtener determinado resultado, o usare de cualquier maniobra o artificio conducente a ese fin, incurrirá en prisión de uno a ocho años” (Código Penal de 1936). En el artículo 167 del mismo Código, la conducta también comprende al “funcionario o empleado público o el que transitoriamente desempeñe funciones públicas, que directa o indirectamente se interese en provecho propio en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo, incurrirá (…)” La forma como quedaron redactadas estas normas fueron objeto de

numerosas críticas. Por ello, quienes trabajaron en los anteproyectos encaminados a modificar el Código Penal de 1936 (modificación que culminó con la expedición del Decreto Ley 100 de 1980), realizaron los primeros intentos para que estas conductas ocuparan un capítulo propio en el Código, y que se denominara “negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas.” Así quedó establecido y el capítulo trae tres modalidades de delitos: 1violación de régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades (art. 144); 2interés ilícito en la celebración de contratos (art. 145); y, 3para lo que interesa en este caso, el artículo 146 : “contrato sin cumplimiento de requisitos legales.” En el nuevo Código Penal, el Capítulo IV se denomina “De la Celebración indebida de contratos”. Se observar que al artículo 146 mencionado, la Ley 80 de 1993, Estatuto de contratación en la administración pública, artículo 57; y la Ley 190 de 1995, Ley conocida como anticorrupción, artículos 18 y 32, le han introducido modificaciones. En tal virtud, el artículo quedó así: “Artículo 146.- Modificado por la Ley